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Aktenzeichen: 29 U 5712/07

Verkündet am: 23.04.2009

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein, Richter am Oberlandesgericht Cassardt und Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.01.2009

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 14.11.2007 teilweise abgeändert und wie folgt gefasst:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu einer Höhe von 250.000,-- €, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, bei der Beklagten zu 1 zu vollziehen an den Geschäftsführern, zu unterlassen im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen markenmäßig zu benutzen zur Kennzeichnung nachstehend genannter Waren: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis, soweit dies nicht zur Kennzeichnung für von der Klägerin stammende Produkte erfolgt.

II. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, in die Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. 305 70 147 eingetragenen Wort/Bildmarke bezüglich der nachstehend genannten Waren einzuwilligen: Fleisch, Fisch, Geflügel und Wild; Fleischextrakte; konserviertes, getrocknetes und gekochtes Obst und Gemüse; Gallerten (Gelees); Konfitüren, Kompotte; Eier, Milch und Milchprodukte; Speiseöle und -fette; Kaffee, Tee, Kakao, Zucker, Reis, Tapioka, Sago, Kaffee-Ersatzmittel; Mehle und Getreidepräparate; Brot, feine Backwaren und Konditorwaren, Speiseeis; Honig, Melassesirup; Hefe, Backpulver; Salz; Senf; Essig, Saucen (Würzmittel); Gewürze; Kühleis.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Von den Gerichtskosten der ersten Instanz haben die Klägerin 44 %, die Beklagte zu 1) 33 % und die Beklagte zu 2) 23 % zu tragen.

Die Klägerin hat 39 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Beklagten zu 1) in erster Instanz entstanden sind.

Die Klägerin hat 42 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Beklagten zu 2) in erster Instanz entstanden sind.

Die Beklagte zu 1) hat 33 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Klägerin in erster Instanz entstanden sind.

Die Beklagte zu 2) hat 23 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Klägerin in erster Instanz entstanden sind.

Im Übrigen haben die Parteien die außergerichtlichen Kosten, die ihnen in der ersten Instanz entstanden sind, selbst zu tragen. Im Übrigen wird die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

2. Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

3. Von den Gerichtskosten der Berufungsinstanz haben die Klägerin 44 %, die Beklagte zu 1) 33 % und die Beklagte zu 2) 23 % zu tragen.

Die Klägerin hat 39 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Beklagten zu 1) in der Berufungsinstanz entstanden sind.

Die Klägerin hat 42 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Beklagten zu 2) in der Berufungsinstanz entstanden sind.

Die Beklagte zu 1) hat 33 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Klägerin in der Berufungsinstanz entstanden sind.

Die Beklagte zu 2) hat 23 % der außergerichtlichen Kosten zu tragen, die der Klägerin in der Berufungsinstanz entstanden sind.

Im Übrigen haben die Parteien die außergerichtlichen Kosten, die ihnen in der Berufungsinstanz entstanden sind, selbst zu tragen.

4. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte zu 1 und die Beklagte zu 2 können die Vollstreckung gemäß vorstehender Nr. 1. I. abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 24.000,-- €, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Jede Partei kann die Vollstreckung wegen der Kosten abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine Gesellschaft mit Sitz in der Volksrepublik China, nimmt die Beklagten, eine GmbH mit Sitz in Deutschland, und deren Geschäftsführerin im Zusammenhang mit der Anmeldung und Eintragung einer deutschen Marke in Anspruch.

Die Klägerin hat in erster Instanz zuletzt beantragt,

I. die Beklagten gesamtschuldnerisch zu verurteilen, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, dass Zeichen in seiner Gesamtheit wie abgebildet oder in seinen Bestandteilen, nämlich der Abbildung des Kopfes oder der chinesischen Schriftzeichen oder des Wortes WANGZHIHE zu nutzen, soweit dies nicht zur Kennzeichnung für von der Klägerin stammende Produkte erfolgt.

II. die Beklagte zu 1 zu verurteilen,

1. in die Umschreibung der Marke DE 305 70 147 auf die Klägerin einzuwilligen;

a) hilfsweise, in die Löschung der Marke einzuwilligen.

2. Auskunft über den Umfang der unter der Nutzung des Zeichens gemäß Klageantrag 1 betriebenen Werbung und die erzielten Umsätze zu erteilen.

III. festzustellen, dass die Beklagten der Klägerin zum Ersatz des aus den Handlungen nach Ziffer I. entstandenen Schadens verpflichtet sind.

Die Klägerin hat im Termin der mündlichen Verhandlung vom 08.08.2007 die vorstehend genannten Anträge auf Wettbewerbsansprüche, hilfsweise in dieser Reihenfolge auf marken-, firmen- und urheberrechtliche Ansprüche gestützt.

Die Beklagten haben in erster Instanz beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht hat mit am 14.11.2007 verkündeten Urteil Folgendes entschieden:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu unterlassen, das Zeichen in seiner Gesamtheit wie abgebildet oder in seinen Bestandteilen, nämlich der Abbildung des Kopfes oder der chinesischen Schriftzeichen oder des Wortes WANGZHIHE zu nutzen, soweit dies nicht zur Kennzeichnung für von der Klägerin stammende Produkte erfolgt.

II. Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, in die Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 305 70 147 eingetragenen Wort-/Bildmarke einzuwilligen.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Gegen dieses in juris dokumentierte Urteil, auf das einschließlich der darin getroffenen Feststellungen Bezug genommen wird, richtet sich die Berufung der Beklagten, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist.

Die Beklagten beantragen in der Berufungsinstanz, unter Abänderung des Urteils des LG München vom 14.11.2007, Az. 21 O 21512/06, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt in der Berufungsinstanz:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I, Az. 21 O 21512/06, vom 14.11.2007 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin hat Anschlussberufung eingelegt. Sie beantragt hierzu in der Berufungsinstanz:

Auf die Anschlussberufung der Klägerin werden die Beklagten unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts München I, Az. 21 O 21512/06, vom 14.11.2007 weitergehend wie folgt verurteilt:

a) Die Beklagte zu 1 wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der unter der Nutzung des Zeichens gemäß Ziffer I. des Tenors des Urteils des LG München I, Az. 21 O 21512/06, vom 14.11.2007 betriebenen Werbung und der damit erzielten Umsätze zu erteilen.

b) Es wird festgestellt, dass die Beklagten der Klägerin gesamtschuldnerisch zum Ersatz des aus Handlungen nach Ziffer I. des Tenors des Urteils des LG München I, Az. 21 O 21512/06, vom 14.11.2007 entstandenen Schadens verpflichtet sind.

Die Beklagten beantragen, die Anschlussberufung zurückzuweisen und das Urteil des Landgerichts, soweit es die Klage abgewiesen hat, zu bestätigen.

Mit Schriftsatz vom 20.06.2008 hat die Klägerin ausgeführt, dass sie sich zur Begründung ihrer sämtlichen Berufungs- und Anschlussberufungsanträge hilfsweise auf ihr Vorbringen zur Verletzung der der Klägerin zustehenden Marken-, Geschäftskennzeichen- und Urheberrechte stütze.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins vom 22.01.2009 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet. Die Anschlussberufung der Klägerin ist nicht begründet.

A. Berufung der Beklagten

Die zulässige Berufung der Beklagten ist teilweise begründet.

1. Teilweise Erfolg hat die Berufung der Beklagten zu 1, soweit sie sich gegen die vollumfängliche Verurteilung zur Löschung gemäß Nr. II. des Tenors des Urteils des Landgerichts vom 14.11.2007 wendet.

a) Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 305 70 147 eingetragenen Wort-/Bildmarke (Anlage K 6) gegen die Beklagte zu 1 nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 10 UWG bezüglich der eingetragenen Waren der Klassen 29 und 30 (vgl. Anlage K 6), nicht jedoch bezüglich der eingetragenen Dienstleistungen der Klasse 35 zu.

aa) Das am 30.12.2008 in Kraft getretene Erste Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (BGBl. 2008 I S. 2949) hat für den Streitfall keine relevante Änderung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb gegenüber der Rechtslage zum Zeitpunkt der Anmeldung der Wort-/Bildmarke Nr. 305 70 147 (21.11.2005; vgl. Anlage K 6) gebracht, weshalb die intertemporale Anwendbarkeit des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb im Streitfall nicht näher erörtert werden braucht.

bb) Die Klägerin ist nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG aktivlegitimiert, soweit sie Mitbewerberin (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) der Beklagten zu 1 ist. Mitbewerberin (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) der Beklagten zu 1 ist die Klägerin bezüglich der Waren der Klassen 29 und 30, für die die Wort-/Bildmarke Nr. 305 70 147 (Anlage K 6) eingetragen ist und bei denen es sich um Lebensmittel handelt, nicht jedoch bezüglich der Dienstleistungen der Klasse 35, für die die Marke Nr. 305 70 147 ebenfalls eingetragen ist. Denn zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 besteht bezüglich der Waren aus den Klassen 29 und 30, für die die Marke Nr. 305 70 147 eingetragen ist, aber auch nur insoweit, ein konkretes Wettbewerbsverhältnis. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis ist immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 878 - Werbeblocker). Nach dem unstreitigen Sachverhalt hat die Klägerin im Inland bis zum 21.11.2005, dem Tag der Anmeldung der Marke Nr. 305 70 147 (vgl. Anlage K 6), jedenfalls folgende Lebensmittel vertrieben: Rotbohnenpaste, Sesampaste, eingelegter Tofu (vgl. Anlagen Bk 2, Bk 4). Im Hinblick darauf, dass im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses keine hohen Anforderungen zu stellen sind (vgl. BGH GRUR 2004, 877, 878 - Werbeblocker), ist bezüglich der Waren der Klassen 29 und 30, für die die Marke der Beklagten Nr. 305 70 147 eingetragen ist (vgl. Anlage K 6) und bei denen es sich ebenfalls um Lebensmittel handelt, ein konkretes Wettbewerbsverhältnis im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG gegeben; insoweit besteht ein hinreichender Grad an Substitution. Bezüglich der Dienstleistungen der Klasse 35, für die die Marke Nr. 305 70 147 ebenfalls eingetragen ist (vgl. Anlage K 6), ist die Klägerin nicht Mitbewerberin der Beklagten zu 1. Denn insoweit besteht kein hinreichender Grad an Substitution zwischen den von der Klägerin vertriebenen Lebensmitteln und den genannten Dienstleistungen.

cc) Die Anmeldung und Eintragung der Marke Nr. 305 70 147 (vgl. Anlage K 6) ist bezüglich der Waren der Klassen 29 und 30, für die diese Marke eingetragen ist, unlauter, weil es sich um eine gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) der Klägerin handelt.

Eine gezielte Behinderung kann durch Anmeldung und Eintragung eines (Sperr-)Zeichens erfolgen (vgl. BGH GRUR 2008, 160, Tz. 18-27 - CORDARONE). Unlauter ist die Anmeldung aber nicht schon dann, wenn der Anmelder weiß, dass der Mitbewerber dieses Zeichen im Inland für gleiche Waren benutzt oder benutzen möchte, ohne hierfür einen formalen Kennzeichenschutz erworben zu haben (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., Rdn. 10.84). Vielmehr müssen besondere Umstände hinzukommen (vgl. BGH GRUR 2008, 917, Tz. 20 - EROS). Solche besonderen Umstände können darin liegen, dass der Zeicheninhaber in Kenntnis eines schutzwürdigen Besitzstands des Vorbenutzers ohne zureichenden sachlichen Grund für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen die gleiche oder eine zum Verwechseln ähnliche Bezeichnung mit dem Ziel der Störung des Besitzstands des Vorbenutzers oder in der Absicht, für diesen den Gebrauch der Bezeichnung zu sperren, als Kennzeichen hat eintragen zu lassen. Sie können aber auch darin liegen, dass der Zeichenanmelder mit dem Ziel handelt, die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen (vgl. BGH GRUR 2008, 917, Tz. 20 - EROS).

Nach diesen Grundsätzen ist die Anmeldung und Eintragung der Wort-/Bildmarke Nr. 305 70 147 (Anlage K 6) seitens der Beklagten zu 1) bezüglich der Waren der Klassen 29 und 30, für die diese Marke eingetragen ist, unlauter. Es liegen besondere Umstände vor, weil die Beklagte zu 1 mit dem Ziel gehandelt hat, die mit der Eintragung des Zeichens kraft Markenrechts entstehende und wettbewerbsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen. Die angemeldete Wort-/Bildmarke (vgl. Anlage K 6) ist mit den von der Klägerin schon zuvor für Lebensmittel markenmäßig verwendeten Wort-/Bildzeichen (vgl. die Feststellungen des Landgerichts auf S.4 des angefochtenen Urteils; vgl. ferner Anlagenkonvolute K 4 und K 5a) identisch oder jedenfalls hochgradig ähnlich; die Klägerin war zum Zeitpunkt der Markenanmeldung am 21.11.2005 auch Inhaberin entsprechender Wort-/Bildmarken in der Volksrepublik China und in anderen außereuropäischen Ländern (vgl. Anlagenkonvolut K 2). Nach den Umständen des Streitfalles hat die Beklagte zu 1, deren Geschäftsführerin die Beklagte zu 2 ist, mit dem Ziel gehandelt, die kraft Eintragung entstehende und lauterkeitsrechtlich an sich unbedenkliche Sperrwirkung der Marke zweckfremd als Mittel des Wettbewerbskampfes einzusetzen. Die Beklagte zu 1 hatte als Importeurin der klägerischen Produkte Kenntnis von den von der Klägerin verwendeten Kennzeichnungen, wie sie auf S. 4 des angefochtenen Urteils wiedergegeben sind. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts (UA S. 9), dass es der Beklagten zu 1 mit der Markenanmeldung und -eintragung vorrangig darum ging, ihre Stellung als Alleinimporteurin von klägerischen Lebensmitteln abzusichern und einer etwaigen Nichtmehrbelieferung mit klägerischen Lebensmitteln vorzubeugen. Soweit die Beklagten (Berufungsbegründung vom 20.02.2008, S. 7-9) geltend machen, durch ihre mit Investitionen verbundenen Bemühungen seien die klägerischen Lebensmittel in Deutschland als Produkte überhaupt erst etabliert worden, rechtfertigt dies die Markenanmeldung nicht. Die Beklagten haben nicht behauptet, dass sie die Marke für andere als die von der Klägerin hergestellten Produkte verwendet hätten oder dies auch nur beabsichtigten, sondern geltend gemacht, dass hierfür keine Anhaltspunkte bestünden (vgl. Berufungsbegründung vom 20.02.2008, S. 2). Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass die angemeldete Marke in erster Linie als etwaiges Druckmittel dienen sollte, um eine Weiterbelieferung mit klägerischen Lebensmitteln zu erzwingen und die Stellung der Beklagten zu 1 als Alleinimporteurin von klägerischen Lebensmitteln abzusichern. Das ist ein zweckfremder Einsatz der Marke als Mittel des Wettbewerbskampfes. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass die Beklagte zu 1 auch weitere von chinesischen Unternehmen markenmäßig verwendete Zeichen als Marken mit Geltungsbereich im Inland in identischer Form angemeldet hat (vgl. Anlagen K 7- K 10, K 26).

b) Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 305 70 147 eingetragenen Wort-/Bildmarke (Anlage K 6) gegen die Beklagte zu 1 bezüglich der eingetragenen Dienstleistungen der Klasse 35 auch nicht nach § 51 Abs. 1, § 10, § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG zu. Die Klägerin hat sich hilfsweise auf markenrechtliche Bestimmungen berufen und geltend gemacht, bei dem Wort-/Bildzeichen handele es sich um eine anerkannt berühmte Marke in der Volksrepublik China, die im Inland Schutz nach § 4 Nr. 3 MarkenG i.V.m. Art. 6 bis Abs. PVÜ genieße (vgl. Klageschrift der Klägerin vom 30.11.2006, S. 11). Es kann im Streitfall dahinstehen, ob die Voraussetzungen für die Entstehung einer Notorietätsmarke zugunsten der Klägerin hinreichend dargetan sind. Ein derartiger Notorietätsschutz kommt allenfalls hinsichtlich der von der Klägerin unter dem betreffenden Wort-/Bildzeichen vertriebenen Lebensmittel in Betracht. Zwischen Lebensmitteln und den Dienstleistungen der Klasse 35, für die Marke Nr. 305 70 147 (vgl. Anlage K 6) der Beklagten zu 1 eingetragen ist, besteht keine Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit und deshalb keine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG, weshalb die Klägerin eine Löschung insoweit allenfalls über § 51 Abs. 1 i.V.m. § 10, § 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG erreichen könnte. Voraussetzung ist danach u.a., dass die Benutzung der zu löschenden Marke die Unterscheidungskraft oder die Wertschätzung der bekannten Marke ohne rechtfertigenden Grund in unlauterer Weise ausnutzen oder beeinträchtigen würde. Zum Vorliegen derartiger Eingriffstatbestände bezüglich der Dienstleistungen, für die die Marke Nr. 305 70 147 eingetragen ist, fehlt auch nach den Hinweisen gemäß der gerichtlichen Verfügung vom 19.08.2008 hinreichender Sachvortrag seitens der Klägerin.

c) Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 305 70 147 eingetragenen Wort-/Bildmarke (Anlage K 6) gegen die Beklagte zu 1 bezüglich der eingetragenen Dienstleistungen der Klasse 35 auch nicht nach § 51 Abs. 1, § 12, § 15, § 5 MarkenG, Art. 8 PVÜ zu. Es kann im Streitfall dahinstehen, ob die Klägerin für ihren Firmenbestandteil "WANGZHIHE", auf den sie sich hilfsweise beruft, überhaupt prioritätsälteren Inlandsschutz in Anspruch nehmen kann. Voraussetzung für einen derartigen Schutz ist die Ingebrauchnahme im Inland; dabei muss es sich um einen Gebrauch im namensmäßigen Sinn handeln; eine bloß markenmäßige Benutzung, die nicht zugleich das Unternehmen oder Geschäft kennzeichnet, genügt nicht (vgl. BGHZ 130, 276, 280 - Torres). Im Streitfall besteht die Besonderheit, dass zwischen der Klägerin und der Beklagten zu 1 keine direkten Vertragsbeziehungen bestehen; wie unstreitig ist, hat die Klägerin am 01.01.2003 mit der B. Ch. C. Fr. Fo. Co., Ltd. in Beijing einen Exportvertretervertrag (Anlage Bk 1) bezüglich des Exports von klägerischen Erzeugnissen durch die B. Ch. C. Fr. Fo. Co., Ltd. nach Deutschland geschlossen. Die Klägerin hat keine an Adressaten im Inland gerichtete Schreiben mit ihrer Firmenbezeichnung vorgelegt. Bei dieser Sach- und Rechtslage spricht viel dafür, dass es sich bei den Aufdrucken der klägerischen Firmenbezeichnung einschließlich des Bestandteils "WANGZHIHE" auf importierten Produkten (vgl. Anlagenkonvolut K 5a) lediglich um einen markenmäßigen Gebrauch handelt, der nicht ausreicht, um eine für den Inlandsschutz relevante Benutzungsaufnahme annehmen zu lassen (vgl. Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rdn. 1245 m.w.N.). Jedenfalls aber fehlt es bezüglich des Tätigkeitsgebiets der Klägerin, die sich mit der Herstellung und dem Vertrieb von Lebensmitteln befasst, einerseits und den Dienstleistungen der Klasse 35, für die die Marke Nr. 305 70 147 (Anlage K 6) eingetragen ist, an hinreichender Branchennähe, weshalb eine Verwechslungsgefahr im Sinne von § 15 Abs. 2 MarkenG ausscheidet. Auch die Voraussetzungen für einen Löschungsanspruch nach § 51 Abs. 1, § 12, § 15 Abs. 4 i.V.m. Abs. 3 MarkenG sind nicht gegeben. Die Klägerin hat nicht hinreichend dargetan, dass es sich bei ihrer Firmenbezeichnung und dem Bestandteil "WANGZHIHE" um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung handelt. Außerdem fehlt zum Vorliegen etwaiger Eingriffstatbestände des § 15 Abs. 3 MarkenG bezüglich der Dienstleistungen, für die die Marke Nr. 305 70 147 eingetragen ist, auch nach den Hinweisen gemäß der gerichtlichen Verfügung vom 19.08.2008 hinreichender Sachvortrag seitens der Klägerin.

d) Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Löschung der beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nummer 305 70 147 eingetragenen Wort-/Bildmarke (Anlage K 6) gegen die Beklagte zu 1 bezüglich der eingetragenen Dienstleistungen der Klasse 35 auch nicht nach § 51 Abs. 1 i.V.m. § 13 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG zu.

aa) Im Streitfall ist das deutsche Urheberrechtsgesetz als das Recht desjenigen Landes anzuwenden, für dessen Gebiet die Klägerin - hilfsweise - urheberrechtlichen Schutz begehrt (sogenannte Schutzlandanknüpfung; vgl. BGHZ 136, 380, 385 ff. - Spielbankaffaire).

bb) Grundsätzlich genießt die Klägerin, eine Kapitalgesellschaft mit Sitz in der Volksrepublik China, gemäß § 121 Abs. 4 Satz 1 UrhG i.V.m. Art. 3 Abs. 1, Art. 5 Abs. 1 der Berner Übereinkunft vom 09.09.1886 zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst in der in Paris am 24.07.1971 beschlossenen Fassung urheberrechtlichen Schutz im Inland wie Inländer, da dieses Übereinkommen für die Volksrepublik China am 19.10.1992 in Kraft getreten ist (vgl. Bekanntmachung vom 27.05.1993, BGBl. 1993 II S. 922).

cc) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin hinreichend belegt hat, dass Prof. H. W. das in der angegriffenen Marke enthaltene Bild "lächelnder Chinese im Kreis" aufgrund des Design Agreements vom 08.11.1999 (Anlage K 18) gezeichnet hat. Ebenso kann offenbleiben, ob die Klägerin mit den Anlagen K 18, K 25 hinreichend belegt hat, dass ihr Prof. H. W. ein ausschließliches Nutzungsrecht eingeräumt hat, das genannte Bild zu benutzen. Denn das genannte Bild weist nicht die nach § 2 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 UrhG für ein Werk der angewandten Kunst erforderliche Gestaltungshöhe auf. Es lässt im Vergleich zum vorbekannten Formenschatz, wie ihn die Beklagten mit den Anlagen B 3, B 5- B 6a belegt haben, keine hinreichenden eigenschöpferischen Züge erkennen. Nach den genannten Anlagen ist die Abbildung eines Kopfes, insbesondere eines Kriegerkopfes, in einem Kreis gängiges Gestaltungsmittel bei Marken mit Bildelementen. Von dem vorbekannten Formenschatz hebt sich das Bild "lächelnder Chinese im Kreis" nicht hinreichend ab.

2. Teilweise Erfolg hat die Berufung der Beklagten auch, soweit sie sich gegen die Unterlassungsverurteilung gemäß Nr. I des Tenors des Urteils des Landgerichts vom 14.01.2007 wenden.

a) Der Unterlassungsantrag (Antrag Nr. I gemäß Klageschrift vom 30.11.2006) ist, worauf mit der gerichtlichen Verfügung vom 19.08.2008 hingewiesen wurde, zu weit gefasst; ein solcher zu weit gefasster Unterlassungsantrag ist unbegründet (BGH, Urt. v. 16.3.2000 - I ZR 229/97, GRUR 2002, 187, 188 = Lieferstörung). Mit dem genannten Antrag wird ein umfassendes Unterlassungsgebot erstrebt, das Zeichen in seiner Gesamtheit wie abgebildet oder in seinen Bestandteilen, nämlich der Abbildung des Kopfes oder der chinesischen Schriftzeichen oder des Wortes "WANGZHIHE" zu nutzen, soweit dies nicht zur Kennzeichnung für von der Klägerin stammende Produkte erfolgt. Der betreffende Antrag erstreckt sich sowohl auf eine Nutzung im geschäftlichen als auch auf eine Nutzung im nichtgeschäftlichen Verkehr. Er erstreckt sich außerdem nicht nur auf eine markenmäßige Benutzung dieses Zeichens zur Kennzeichnung derjenigen Waren und Dienstleistungen der Klassen 29, 30 und 35, für die die Marke Nr. 305 70 147 eingetragen ist, sondern auch auf eine markenmäßige Benutzung zur Kennzeichnung sämtlicher anderer Waren und/oder Dienstleistungen und darüber hinaus auf jegliche nicht markenmäßige Benutzung. Aufgrund der Markenanmeldung und - eintragung besteht indes nur eine Erstbegehungsgefahr dahingehend, dass die Beklagten das betreffende Wort-/Bildzeichen im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung derjenigen Waren und Dienstleistungen, für die die Marke Nr. 305 70 147 eingetragen ist, benutzen werden (vgl. BGH GRUR 2008, 912, Tz. 30 - Metrosex).

b) Bei einem zu weit gefassten Unterlassungsantrag ist im Allgemeinen anzunehmen, dass jedenfalls die mit der Klage konkret beanstandeten Handlungen untersagt werden sollen (BGH GRUR 2007, 983, Tz. 23 - Änderung der Voreinstellung, in juris dokumentiert). Das gilt auch im Streitfall; dem von der Klägerin gestellten umfassenden Unterlassungsantrag ist als Minus ein Unterlassungsantrag zu entnehmen, wonach die Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen sind, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland das Zeichen markenmäßig zu benutzen zur Kennzeichnung derjenigen Waren und Dienstleistungen, für die die Marke Nr. 305 70 147 eingetragen ist, soweit dies nicht zur Kennzeichnung für von der Klägerin stammende Produkte erfolgt. Dies ergibt sich aus der Klagebegründung, die zur Antragsauslegung heranzuziehen ist (vgl. BGH GRUR 2008, 532, Tz. 19, in juris dokumentiert - Umsatzsteuerhinweis).

aa) Dieser Unterlassungsantrag ist teilweise, nämlich hinsichtlich der Waren der Klassen 29 und 30, für die die Marke Nr. 305 70 147 eingetragen ist, begründet. Insoweit steht der Klägerin gegen die Beklagten, nämlich die als Beklagte zu 1 verklagte GmbH und deren als Geschäftsführerin verklagte Beklagte zu 2, ein Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 3, § 4 Nr. 10 UWG bezüglich der eingetragenen Waren der Klassen 29 und 30 (vgl. Anlage K 6) zu. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter Nr. II. A. 1. a) Bezug genommen, die entsprechend gelten.

Die Begehungsgefahr, die durch die Markenanmeldung und -eintragung begründet wurde (vgl. BGH GRUR 2008, 912, Tz. 30 - Metrosex), ist nicht durch den Vortrag der Beklagten im vorliegenden Verfahren beseitigt worden. Allerdings erlischt ein aufgrund einer Markenanmeldung und -eintragung begründeter vorbeugender Unterlassungsanspruch grundsätzlich, wenn die Erstbegehungsgefahr wegfällt. Dabei sind an die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr grundsätzlich weniger strenge Anforderungen zu stellen als an den Fortfall der durch eine Verletzungshandlung begründeten Gefahr der Wiederholung des Verhaltens in der Zukunft (vgl. BGH GRUR 2008, 912, Tz. 30, in juris dokumentiert - Metrosex). Anders als für die durch eine Verletzungshandlung begründete Wiederholungsgefahr besteht für den Fortbestand der Erstbegehungsgefahr keine Vermutung. Für die Beseitigung der Erstbegehungsgefahr genügt daher grundsätzlich ein "actus contrarius", also ein der Begründungshandlung entgegengesetztes Verhalten. Bei der durch eine Markenanmeldung oder -eintragung begründeten Erstbegehungsgefahr führt demnach im Regelfall die Rücknahme der Markenanmeldung oder der Verzicht auf die Eintragung der Marke zum Fortfall der Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH GRUR 2008, 912, Tz. 30 - Metrosex).

Im Streitfall haben die Beklagten nicht im Wege eines "actus contrarius" auf die Eintragung der Marke verzichtet. Außerdem besteht im Streitfall die Besonderheit, dass bereits in der Markenanmeldung und -eintragung eine gezielte Behinderung (§ 4 Nr. 10 UWG) der Klägerin liegt. Soweit die Beklagten in der Berufungsbegründung vom 20.08.2008, S. 2 ausgeführt haben, es gebe keinen substantiierten Sachvortrag und keine Anhaltspunkte, dass sie das streitgegenständliche Zeichen für andere als von der Klägerin hergestellten Produkte verwendet hätten oder dies beabsichtigten, genügt dies unter Berücksichtigung der vorstehenden Ausführungen nicht zur Beseitigung der durch die Markenanmeldung und -eintragung begründeten Begehungsgefahr.

b) Unbegründet ist der vorstehend als Minus erörterte Unterlassungsantrag hinsichtlich der Dienstleistungen, für die die Marke Nr. 305 70 147 eingetragen ist. Insoweit wird auf die vorstehenden Ausführungen unter II. A. 1. b), c). und d)., die entsprechend gelten, Bezug genommen.

B. Anschlussberufung der Klägerin

Die Anschlussberufung der Klägerin ist zulässig, aber nicht begründet.

I. Ohne Erfolg wendet sich die Klägerin dagegen, dass das Landgericht ihrem Schadensersatzfeststellungsantrag nicht stattgegeben hat.

1. Soweit die Klägerin geltend macht, ihr sei ein Schaden in Gestalt der Abmahnkosten für das anwaltliche Abmahnschreiben vom 10.08.2006 (Anlage K 11) entstanden, fehlt das Feststellungsinteresse für eine Feststellungsklage, weil dieser Schaden schon zu Beginn des Prozesses beziffert werden konnte (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 27. Aufl., § 256, Rdn. 7a).

2. Soweit die Klägerin einen Marktverwirrungsschaden geltend macht, ist ein diesbezüglicher Schadenseintritt im Streitfall nicht hinreichend wahrscheinlich (vgl. zum Erfordernis der Schadenswahrscheinlichkeit bei der Feststellungsklage BGH GRUR 2001, 849, 851 - Remailing-Angebot). Die bloße Anmeldung bzw. Eintragung einer Marke begründet noch keine Schadensersatzpflicht, da es sich hierbei nicht um eine Benutzungshandlung handelt (vgl. Lange aaO Rdn. 3177). Mangels Vortrags der Klägerin zu einer Benutzung der Marke Nr. 305 70 147 für andere Waren als von der Klägerin stammende Lebensmittel ist im Streitfall eine Marktverwirrung, aus der sich ein individueller Schaden entwickeln könnte (vgl. BGH GRUR 1991, 921, 923 - Sahnesiphon), nicht hinreichend wahrscheinlich.

II. Keinen Erfolg hat die Klägerin auch, soweit sie sich gegen die Abweisung des Auskunftsantrags wendet. Als Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch (vgl. u.a. BGH GRUR 1977, 491, 494 - ALLSTAR) setzt der Auskunftsanspruch voraus, daß ein Ersatzanspruch dem Grunde nach gegeben ist. Seiner Funktion nach dient er dazu, dem Geschädigten die zur Durchsetzung dieses Anspruchs erforderlichen Kenntnisse zu verschaffen, die er aus eigenem Wissen nicht besitzen kann. Voraussetzung eines darauf gerichteten Anspruchs ist jedenfalls das Vorliegen einer Verletzungshandlung, aus der ein Schaden entstehen und sich so konkretisieren kann, daß eine Auskunft über den Umfang der Verletzungshandlungen der Sache nach in Betracht kommt. Nur dann besteht die besondere Lage, in der der Verletzte zur Durchsetzung seiner Rechte und ihrer Ermittlung auf die Auskunft des Verletzers über den Umfang seiner Handlungen angewiesen ist und diese Aufklärung nach dem allgemeinen Grundsatz von Treu und Glauben erwarten kann (vgl. BGH GRUR 2001, 849, 851 - Remailing-Angebot).

Die von den Beklagten begründete Erstbegehungsgefahr dafür, dass sie die Marke Nr. 350 70 147 für andere als von der Klägerin stammende Lebensmittel verwenden werden, genügt zur Begründung auch nur der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintrittes nicht (vgl. BGH GRUR 2001, 849, 851 - Remailing-Angebot).

C. Nebenentscheidungen

1. Die Kostenentscheidungen beruhen auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Sache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hat und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.).

Ende der Entscheidung