Judicialis Rechtsprechung

Aktenzeichen: 29 U 6000/00

Verkündet am 26. Juli 2001

In dem Rechtsstreit

hat der 29. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter Wörle und die Richter Haußmann und Jackson aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 31. Mai 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 15.11.2000 - 1 HKO 13862/00 - in Nr. II. und III. geändert.

Die Widerklage wird abgewiesen.

II. Im übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin 2/3, die Beklagte trägt 1/3.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 50.000,- DM, die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,- DM abwenden, wenn nicht jeweils die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Wert der Beschwer beider Parteien übersteigt 60.000,- DM.

Tatbestand:

Die Parteien streiten mit Klage und Widerklage um gegenseitige Ansprüche und Rechte hinsichtlich des Kennzeichens "Mozart" und hinsichtlich den Komponisten Mozart darstellender Bildmarken für Konditoreiwaren.

Die Klägerin stellt Confiseriewaren her und vertreibt sie (Katalog: Anlage K 1; der Senat hat zur Vermeidung von Verwechslungen die mit W beginnenden Anlagenummerierungen durch Bezeichnungen mit K ersetzt). Sie ist Inhaberin der Gemeinschaftsmarke Nr. 21071 "MOZART", einer Wortmarke (Eintragungsurkunde: Anlage K 2) und der deutschen Mozart-Bildmarken Nr. 1041170 (Anlage K 3/K30) und Nr. 2064197 (Anlage K4/K31). Bezüglich der Einzelheiten, insbesondere des Inhaltes der geschüzten Abbildungen und der Waren- und Dienstleistungsverzeichnisse wird auf die erwähnten Eintragungsunterlagen verwiesen. Die Klägerin ist Inhaberin weiterer Mozart-Marken (Anlage K 5 bis K 14), aus denen sie jedoch im vorliegenden Rechtsstreit keine Ansprüche herleitet.

Die Beklagte stellt tiefgefrorene Back- und Konditorwaren her und vertreibt sie. Zu ihren Produkten gehört eine Torte, die sie unter der Bezeichnung "Mozart-Torte" (Originalverpackung: Anlagen K 25, B 1) vertreibt. Die Torten und die Verpackung sind, wie aus den erwähnten Verpackungen ersichtlich, mit einem Mozart-Bild geschmückt. Auf der Unterseite der Verpackung findet sich unter den Werbeaussagen für das Produkt auch der Satz "Eine österreichische Spezialität ist unsere Mozart-Torte aus frischer Sahne mit Nougat, feinen Pistazien und einem Schuß Weinbrand". Über die genaue Zusammensetzung des Produkts informiert Anlage B 19.

Die Klägerin hat geltend gemacht, die Bezeichnung des Produkts der Beklagten als "Mozart-Torte" und die Anbringung des Mozart-Bildes auf dem Produkt und seiner Verpackung verletze ihre Rechte aus den erwähnten Marken (Anlagen K 2, K 3, K 4). Die Kennzeichnung des Produkts der Beklagten als österreichische Spezialität werde vom Verkehr dahin verstanden, daß das Produkt nach einem österreichischen Rezept in Österreich hergestellt werde; beides sei tatsächlich nicht richtig.

Die Klägerin hat folgende Anträge gestellt:

I. Die Beklagte wird unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel verurteilt,

1. Es zu unterlassen, im Bereich der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin das Zeichen "Mozart-Torte" im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Back- und Konditorwaren, insbesondere tiefgefrorenen Tortenwaren, zu benutzen, insbesondere das Zeichen "Mozart-Torte" auf Waren oder deren Aufmachung anzubringen, unter dem vorerwähnten Zeichen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen oder unter dem Zeichen Dienstleistungen anzubieten oder zu erbringen, unter dem vorerwähnten Zeichen Waren einzuführen oder auszuführen, sowie das vorerwähnte Zeichen in Geschäftspapieren und in der Werbung zu benutzen,

und/oder

1.2 in der Bundesrepublik Deutschland ohne Zustimmung der Klägerin das Bildzeichen "Mozart" gemäß nachfolgender Abbildung im geschäftlichen Verkehr im Zusammenhang mit Back- und Konditorwaren, insbesondere tiefgefrorenen Torten, zu benutzen, insbesondere das vorstehend bezeichnete Zeichen auf den vorstehend bezeichneten Waren oder ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dem vorstehend bezeichneten Zeichen die vorstehend wiedergegebenen Waren anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu den genannten Zwecken zu besitzen, einzuführen oder auszuführen, sowie das vorstehend bezeichnete Zeichen in Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen,

und/oder

1.3 für nicht in der Bundesrepublik Österreich hergestellte Back- oder Konditorwaren mit der Angabe "eine österreichische Spezialität" zu werben;

2. Der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehend zu Ziffer I. 1. beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber, sowie unter Angabe der Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, jeweils seit dem 20.03.2000;

3. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu Ziffer I. 1. bezeichenten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe des unter der Kennzeichnung "Mozart-Torte" mit Back- und Konditorwaren, insbesondere tiefgefrorenen Torten, erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern, jeweils seit dem 20.03.2000;

4. der Klägerin Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der unter vorstehend zu Ziffer I. 1.2 beschriebenen Erzeugnisse zu erteilen, insbesondere unter Angabe der Namen und Anschriften der Hersteller, der Lieferanten und deren Vorbesitzer, der gewerblichen Abnehmer oder Auftraggeber sowie unter Angabe der Mengen der ausgelieferten, erhaltenen oder bestellten Erzeugnisse, jeweils für das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland;

5. der Klägerin über den Umfang der vorstehend zu Ziffer I. 1.2 bezeichneten Handlungen Rechnung zu legen, und zwar unter Angabe des unter dem Bildzeichen "Mozart" mit Back- und Konditorwaren, insbesondere tiefgefrorenen Torten, erzielten Umsatzes sowie unter Angabe des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern.

Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin all denjenigen Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend zu Ziffer I. 1.1 seit dem 20.03.2000 begangenen sowie zu Ziffer I. 1.2 bezeichneten Handlungen entstanden ist und künftig entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat geltend gemacht, die Marke K 2 sei gemäß Art. 96 Abs. 1, Art. 51 Abs. 1 lit. a, Art. 7 Abs. 1 lit. c Gemeinschaftsmarkenverordnung (GMV) für nichtig zu erklären. Im Verkehr seien im Confiserie- und Backwarenbereich zahlreiche mit "Mozart" zusammengesetzte produktbeschreibende Bezeichnungen gebräuchlich. In diesem Zusammenhang war im ersten Rechtszug unstreitig, daß "Mozartkugel" eine im Verkehr weithin bekannte Bezeichnung für ein Produkt aus Nougat, Marzipan, Pistazien und Schokolade ist, für dessen Herstellung jedenfalls in Österreich ein Handelsbrauch besteht (Rezepte: Anlagen K 27, B 16, B 21). Hiervon abgeleitet weise "Mozart" auch in anderen Zusammensetzungen und insbesondere in "Mozart-Torte" darauf hin, daß solche Waren eine Komposition aus Marzipan, Nougat und Schokolade seien. "Mozart" sei für solche Waren daher eine glatte Beschaffenheitsangabe im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV. Die Verwendung des Begriffs "Mozart-Torte" in Kochbüchern und in den Angeboten einzelner Hersteller bestätige dies. Da die Marke K 2 für nichtig zu erklären sei, könne die Klägerin aus ihr Rechte nicht herleiten. - Zwischen den Bildmarken der Klägerin (Anlagen K 3, K 4) und dem Bild auf dem Produkt der Beklagten bestehe keine Verwechslungsgefahr. In diesem Zusammenhang hat die Beklagte bestritten, daß der Verkehr in den Bildmarken der Klägerin den Komponisten Mozart erkenne. Einerseits bestünden zwischen den beiderseitigen Kennzeichnungen zahlreiche Unterschiede, andererseits genüge zur Gewährleistung einer ausreichenden Unterscheidbarkeit ein geringer Abstand. - Die angegriffene Angabe auf der Produktverpackung ("Eine österreichische Spezialität") werde im Zusammenhang des Verpackungstextes vom Verkehr dahin verstanden, daß es sich um ein nach einem aus Österreich stammenden Rezept hergestelltes Produkt handele; tatsächlich beruhe das Produkt der Beklagten auf einer speziellen aus Österreich stammenden Rezeptur (Zeugenbeweis).

Die Beklagte hat Widerklage erhoben und beantragt,

die Gemeinschaftsmarke Nr. "MOZART" der Klägerin für nichtig zu erklären.

Die Klägerin hat beantragt,

die Widerklage abzuweisen,

hilfsweise, die Beklagte gemäß Art. 96 Abs. 7 GMV aufzufordern, beim HABM die Erklärung der Nichtigkeit zu beantragen.

Sie ist dem Sachvortrag der Beklagten in allen Punkten entgegengetreten: "Mozart" sei jedenfalls in Alleinstellung ein kennzeichnungskräftiger, phantasievoller Herkunftshinweis für die Produkte des Warenverzeichnisses der Marke K 2. Es sei verfehlt, aus der Bekanntheit der Mozartkugel darauf zu schließen, daß "Mozart-Torte" eine produktbeschreibende Angabe sei, da die Herstellung einer Torte nach dem Rezept der Mozartkugel nicht möglich sei; das Produkt der Beklagten entspreche dem auch nicht. Daß in einzelnen Kochbüchern "Mozart-Torten" erwähnt würden und daß einzelne Hersteller "Mozart-Torten" anböten, zeige im Gegenteil, daß "Mozart-Torte" keinen klaren produktbeschreibenden Inhalt habe, sondern eine Phantasiebezeichnung sei. Zahlreiche Eintragungen von Mozart-Marken insbesondere in Österreich bestätigten die Schutzfähigkeit solcher Bezeichnungen und damit auch den Markencharakter der angegriffenen Bezeichnung. - Zwischen den Bildmarken der Klägerin und der Abbildung auf dem Produkt der Beklagten bestehe eine auffallende, Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit. Die Bezeichnung des Produkts als "österreichische Spezialität" enthalte einen geographischen Hinweis auf den Ort der Herstellung des Produkts.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht der Widerklage stattgegeben und die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, "Mozart" sei in Kombination mit weiteren beschreibenden Bestandteilen, insbesondere mit "Torte", bei Schokoladen-, Zucker- und Konditoreiwaren eine reine Sachangabe für eine Zutatenkombination. Aus den von der Beklagten vorgelegten Unterlagen ergebe sich die Gebräuchlichkeit von "Mozart-Torte" als Bezeichnung eines Produktes, das, wenn auch kein festes Rezept existiere, an Mozart-Kugeln angelehnt sei. Darauf, wie stark die Gattungsbezeichnung bereits im Verkehr durchgesetzt sei, komme es für die Entscheidung nicht an. Jedenfalls liege auf Seiten der Beklagten nur eine unter § 23 Nr. 2 MarkenG fallende Benutzung von "Mozart-Torte" vor. Zwischen den Bildmarken der Klägerin und der von der Beklagten benutzten Abbildung bestehe keine Verwechslungsgefahr. In dem Hinweis auf "Eine österreichische Spezialität" sehe der Verkehr wegen der konkreten Verpackungsgestaltung lediglich den Hinweis auf eine österreichische Rezeptur. Davon, daß es eine solche Rezeptur gebe und daß das Produkt der Beklagten dieser entspreche, müsse ausgegangen werden. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf das Urteil verwiesen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerin. Mit ihr macht sie geltend, "Mozart" sei ein Kennzeichen mit originärer Kennzeichnungskraft für die Waren des Warenverzeichnisses. Als solche falle "Mozart" nicht unter Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV; eine sachliche Notwendigkeit, "Mozart" für Waren des Warenverzeichnisses der Marke K 2 beschreibend zu verwenden, bestehe nicht. "Mozart" sei für die Waren des Warenverzeichnisses und insbesondere für Konditor- und Backwaren nicht beschreibend und daher schutzfähig. Daß "Mozartkugel" eine Gattungsbezeichnung wäre, hat die Beklagte im zweiten Rechtszug erstmals bestritten. Für "Mozart-Torten" gebe es kein feststehendes Rezept, dies gelte sowohl für Österreich wie für Deutschland. "Mozart-Torte" sei daher keine Beschaffenheitsangabe im Sinne des § 23 MarkenG. - Die Klägerin hat die Klage im zweiten Rechtszug ergänzend auf die Mozart-Bildmarke Nr. (Anlagen K 28/K 32; ersichtlich eine Neuregistrierung der Marke Nr., Anlage K 16) gestützt. Sie hat geltend gemacht, zwischen den beiderseitigen Bildkennzeichnungen bestehe hochgradige Verwechslungsgefahr. - Die Bezeichnung des Produkts der Beklagten als "Eine österreichische Spezialität" verstoße gegen §§ 3, 127 MarkenG. Die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche seien daher sämtlich begründet, die Widerklage sei unbegründet.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts aufzuheben, die Beklagte nach den im ersten Rechtszug gestellten Anträgen zu verurteilen und die Widerklage abzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Ausgehend von der Gattungsbezeichnung "Mozartkugel" sei "Mozart", wie insbesondere die Verwendung der Bezeichnung "Mozart-Torte" im Verkehr zeige, eine reine Beschaffenheitsangabe für die Waren des Warenverzeichnisses der Marke K 2. Hinsichtlich der beiderseitigen Bildkennzeichen bestehe keine Verwechslungsgefahr, der Hinweis auf "Eine österreichische Spezialität" sei als Hinweis auf die aus Österreich stammende Rezeptur zulässig.

Im übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat lediglich hinsichtlich der Widerklage Erfolg. Im übrigen erweist sie sich als unbegründet. Im einzelnen gilt folgendes:

1. Hinsichtlich der Widerklage erweist sich die Berufung der Klägerin als begründet.

Gemäß Art. 96 Abs. 1, Art. 51 Abs. 1 lit. a GMV wird eine Gemeinschaftsmarke auf Widerklage im Verletzungsverfahren unter anderem für nichtig erklärt, wenn sie den Vorschriften des Artikels 7 GMV zuwider eingetragen worden ist. Gemäß Art. 7 Abs. 1 lit. b, c und d sind von der Eintragung ausgeschlossen Marken, die keine Unterscheidungskraft haben, Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, welche im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, der geographischen Herkunft oder der Zeit der Herstellung der Ware oder der Erbringung der Dienstleistung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der Ware oder Dienstleistung dienen können und Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben zur Bezeichnung der Ware oder Dienstleistung bestehen, die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten üblich geworden sind. Die zitierten Bestimmungen stimmen inhaltlich mit § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2 und 3 MarkenG überein. Ihre Anwendungsbereiche überschneiden sich. Ein eigenständiger Anwendungsbereich ergibt sich für Art. 7 Abs. 1 lit. d GMV gegenüber Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV wohl allenfalls für Bezeichnungen, die ursprünglich an sich unterscheidungskräftig waren, durch ihren gattungsmäßigen Gebrauch ihre Unterscheidungskraft jedoch verloren haben und so zu "Freizeichen" geworden sind (v. Mühlendahl/Ohlgart, Die Gemeinschaftsmarke, § 4, Rdnr. 15 - 27, insbes. Rdnr. 24; zum Markengesetz: Fezer, Marken recht, 2. Aufl., § 8, Rdnr. 257 - 262; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, § 8, Rdnr. 89 - 91).

Der Marke "Mozart" (Anlage K 2) kann nach keiner dieser Bestimmungen - andere Bestimmungen kommen nicht in Betracht - für die Waren des Warenverzeichnisses - feine Backwaren, Konditorwaren, Schokoladewaren, Zuckerwaren - der Schutz versagt werden. "Mozart" ist zunächst ein Familienname, der - zusammen mit Vornamen - Personen bezeichnet. Auch ohne die Beigabe eines Vornamens ist Mozart als Bezeichnung für den Komponisten Wolfgang Amadeus Mozart in den allgemeinen Sprachgebrauch eingegangen und hat für ihn weltweit, insbesondere aber in Deutschland, einen außerordentlich hohen Bekanntheitsgrad erlangt. Als Name - insbesondere des Komponisten - ist "MOZART" für die Waren des Warenverzeichnisses markenfähig im Sinne von Art. 4 GMV und - jedenfalls ursprünglich - unterscheidungskräftig im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. b GMV. Auch einen warenbeschreibenden Gehalt im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. c GMV hat "MOZART" jedenfalls ursprünglich - in dem Sinne, daß ein solcher Gebrauch in der deutschen Sprache seit Jahrhunderten üblich gewesen wäre - hinsichtlich der Waren des Warenverzeichnisses offensichtlich nicht.

Ein solcher Gehalt ist der Marke auch nicht seit der "Erfindung" des von ihm als Mozartkugeln bezeichneten Konfekts durch den Salzburger Konditor P F im Jahre 1890 zugewachsen, insbesondere ist "MOZART" nicht zum "Freizeichen" im Sinne von Art. 7 Abs. 1 lit. d GMV geworden. Daß vor dem Jahre 1890 mit "Mozart" zusammengesetzte Begriffe zur Bezeichnung von Konditorwaren bereits in Gebrauch gewesen wären, ist nicht ersichtlich. Geht man hiervon aus, so war die Bezeichnung "Mozartkugel" für das von F entwickelte Konfekt eine durchaus originelle, phantasievolle und (nach heutigem Recht) ohne weiteres markenfähige Bezeichnung. Da F offensichtlich weder für das Produkt noch für die Bezeichnung einen Sonderrechtsschutz erlangte, wurde das erfolgreiche Produkt von anderen Herstellern nachgeahmt und die Bezeichnung übernommen. Sie wurde so, obwohl ursprünglich kennzeichnungskräftig, zur Gattungsbezeichnung. Kennzeichnend ist in diesem Zusammenhang, daß die Duden-Nachschlagewerke (Deutsches Universalwörterbuch, 2. Aufl. 1986; ebenso 3. Aufl.; Duden, Die Rechtschreibung, mindestens seit der 19. Aufl.) "Mozartkugel" als feststehenden Begriff verzeichnen und erläutern. Auch die Klägerin hat dies im ersten Rechtszug so gesehen (Schriftsatz vom 14.09.2000, Seite 8 Nr. VI.; auch Seite 2, Abs. 5, Seite 5 Nr. III, Abs. 2; im Termin vom 20.09.2000 übergebenes Rezept, Anlage K 27); das Bestreiten dieses Sachvortrages im zweiten Rechtszug ist unsubstantiiert. Bestätigt wird dies auch durch die Tatsache, daß die Beklagte Verpackungen von Mozartkugeln von 8 verschiedenen Herstellern vorgelegt hat (Anlage B 7); durch Anlage K 35 ist die Benutzung der Bezeichnung in Berlin schon vor dem 1. Weltkrieg belegt. Im hier erörterten Zusammenhang kann weiter als zutreffend unterstellt werden, daß weitere mit "Mozart" zusammengesetzte Bezeichnungen gebräuchlich sind, die im Verkehr in mehr oder weniger hohem Maße als Gattungsbezeichnungen aufgefaßt werden (Mozartstäbchen, Mozarttaler, Mozartrolle, Mozartwürfel). Denn bei all diesen Begriffen handelt es sich um Zusammensetzungen aus dem vorangestellten Namen Mozart und einer nachgestellten Sachbezeichnung, die dem durch die Zusammensetzung entstehenden Gesamtbegriff primär den Charakter einer Sachbezeichnung verleiht (die Reihenfolge der benutzten Bestandteile ist entscheidend, wie ein Vergleich von "Mozartkugel" mit "Kugelmozart" zeigt). Für die Entscheidung kommt es aber ausschließlich auf die isolierte Bezeichnung "MOZART" und deren Verständnis im Verkehr an. Es kann jedoch nicht davon ausgegangen werden, daß die Verwendung von "Mozart" in zusammengesetzten Sachbezeichnungen der erörterten Art auf die Bedeutung des isolierten Namens "Mozart" in wesentlicher Weise zurückwirkt; begegnet dem Verkehr der isolierte Name Mozart, so assoziiert er mit ihm zunächst ausschließlich den Namen des Komponisten. Dies gilt auch, wenn "MOZART" als Kennzeichnung - etwa auf der Verpackung - von feinen Backwaren, Konditorwaren, Schokoladewaren und Zuckerwaren erscheint. Es kann als zutreffend unterstellt werden, daß der Verkehr in einem solchen Falle - insbesondere etwa bei Schokoladewaren - auch an die bestehenden Vorstellungen von Mozartkugeln oder von anderen die erwähnten weiteren Bezeichnungen tragenden Produkten erinnert wird. Dennoch wird "MOZART" in einem solchen Falle nicht als ohne weiteres und ausschließlich produktbeschreibend oder als reine Gattungsbezeichnung im Sinne der erwähnten Vorschriften aufgefaßt werden, da die Verwendung der isolierten Bezeichnung "MOZART" als Produktbeschreibung oder Gattungsbezeichnung gänzlich unüblich ist und deswegen so auch nicht verstanden werden kann. Allenfalls durch komplizierte Überlegungen kann aus "MOZART" ein unmittelbar beschreibender Gehalt hergeleitet werden; darauf kommt es aber für die Beurteilung nicht an (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 8, Rdnr. 58).

2. Im übrigen erweist sich die Berufung der Klägerin als unbegründet. Hinsichtlich der einzelnen Klageansprüche gilt folgendes:

a) Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung der Benutzung der Bezeichnung "Mozart-Torte" besteht nicht, da "Mozart-Torte" - insbesondere in der konkreten Verwendung durch die Beklagte - eine Angabe über die Art der von der Beklagten vertriebenen Ware ist, Art. 12 lit. b GMV (§ 23 Nr. 2 MarkenG).

Auszugehen ist davon, daß nach den die deutsche Sprache beherrschenden Regeln "Mozart-Torte" ein zusammengesetztes Substantiv ist, in dem dem Subjekt "Torte" das Attribut "Mozart" zugeordnet ist; der Verkehr erkennt also zwanglos, daß mit "Mozart-Torte" eine Torte in irgendeiner Weise näher bezeichnet wird. Da dem Verkehr zahlreiche beschreibende Zusammensetzungen ähnlicher Art - Käse-, Sahne-, Sacher-, Obst-, Prinzregenten-Torte - bekannt sind, liegt für ihn die Annahme nahe, daß auch "Mozart-Torte" eine Bezeichnung ist, die das unter ihr angebotene Produkt seiner Art nach - und nicht hinsichtlich seiner betrieblichen Herkunft - näher kennzeichnet. Dabei kommt es nicht entscheidend darauf an, ob der Verkehr, wie dies bei einer reinen Sachbezeichnung wie Käse-Torte oder einer im Verkehr bekannten Phantasiebzeichnung wie Prinzregenten-Torte oder bei einer zur Gattungsbezeichnung gewordenen ursprünglichen Herkunftsbezeichnung wie Sacher-Torte der Fall ist, in der Lage ist, sich von der jeweils so bezeichneten Torte und insbesondere ihrem Rezept eine genaue Vorstellung zu machen. Denn für die Erkenntnis der Tatsache, daß eine Angabe über die Art der Ware und keine Herkunftsangabe vorliegt, genügt es, daß die Angabe der Art der Ware als solche erkannt wird, auch wenn sie nicht genau verstanden wird.

Im vorliegenden Fall wird die Beurteilung weiter dadurch beeinflußt, daß eine beträchtliche Zahl von mit "Mozart" zusammengesetzten Bezeichnungen auf dem hier zur Erörterung stehenden Warensektor im Gebrauch ist. Unstreitig und durch Anlagen B 7 und B 27 belegt ist die Benutzung der Bezeichnungen Mozartkugeln, Mozartstäbchen, Mozarttaler, Mozartrollen, Mozartwürfel, Mozartliqueur und Mozartsymphonie. In Bezug auf Mozartkugeln besteht, wie bereits erwähnt, kein Zweifel daran, daß diese Bezeichnung zur Gattungsbezeichnung geworden ist. Darauf, ob im Verkehr das oder ein Rezept für Mozartkugeln bekannt ist - solche Rezepte liegen als Anlage K 27 und B 16 vor, eine Beschreibung findet sich auch in Anlage B 21 - kommt es für die Entscheidung nicht an. Es genügt vielmehr, daß der Verkehr mit dem Begriff "Mozartkugel" die wenig genaue Vorstellung eines Schokoladenprodukts verbindet, daß seiner Art nach - und nicht hinsichtlich seiner Herkunft - so bezeichnet wird. Hinsichtlich der weiteren erwähnten Bezeichnungen kann dahinstehen, inwieweit der Verkehr diese als ausschließlich produktbeschreibend oder zugleich auch als Herkunftsangabe - für letzteres spricht, daß die Bezeichnungen teilweise wohl nur durch einen Hersteller benutzt werden - auffasst. Denn die Tatsache, daß unter derartigen Bezeichnungen - ersichtlich in Anlehnung an Mozartkugeln - ausschließlich unter Verwendung von Schokolade hergestellte Produkte vertrieben werden, legt dem Verkehr die Vorstellung nahe, daß auch im Übrigen unter mit "Mozart" zusammengesetzten Bezeichnungen vertriebene Produkte regelmäßig unter Verwendung von Schokolade hergestellte Produkte - wenn auch möglicherweise eines bestimmten Herstellers - sind.

Daß insbesondere die hier streitige Bezeichnung "Mozart-Torte" (bzw. Mozarttorte) als Beschreibung der Art einer Torte geeignet ist, belegen die von der Beklagten vorgelegten Rezepte (Anlagen B 2, B 4 in Verbindung mit Anlage B 20, B 6 a, b und c sowie B 26 und - für Österreich - B 23 und B 25). Gleiches gilt für die vorgelegten Produktangebote (Anlagen B 3, B 5; auch die Klägerin hat immerhin ein Angebot ermittelt, Anlage K 37). Darauf, daß es ersichtlich nur wenige solcher Rezepte und Angebote gibt, kommt es nicht entscheidend an. Denn entscheidend ist die Frage, wie der Verkehr die Bezeichnung "Mozart-Torte", wenn sie ihm tatsächlich im Zusammenhang mit einer Torte begegnet, versteht. Bei Berücksichtigung der gesamten erörterten Umstände muß davon ausgegangen werden, daß der angesprochene Verkehr den Begriff "Mozart-Torte" nicht in rechtlich relevantem Umfang als Hinweis auf die Herkunft des Produkts aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb, sondern als Angabe über die Art der Ware - eine nach einem bestimmten Rezept und insbesondere unter Verwendung von Schokolade hergestellte Torte - verstehen wird.

Dies gilt insbesondere und jedenfalls hinsichtlich der konkreten Verwendung dieser Bezeichnung durch die Beklagte, also hinsichtlich der "konkreten Verletzungsform" (Anlage K 25 = B 1). Die Verpackung der Beklagten zeigt auf der Oberseite und den zwei Schmalseiten jeweils die Abbildung der in der Packung enthaltenen, mit Schokolade überzogenen Torte und daneben die Bezeichnung "Mozart-Torte". Jedenfalls in dieser konkreten Verwendungsform versteht der Verkehr, der auf der Verpackung eine Angabe über den Inhalt der Packung erwartet, "Mozart-Torte" ausschließlich als Beschreibung des Inhalts der Packung und damit als Angabe über die Art der in der Packung enthaltenen Ware. Über den Hersteller des Produkts wird der Verbraucher anderweitig informiert. Dieselben Überlegungen gelten hinsichtlich des - im übrigen ersichtlich nicht für den Verbraucher, sondern für den Handel bestimmten - Prospektblattes (Anlage B 18) und der Produktbeschreibung (Anlage B 19).

Der Senat übersieht nicht den in der Rechtsprechung anerkannten Erfahrungssatz, daß die Anbringung einer Bezeichnung unmittelbar auf der Ware oder ihrer Verpackung selbst jedenfalls dann, wenn sie in irgendwie hervorgehobener Form nach Art einer Marke erfolgt, grundsätzlich gegen eine beschreibende Benutzung und dafür spricht, daß der Verkehr in der Bezeichnung einen Hinweis auf die Herkunft der Ware aus einem bestimmten Geschäftsbetrieb und ein Unterscheidungsmerkmal gegenüber Waren anderer Herkunft sehen kann (BGH GRUR 1999, 992/994 "BIG PACK"; BGH 1990, 678/680 "Herstellerkennzeichen auf Unfallwagen", jeweils m.w.N. für die ständige Rechtsprechung). Unter Berücksichtigung der gesamten erörterten Umstände und insbesondere der Gestaltung der Produktpackung der Beklagten erscheint jedoch die Annahme, der Verkehr werde in relevantem Umfang die Angabe "Mozart-Torte" auf dieser nicht nur als Angabe über die Art des Packungsinhalts, sondern zugleich auch als Herkunftsangabe auffassen, nicht begründbar.

Abschließend ist anzumerken, daß sich entgegen der Ansicht der Klägerin aus den von ihr vorgelegten Umfrageergebnissen unmittelbar nichts über das Verkehrsverständnis des Begriffs "Mozart-Torte" ergibt. Die Befragungen befassen sich mit "MOZART" im Zusammenhang mit bestimmten Waren (Anlage K 34) bzw. mit der Frage, ob Konditoreien in München eine "Mozart-Torte" führen bzw. kennen. Wie die beteiligten Verkehrskreise diese Bezeichnung verstehen, wenn sie tatsächlich der "Mozart-Torte" der Beklagten begegnen, ergibt sich daraus nicht. Zur Ermittlung des Verkehrsverständnisses hierzu hätte es, wenn überhaupt, einer Befragung unter Vorlage der Produktverpackung der Beklagten bedurft.

Zuammenfassend ist festzuhalten, daß die Klägerin den geltend gemachten Unterlassungsanspruch hinsichtlich der Bezeichnung "Mozart-Torte" weder auf die Wortmarke "MOZART" (Anlage K 2) noch auf die zum Gegenstand des Rechtsstreits gemachten Bildmarken (Anlagen W 3, W 4, W 28) stützen kann, Art. 12 lit. b GMV.

b) Auch die von der Klägerin auf der Grundlage der als Anlagen K 3, K 4 und K 28 vorgelegten Marken geltend gemachten Unterlassungsansprüche gegenüber der von der Beklagten auf der von ihr vertriebenen Torte angebrachten Abbildung sind unbegründet.

Die Frage der Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände auf der Grundlage des Grundsatzes der Wechselwirkung der Kennzeichnungskraft der Klagemarke, der Ähnlichkeit der beiderseitigen Marken und der Ähnlichkeit der beiderseitigen Waren umfassend zu würdigen. Im vorliegenden Fall ist von einer geringen ursprünglichen Kennzeichnungskraft der geltend gemachten Marken auszugehen. Es handelt sich bei den drei Marken um Personendarstellungen im nach links gewandten Profil mit der Haartracht bzw. Perücke und Kleidung des ausgehenden 18. Jahrhunderts. Derartige Abbildungen sind isoliert wenig geeignet, in Bezug auf Waren Kennzeichnungsfunktion zu übernehmen; denn mangels einer sicheren Erkennbarkeit der Person bietet sich für derartige Bildmarken keine oder zumindest keine klare Benennung an. Die von der Klägerin vorgelegten Produktunterlagen (Anlage K 1) zeigen daher auch ausnahmslos keine isolierte Verwendung der (nach den vorgelegten Unterlagen allein benutzt erscheinenden) Abbildung gemäß Anlage K 3/K 30, sondern ausschließlich eine Benutzung dieser Marke zusammen mit weiteren Kennzeichen, insbesondere dem Firmenschlagwort "R" der Klägerin und dem Namen "Mozart" bzw. von mit diesem Namen zusammengesetzten Bezeichnungen. Eine Stärkung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung kann allein bezüglich der von der Klägerin, wie die erwähnten Unterlagen zeigen, umfangreich benutzten Marke K 3/K 30 angenommen werden; hinsichtlich der beiden weiteren Marken ist eine Benutzung weder behauptet noch ersichtlich. Hinsichtlich der Marke K 3/K 30 muß andererseits aber auch von einer Schwächung der Kennzeichnungskraft durch die Benutzung von Drittzeichen ausgegangen werden. Wie die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen (Anlage B 7) zeigen, ist im Zusammenhang mit den hier streitigen Waren und der Benutzung von Mozart-Kennzeichnungen für diese die Benutzung eines in den Farben Rot und Weiß gehaltenen Porträts, das durch die Benutzung des Namens "Mozart" im Zusammenhang mit ihm als Mozart-Porträt erkennbar ist, weit verbreitet. Im Ergebnis ist daher davon auszugehen, daß Abbildungen der hier streitigen Art isoliert nur eine sehr geringe Kennzeichnungskraft besitzen und daß die kennzeichnende Wirkung in erster Linie von der Gesamtaufmachung des Produkts übernommen wird, wobei die Porträt-Abbildung auch, wenn nicht in erster Linie, eine dekorative Funktion übernimmt.

Vor diesem Hintergrund genügt auch unter Berücksichtigung der Identität der beiderseitigen Waren die Ähnlichkeit zwischen den beiderseitigen Abbildungen nicht, um eine relevante Verwechslungsgefahr zu begründen. Dabei ist davon auszugehen, daß das Publikum, das die Bildmarken der Klägerin und insbesondere die Marke gemäß Anlage K 3/K 30 kennt, wegen der vorstehend erörterten Umstände seine Aufmerksamkeit nicht in erster Linie auf die auf dem Produkt und der Verpackung der Beklagten angebrachte Abbildung, sondern auf die Gesamtaufmachung des Produkts lenken wird. Insoweit ist eine Verwechslungsgefahr nicht behauptet und ersichtlich auch nicht gegeben. Auch dann jedoch, wenn die von der Beklagten benutzte Abbildung verstärkt in den Vordergrund der Betrachtung gerät, kann eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden. Denn insoweit, als eine Stärkung der Kennzeichnungskraft der Marke Anlage K 3/K 30 durch Benutzung angenommen werden kann, bezieht sich diese auf die charakteristische Farbigkeit der Abbildung in den Farben Rot und Weiß. Von diesen charakteristischen Farben macht die Abbildung der Beklagten jedoch keinen Gebrauch. Insoweit, als es um die beiden weiteren, in Schwarz/Weiß gehaltenen Marken der Klägerin geht und um den Schutz der Marke gemäß Anlage K 3/K 30 in anderen als den in die Markenrolle eingetragenen Farben, muß wegen der erörterten Kennzeichnungsschwäche dieser Marken mit Verwechslungen in relevantem Umfang nicht gerechnet werden.

Auch zwischen der Wortmarke "MOZART" der Klägerin und der von der Beklagten benutzten Abbildung besteht keine Verwechslungsgefahr. Angesichts der erörterten Kennzeichnungsschwäche der Abbildung, der Tatsache der Benutzung von Mozart-Abbildungen auch durch Dritte (Anlage B 7) und der im Vordergrund stehenden dekorativen Funktion der von der Beklagten benutzten Abbildung ist nicht damit zu rechnen, daß in relevantem Umfang aus der von der Beklagten benutzten Abbildung auf Beziehungen zur Klägerin als der Inhaberin und Benutzerin der Marke "MOZART" geschlossen werden wird.

c) Auch der auf die Angabe "Eine österreichische Spezialität" bezogene Antrag der Klägerin ist unbegründet.

Zum Streitgegenstand ist zunächst festzustellen, daß im Hinblick auf den von der Klägerin gestellten Antrag, der Beklagten zu untersagen, für nicht in der Republik Österreich hergestellte Back- oder Konditorwaren mit der Angabe "Eine österreichische Spezialität" zu werben, Streitgegenstand ausschließlich die Frage ist, ob die streitige Angabe für das unstreitig nicht in Österreich hergestellte Produkt der Beklagten wegen des Ortes seiner Herstellung irreführend ist. Streitgegenstand ist somit weder eine eventuelle, von der Angabe "Eine echt österreichische Komposition" (Anlage B 18) ausgehende Irreführungsgefahr noch die Frage, ob die streitige Angabe in Verbindung mit dem Hinweis auf die Herstellung des Produkts der Beklagten "nach überlieferten Originalrezepten" irreführend ist. Denn beides ist nicht Gegenstand des gestellten Antrages.

Für die Beurteilung der von der Angabe "Eine österreichische Spezialität" ausgehenden Irreführungsgefahr ist von der konkreten Verletzungsform - Verpackung gemäß Anlage B 1/K 25 - auszugehen. Dort wird die streitige Angabe innerhalb eines längeren Textes benutzt, in dem einleitend darauf hingewiesen wird, daß die Torten der Beklagten eine Spezialität "der Konditorei C & W" sind. Auch an anderen Stellen wird mehrfach auf die Beklagte als die Herstellerin der beworbenen Torten und insbesondere der "Mozart-Torte" hingewiesen. Unter diesen Umständen ist nicht damit zu rechnen, daß in relevantem Umfang der irrige Eindruck entsteht, die beworbene Torte werde in Österreich hergestellt. Denn die von der Beklagten benutzte Angabe ist mehrdeutig; sie kann zwanglos auch dahin verstanden werden, daß das in Deutschland hergestellte Produkt der Beklagten nach einem besonderen aus Österreich stammenden Rezept hergestellt ist. Darauf, ob dies tatsächlich der Fall ist, kommt es nach dem von der Klägerin gestellten Antrag nicht an.

d) Da somit die von der Klägerin gestellten Hauptanträge unbegründet sind, können auch die an sie anknüpfenden Folgeanträge - Schadensersatz, Auskunft und Rechnungslegung - keinen Erfolg haben.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 92, 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO.

Ende der Entscheidung