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Ob ein stillschweigendes Ersuchen des Erblassers zur Ernennung eines Testamentsvollstreckers in einer letztwilligen Verfügung enthalten ist, kann im Erbscheinsverfahren grundsätzlich auch dann in der Beschwerdeinstanz überprüft werden, wenn zwischenzeitlich die Ernennungsverfügung rechtskräftig ist.

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Tenor:

I. Die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 gegen den Beschluss des Landgerichts München II vom 26. September 2008 wird zurückgewiesen.

II. Der Geschäftswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 20.000 ? festgesetzt.

Gründe:

I. Der Erblasser ist am 12.4.2006 im Alter von 80 Jahren verstorben. Seine Ehefrau und die gemeinsame Tochter sind 1994 bzw. 2005 vorverstorben. Die Beteiligten zu 1 (geboren 1989), 2 (geboren 1990) und 3 (geboren 1995) sind die nichtehelichen Kinder des Erblassers.

Es liegt ein eigenhändiges Testament des Erblassers vom 1.8.2003 vor, das vom Bruder des Erblassers, Rechtsanwalt M. H. abgeliefert wurde und im Wesentlichen wie folgt lautet:

"Testament

Ich ... treffe für meinen Todesfall folgende Verfügung:

1.) Meine nichtehelichen Kinder (Beteiligte zu 1, 2 und 3) setze ich zu Alleinerben ein. Jedes der Kinder soll im Anwesen ... Wohn- und Nutzungsrecht in je einer Etage des Hauses haben. Eine Auseinandersetzung der hier entstehenden Erbengemeinschaft schließe ich aus, insbesondere durch Teilungsversteigerung.

Wer hier zuwiderhandelt, wird auf den Pflichtteil gesetzt.

2.) Meine Lebensgefährtin ...Mutter der Kinder, erhält im Anwesen das höchstpersönliche Wohnrecht auf Lebenszeit. Sie erhält auch das Grabrecht in unserem Familiengrab.

3.) Mein Barvermögen ist zum Unterhalt und zur evtl. Berufsausbildung der Kinder zu verwenden, sowie auch meine Lebensversicherung ... Das gilt auch für die Erhaltung und Pflege unserer Familiengrabstätte für die Dauer von mindestens 20 Jahren.

4.) Meinen Bruder Dipl. Ing. K.H. bestimme ich zum Testamentsvollstrecker.

(Ort, Datum, Unterschrift)"

Der Nachlass besteht im Wesentlichen aus einem Hausgrundstück im Wert von rund 200.000 ? sowie Barvermögen (unter Einschluss der Leistung aus der Lebensversicherung) in Höhe von rund 20.000 ?.

Der in der letztwilligen Verfügung zum Testamentsvollstrecker bestimmte Bruder des Erblassers lehnte die Übernahme des Amtes ab und regte an, das Nachlassgericht möge einen Testamentsvollstrecker bestimmen. Rechtsanwalt M. H. teilte auf Anfrage des Nachlassgerichts mit, der Erblasser habe ihm bei wiederholten Gesprächen erklärt, er wolle für die Abwicklung seiner Testamentsverfügungen einen Testamentsvollstrecker haben, gleichgültig, ob dieser ein Familienmitglied oder eine andere Person sei. Die Beteiligten vertraten die Auffassung, die Testamentsvollstreckung sei entfallen, weil der Erblasser keine Ersatzbestimmungen getroffen habe, und beantragten die Erteilung eines Erbscheins als Miterben zu je einem Drittel. Mit Beschluss vom 19.3.2007 lehnte das Nachlassgericht die Erteilung des beantragten Erbscheins ab.

Die Auslegung des Testaments ergebe, dass auch für den Fall, dass der im Testament genannte Testamentsvollstrecker das Amt nicht annehme, Testamentsvollstreckung angeordnet und ein anderer Testamentsvollstrecker durch das Nachlassgericht zu ernennen sei. Ein Erbschein könne deshalb nur mit dem Vermerk erteilt werden, dass Testamentsvollstreckung angeordnet sei. Einen solchen enthalte der Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1 bis 3 nicht. Mit Beschluss vom 24.5.2007, der dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 bis 3 formlos mitgeteilt wurde, bestimmte das Nachlassgericht Rechtswirt E. zum Testamentsvollstrecker. Dieser nahm das Amt an und erhielt am 13.6.2007 antragsgemäß ein Testamentsvollstreckerzeugnis.

Mit Schriftsatz ihres Verfahrensbevollmächtigten vom 27.6.2007 legten die Beteiligten zu 1 bis 3 gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 19.3.2007 Beschwerde ein. Das Nachlassgericht half dieser mit Beschluss vom 30.7.2007 nicht ab und legte die Akten dem Beschwerdegericht vor. Mit Verfügung vom 19.8.2008 leitete das Beschwerdegericht die Akten an das Nachlassgericht zurück mit der Anregung, den Beschluss vom 24.5.2007 förmlich dem Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1 bis 3 zuzustellen. Die förmliche Zustellung erfolgte am 29.8.2008. Mit Beschluss vom 26.9.2008 wies das Landgericht die Beschwerde der Beteiligten zu 1 bis 3 gegen den Beschluss des Nachlassgerichts vom 19.3.2007 zurück. Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde.

II. Das zulässige Rechtsmittel ist insoweit begründet, als das Landgericht zu Unrecht von einer inhaltlichen Prüfung der erstinstanzlichen Entscheidung abgesehen hat. In der Sache hat das Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg, denn das Nachlassgericht hat zu Recht entschieden, dass den Beteiligten zu 1 bis 3 ein Erbschein nur mit Testamentsvollstreckervermerk erteilt werden kann.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Es könne offen bleiben, ob die erstinstanzliche Entscheidung inhaltlich zutreffend sei.

Denn aufgrund des seit 13.9.2008 rechtskräftigen Beschlusses des Nachlassgerichts vom 24.5.2007, in dem Rechtswirt E. zum Testamentsvollstrecker bestimmt worden sei, bestehe für die Beteiligten zu 1 bis 3 kein Rechtsschutzbedürfnis mehr, die Frage der Anordnung der Testamentsvollstreckung im Erbscheinserteilungsverfahren im Beschwerdeverfahren zur Überprüfung zu stellen. Die rechtskräftige Ernennung sei bindend und könne im Erbscheinsverfahren weder vom Nachlassgericht noch vom Beschwerdegericht aufgehoben werden. Die im Verfahren nach § 2200 BGB erfolgte Ernennung eines Testamentsvollstreckers, bei der die Beachtlichkeit der Anordnung einer Testamentsvollstreckung denknotwendig mitgeprüft und verbeschieden werden müsse, binde auch in anderen Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit, auch im Erbscheinsverfahren. An beiden Verfahren seien die gleichen Personen beteiligt; eine den Vorstellungen der Beteiligten zu 1 bis 3 nicht entsprechende Auslegung der letztwilligen Verfügung hätte von ihnen im Rahmen des Ernennungsverfahrens durch sofortige Beschwerde zur Überprüfung gestellt werden können.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO).

Die Verfügung, mit der das Nachlassgericht nach § 2200 Abs. 1 BGB einen Testamentsvollstrecker ernennt, ist als rechtsgestaltende Verfügung für andere Gerichte oder Behörden bindend. Die Bindung bezieht sich aber nur darauf, dass die Person des Ernannten nicht in Frage gestellt werden kann, nicht darauf, ob die sonstigen sachlichen Voraussetzungen für die Beschränkung des Erben durch eine Testamentsvollstreckung oder deren Fortdauer gegeben sind (Jansen/Müller-Lukoschek FGG 3. Aufl. § 81 Rn. 4; Jansen NJW 1966, 331/333; Staudinger/Reimann BGB Bearbeitungsstand 2003 Rn. 25; a.A. OLG Hamburg NJW 1965, 1968 für das Erbscheinseinziehungsverfahren).

Es kann dahinstehen, ob im Einzelfall das Rechtsschutzbedürfnis für eine Beschwerde im Erbscheinsverfahren fehlen kann, wenn die Anordnung der Testamentsvollstreckung in der letztwilligen Verfügung des Erblassers bereits Gegenstand der sachlichen Prüfung im vorangegangenen Ernennungsverfahren mit denselben Beteiligten war (so OLG Karlsruhe NJW-RR 1996, 652). Hier ist der Fall völlig anders gelagert, denn zum Zeitpunkt der landgerichtlichen Entscheidung war eine sachliche Überprüfung der vom Nachlassgericht im Rahmen des Erbscheinsverfahrens vorgenommenen Testamentsauslegung durch das Beschwerdegericht weder in diesem Verfahren noch in einem Verfahren betreffend die Ernennungsverfügung erfolgt. Die Beteiligten zu 1 bis 3, die gegen die Person des vom Nachlassgericht ernannten Testamentsvollstreckers ersichtlich keine Einwände haben, sondern mit der Testamentsauslegung des Nachlassgerichts nicht einverstanden sind, haben nämlich folgerichtig nicht die Ernennungsverfügung, sondern ausschließlich die Entscheidung im Erbscheinsverfahren mit ihrer Beschwerde angegriffen. Es geht nicht an, diese verfahrensökonomisch sinnvolle Vorgehensweise dadurch zum Scheitern zu bringen, dass eine Entscheidung über diese Beschwerde erst getroffen wird, nachdem - mehr als ein Jahr nach Eingang der Beschwerde - die Rechtskraft des Ernennungsbeschlusses eingetreten ist.

3. Die Entscheidung des Landgerichts erweist sich jedoch im Ergebnis als richtig, denn die vom Nachlassgericht vorgenommene Auslegung der letztwilligen Verfügung ist zutreffend.

a) Nach § 2200 Abs. 1 BGB kann das Nachlassgericht einen Testamentsvollstrecker ernennen, wenn der Erblasser in dem Testament darum ersucht hat. Das Ersuchen muss nicht ausdrücklich gestellt sein, es genügt, dass sich durch gegebenenfalls ergänzende Auslegung der letztwilligen Verfügung ein darauf gerichteter Wille des Erblassers feststellen lässt (BayObLG FamRZ 2003, 789; Palandt/Edenhofer BGB 68. Aufl. § 2200 Rn. 2). Hat der Erblasser die Testamentsvollstreckung selbst angeordnet und ist der eingesetzte Testamentsvollstrecker wegen Nichtannahme oder Kündigung des Amtes weggefallen, so ist zu prüfen, ob das Testament in seiner Gesamtheit den Willen des Erblassers erkennen lässt, die Testamentsvollstreckung auch nach dem Wegfall der vom Erblasser benannten Person fortdauern zu lassen. Hierbei ist zu prüfen, ob der Erblasser bei Berücksichtigung der später eingetretenen Sachlage mutmaßlich die Ernennung eines Testamentsvollstreckers durch das Nachlassgericht gewollt hätte. Insoweit kann insbesondere von Bedeutung sein, welche Gründe den Erblasser zur Anordnung der Testamentsvollstreckung bestimmt haben und ob diese Gründe, von seinem Standpunkt aus, auch nach dem Wegfall der im Testament benannten Person fortbestehen (BayObLG NJW-RR 2003, 224/225 m.w.N.; NJW-RR 1988, 387/388).

b) Wie bereits das Nachlassgericht zutreffend ausgeführt hat, hat der Erblasser in seiner letztwilligen Verfügung klar zum Ausdruck gebracht, dass seine als Erben eingesetzten Kinder nicht unbeschränkt über den Nachlass verfügen sollten. So hat er festgelegt, dass das Barvermögen zum Unterhalt und zur Berufsausbildung der Kinder zu verwenden sei, Bestimmungen zur gemeinsamen Nutzung des den Hauptnachlassgegenstand bildenden Anwesens getroffen und die Auseinandersetzung insbesondere durch Teilungsversteigerung ausgeschlossen. Es kann auch nicht außer Betracht gelassen werden, dass die als Erben eingesetzten Kinder bei Testamentserrichtung erst 13, 12 und 8 Jahre alt waren und der bereits betagte Erblasser damit rechnen musste, dass sie bei Eintritt des Erbfalls noch minderjährig sein würden. Darüber hinaus hat der als Rechtsanwalt tätige Bruder des Erblassers geschildert, dass der Erblasser auf jeden Fall Testamentsvollstreckung haben wollte und diese als Fundament seiner letztwilligen Anordnungen betrachtet habe; er habe geäußert: "Mir ist es dann gleich, ob ein Müller, Meier oder Huber der Testamentsvollstrecker wird". Aus dem gesamten Inhalt der letztwilligen Verfügung und den geschilderten Äußerungen des Erblassers kann somit entnommen werden, dass er - unabhängig von der Person seines zum Testamentsvollstrecker bestimmten Bruders - die Ausführung der zugunsten seiner Kinder getroffenen Verfügungen durch eine neutrale Instanz sicherstellen und sie nicht den jungen Erben bzw. deren Mutter als gesetzlicher Vertreterin überlassen wollte.

c) Die angeordnete Testamentsvollstreckung ist im Erbschein auszuweisen (§ 2364 Abs. 1 BGB). Das Nachlassgericht hat es folglich zu Recht abgelehnt, den beantragten Erbschein ohne Testamentsvollstreckervermerk zu erteilen.

3. Die Festsetzung des Geschäftswerts beruht auf § 131 Abs. 1 Satz 2, § 30 Abs. 1 KostO. Maßgeblich ist das Interesse der Beschwerdeführer am Erfolg ihres Rechtsmittels.

Dieses ist darauf gerichtet, den beantragten Erbschein ohne Testamentsvollstreckervermerk zu erhalten, also als nicht durch Testamentsvollstreckung beschwerte Erben ausgewiesen zu werden. Dieses Interesse schätzt der Senat auf etwa 1/10 des Nachlasswertes, wobei er von der vom Testamentsvollstrecker erstellten Aufstellung ausgeht.

Ende der Entscheidung