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2. Bei begründeten Bedenken kann das Registergericht die Prüfung der Anmeldung eines neuen Geschäftsführers darauf erstrecken, ob der Beschluss über die Bestellung eines neuen Geschäftsführers von den Gesellschaftern der GmbH gefasst worden ist.

Aktenzeichen: 31 Wx 21/09

Der 31. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Rojahn und der Richterinnen am Oberlandesgerichts Förth und Klotz

am 30. März 2009

in der Handelsregistersache

wegen Eintragung des Geschäftsführers,

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2 wird der Beschluss des Landgerichts Regensburg vom 12. Januar 2009 abgeändert und die Beschwerde des Beteiligten zu 2 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Straubing vom 8. Oktober 2008 zurückgewiesen.

II. Im Übrigen wird die weitere Beschwerde zurückgewiesen.

Gründe:

I. 1. Die beteiligte Gesellschaft, die R.GmbH (im Folgenden auch: die Gesellschaft), wurde am 22.10 2003 gegründet und am 11.4.2005 in das Handelsregister eingetragen.

Die weiteren Beteiligten (im Folgenden: Beteiligte) sind uneins, wer Inhaber der Geschäftsanteile und wer der wirksam bestellte Geschäftsführer ist. Das Handelsregister verlautbarte bis 4.9.2008 den Beteiligten zu 2 als einzigen Geschäftsführer der Gesellschaft. Am 4.9.2008 wurde der Beteiligte zu 1 auf seine Anmeldung als Geschäftsführer sowie das Ausscheiden des Beteiligten zu 2 aus dem Amt in das Handelsregister eingetragen. Am 8.9.2008 beantragte der Beteiligte zu 2, diese Eintragungen zu löschen, was das Registergericht jedoch ablehnte. Am 7.10.2008 meldete der Beteiligte zu 2 seine Bestellung zum Geschäftsführer der Gesellschaft und das Ausscheiden des Beteiligten zu 1 zur Eintragung in das Handelsregister an. Gegenstand des Handelsregisterverfahrens ist diese Anmeldung.

Inhaber der Geschäftsanteile der Gesellschaft waren vor dem 19.9.2008 die A.GmbH und die W.GmbH. Zwischen den Beteiligten ist streitg, ob diese Geschäftsanteile treuhänderisch für den Beteiligten zu 2 gehalten wurden. Es existiert ein Treuhandvertrag vom 20.10.2003, von dem seitens des Beteiligten zu 1 und des für die A.GmbH und die W.GmbH auftretenden J.W. behauptet wird, er sei am folgenden Tag wieder aufgehoben worden. Der Beteiligte zu 2 bezeichnet den Aufhebungsvertrag als Fälschung.

Die Geschäftsanteile der Mehrheitsgesellschafterin A. GmbH werden zu 98 % von der N. GmbH und zu 2 % von der W. GmbH gehalten; letztere ist eine 100 %ige Tochter der N. GmbH, deren Alleingesellschafter der Beteiligte zu 1 ist. Vom 19.1.2007 bis 25.9.2008 war der Beteiligte zu 2 als einzelvertretungsberechtigter und vom Verbot des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der N. GmbH im Register eingetragen. Als Geschäftsführer der A. GmbH wie der W. GmbH war bis 18.9.2008 und ist wieder seit 26.9.2008 der J. W. eingetragen, den der Beteiligte zu 1 im Jahre 2004 zu seinem Generalbevollmächtigten bestellt hat.

2. Unter Datum vom 4.10.2007 verfasste der Beteiligte zu 2 ein an die N. GmbH bzw. den Beteiligten zu 1 und dessen Generalbevollmächtigten J. W. gerichtetes Schreiben folgenden Inhalts:

"Im Hinblick auf die bis dto. bestehenden und scheinbar unüberwindlichen Differenzen kündige ich hiermit meine Geschäftsführertätigkeit zum 25.01.2008." Dieses Schreiben ging dem J. W. spätestens am 10.4.2008 zu. Am 11.4.2008 bestellte die N. GmbH daraufhin eine neue Geschäftsführerin, eine entsprechende Anmeldung zum Handelsregister unterblieb jedoch. Der Gesellschafterbeschluss der N. GmbH vom 11.4.2008 enthält unter Ziffer 1 die Feststellung, dass der Beteiligte zu 2 sein Amt niedergelegt habe.

3. Am 18.9.2008 führte der Beteiligte zu 2 - handelnd für die N. GmbH, in deren Register er zu diesem Zeitpunkt noch als Geschäftsführer eingetragen war - zunächst eine Gesellschafterversammlung der W. GmbH durch, in welcher er unter Abberufung des J. W. zum neuen einzelvertretungsberechtigten und vom Verbot des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer bestellt wurde. Sodann hielt er eine Gesellschafterversammlung der A. GmbH ab, wobei er als Geschäftsführer der beiden Gesellschafterinnen, der N. GmbH und der W. GmbH, handelte; auch hier wurde J. W. abberufen und der Beteiligte zu 2 als einzelvertretungsberechtigter und vom Verbot des Insichgeschäfts befreiter Geschäftsführer bestellt; die entsprechenden Eintragungen im Register erfolgten beide noch am 18.9.2008. Seit 26.9.2008 weist das Register jedoch wieder J. W. als Geschäftsführer der A. GmbH und der W. GmbH aus.

Ebenfalls am 18.9.2008 hielt der Beteiligte zu 2 als Geschäftsführer der A. GmbH und der W. GmbH eine Gesellschafterversammlung der R. GmbH ab, in welcher unter Abberufung des J. W. die Bestellung des Beteiligten zu 2 zum einzelvertretungsberechtigten und vom Verbot des § 181 BGB befreiten Geschäftsführer beschlossen wurde.

Der am selben Tag vorgenommenen Anmeldung entsprach das Registergericht am 19.9.2008. Bereits am 30.9.2008 wurde allerdings auf die Anmeldung des Beteiligten zu 1 dessen Bestellung zum Geschäftsführer der R. GmbH unter Abberufung des Beteiligten zu 2 eingetragen.

Mit notariellem Abtretungsvertrag vom 19.9.2008 übertrug der Beteiligte zu 2 sämtliche Geschäftsanteile an der R. GmbH auf eine am 31.3.2008 gegründete C. Limited mit Sitz in Birmingham/England, wobei er als Geschäftsführer der A. GmbH und der W. GmbH sowie als vom Verbot des § 181 BGB befreiter Generalbevollmächtigter des Directors der Limited auftrat.

Am 7.10.2008 meldete der Beteiligte zu 2 seine Bestellung zum Geschäftsführer der Gesellschaft und das Ausscheiden des Beteiligten zu 1 auf der Grundlage eines von der Limited als angeblicher alleiniger Gesellschafterin gefassten Gesellschafterbeschlusses zur Eintragung an. Das Registergericht lehnte mit Beschluss vom 8.10.2008 die Eintragung ab. Die hiergegen vom Beteiligten zu 2 eingelegte Beschwerde verwarf das Landgericht mit Beschluss vom 12.1.2009 wegen fehlender Beschwerdeberechtigung als unzulässig. Gegen die Entscheidung des Landgerichts wendet sich der Beteiligte zu 2 mit der weiteren Beschwerde.

II. Die weitere Beschwerde ist zulässig (§§ 27, 29 FGG). Die Beschwerdebefugnis des Beschwerdeführers folgt schon daraus, dass das Landgericht seine Erstbeschwerde als unzulässig verworfen hat.

Der weiteren Beschwerde ist insoweit stattzugeben, als das Landgericht die Beschwerdebefugnis des Beschwerdeführers für die Erstbeschwerde zu Unrecht verneint hat. Das Rechtsmittel bleibt jedoch im Ergebnis erfolglos; das Amtsgericht hat die beantragte Eintragung in der Sache zu Recht abgelehnt.

1. Das Landgericht hat die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2 mit der Begründung verneint, die Anmeldung sei im Namen der Gesellschaft erfolgt, also sei nach § 20 Abs. 2 FGG auch nur diese, und nicht der für die GmbH handelnde Geschäftsführer, beschwerdeberechtigt. Dies habe auch der Bundesgerichtshof entgegen der anderslautenden Rechtsprechung des Bayerischen Obersten Landesgerichts so entschieden (BGHZ 105, 327).

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung nicht stand (§ 27 Abs. 2 FGG, § 546 ZPO).

Die Frage, ob neben der Gesellschaft, für welche die Anmeldung einer Tatsache zur Eintragung mit deklaratorischer Wirkung vorgenommen wird, auch der die Anmeldung vornehmende organschaftliche Vertreter (hier: Geschäftsführer) im eigenen Namen beschwerdeberechtigt ist, hat der Bundesgerichtshof bisher nicht entschieden; in BGHZ 105, 327 wird sie entgegen der Auffassung des Landgerichts gerade nicht verneint, sondern offen gelassen. Sie wird in der obergerichtlichen Rechtsprechung und herrschenden Meinung in der Literatur bejaht; denn der anmeldende gesetzliche Vertreter nimmt die Anmeldung nicht nur aufgrund seiner Organstellung, sondern auch in Erfüllung einer ihn persönlich treffenden Pflicht zur Anmeldung vor, die durch Verhängung von Zwangsgeld gegen ihn durchgesetzt werden kann (§§ 78, 79 GmbHG). Die Zurückweisung der Anmeldung der Gesellschaft erfolgt daher zugleich gegenüber dem Anmeldenden persönlich, weshalb auch dieser nach § 20 Abs. 1 und 2 FGG beschwerdeberechtigt ist (vgl. BayObLG NJW-RR 1999, 1259; NJW-RR 2000, 414; GmbHR 2001, 984; OLG Köln NJW-RR 2001, 1417; KG NJW-RR 2004, 331; OLG Düsseldorf GmbHR 2007, 90; Keidel/Kahl FGG 15. Aufl. § 20 Rn. 94; Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG 18. Aufl. § 39 Rn. 10; Ulmer/Habersack/-Winter/Casper GmbHG 2008 § 78 Rn. 28; Lutter/Kleindiek GmbHG 16. Aufl. § 78 Rn. 8; Rowedder/Zimmermann GmbHG 4. Aufl. § 78 Rn. 20; Hachenburg/Ulmer GmbHG 8. Aufl. § 78 Rn. 27; a.A. mit wenig überzeugender Begründung: Scholz/Winter GmbHG 9. Aufl. § 78 Rn. 25; Münch.Hdb.GesR GmbH/Heinrich § 8 Rn. 46). Ob der anmeldende Geschäftsführer tatsächlich Geschäftsführer ist, wird bei der hier gegebenen Fallkonstellation als doppelrelevante Tatsache nicht im Rahmen der Zulässigkeit, sondern der Begründetheit geprüft.

Das Landgericht hätte somit die Beschwerde des Beteiligten zu 2 nicht als unzulässig verwerfen dürfen, sondern in der Sache prüfen müssen. Da weitere Ermittlungen nicht erforderlich sind, kann der Senat auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts die Prüfung selbst vornehmen und in der Sache entscheiden.

3. Das Amtsgericht hat die Anmeldung zu Recht zurückgewiesen.

a) Der Gesellschafterbeschluss vom 7.10.2008 wäre nur dann wirksam und als Grundlage für die vom Beteiligten zu 2 angemeldete Eintragung ausreichend, wenn die C. Limited zu diesem Zeitpunkt tatsächlich die einzige Gesellschafterin der R.

GmbH gewesen und der Beteiligte zu 2 die Gesellschafterversammlung als rechtsgeschäftlich bestellter Vertreter des Directors der Limited abgehalten hätte. Schon aufgrund der im September 2008 in kurzer Folge angemeldeten und eingetragenen, sich diametral widersprechenden Geschäftsführerbestellungen und - abberufungen hatte das Registergericht Anlass zu prüfen, ob der Beschluss über die Bestellung des neuen Geschäftsführers von den Gesellschaftern der R. GmbH gefasst worden ist. Es war hierzu, entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers, auch befugt. Bei begründeten Bedenken hat das Registergericht die Richtigkeit der mitgeteilten Tatsachen zu prüfen; dann kann es die Prüfung auch darauf erstrecken, ob der Beschluss über die Bestellung eines Geschäftsführers ordnungsgemäß zustande gekommen, ob er insbesondere von den Gesellschaftern der GmbH gefasst worden ist (vgl. BayObLG GmbHR 1992, 304; OLG Köln GmbHR 1990, 82; strittig, vgl. zum Meinungsstand Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 39 Rn. 11; zum Prüfungsumfang auch Krafka/Willer Registerrecht 7. Aufl. Rn. 1030).

aa) Die Übertragung der Geschäftsanteile an der Gesellschaft auf die Limited konnte nur dann wirksam erfolgen, wenn der Beteiligte zu 2 bei Abschluss des notariellen Abtretungsvertrags vom 19.9.2008 als vom Verbot des § 181 BGB befreiter Geschäftsführer der A. GmbH und der W. GmbH gehandelt hat. Das ist nicht der Fall.

Der Beteiligte zu 2 hat mit Schreiben vom 4.10.2007, zugegangen am 10.4.2008, sein Amt als Geschäftsführer der N.GmbH niedergelegt, wie nachfolgend noch ausgeführt wird. Er war daher am 18.9.2008 nicht mehr alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der N.GmbH gewesen und hat daher weder die Gesellschafterversammlung der W. GmbH, noch die der A. GmbH wirksam abhalten können; die dort jeweils gefassten Gesellschafterbeschlüsse sind nichtig. Der Beteiligte zu 2 ist somit nicht wirksam zum Geschäftsführer der A. GmbH und der W. GmbH bestellt worden.

bb) Zutreffend hat das Registergericht das Schreiben des Beteiligten vom 4.10.2007 - Kündigung der Geschäftsführertätigkeit zum 25.01.2008 - als Niederlegung des Geschäftsführeramts gewürdigt (vgl. BGH DStR 2003, 602), die auch mit Fristsetzung möglich ist (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 38 Rn. 84). Eines wichtigen Grundes bedarf es nach zutreffender Ansicht grundsätzlich nicht (vgl. nur Roth/Altmeppen § 38 Rn. 75 m.w.N.), allerdings ist es unschädlich, wenn die Niederlegung - wie hier - begründet wird.

Der Beteiligte zu 2 hat sich darauf berufen, er habe mit diesem Schreiben nur seinen Anstellungsvertrag als Geschäftsführer kündigen, nicht jedoch sein Amt niederlegen wollen (zur Trennung zwischen dem körperschaftlichen und dem schuldrechtlichen Rechtsverhältnis des Geschäftsführers zur GmbH vgl. Münch DStR 1993, 916). Er habe weiterhin Geschäftsführer der N. GmbH bleiben, ab dem 25.1.2008 jedoch nicht mehr den Weisungen der Gesellschafter unterstehen wollen, um "von Fall zu Fall" selbst entscheiden zu können, ob er als Geschäftsführer der N. GmbH tätig werden wolle oder nicht. Diese Begründung vermag nicht zu überzeugen. Denn selbstverständlich besteht auch ohne Anstellungsvertrag zum einen ein Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber dem Geschäftsführer, gerade auch in einer Einpersonen-GmbH, § 37 Abs. 1 GmbHG (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 37 Rn. 18-21 und Baumbach/Hueck/Zöllner § 46 Rn. 7 und 91); zum anderen handelt es sich bei der Vertretung einer GmbH durch den Geschäftsführer nach § 35 Abs. 1 GmbHG um eine organschaftliche Vertretung. Die Bestellung zum Geschäftsführer zielt nicht auf dessen Bevollmächtigung, sondern auf die Schaffung eines Organs, durch das die juristische Person GmbH erst handeln kann (vgl. Baumbach/Hueck/Zöller/Noack § 35 Rn. 75). Sonach kann der Geschäftsführer einer GmbH gerade nicht wie ein Bevollmächtigter entscheiden, ob er im konkreten Fall von seiner Vertretungsbefugnis Gebrauch machen möchte oder nicht.

Entgegen der Ansicht des Beteiligten zu 2 spricht auch die von ihm gewählte Formulierung "wegen bestehender und scheinbar unüberwindlicher Differenzen" für eine Niederlegung des Amtes und nicht für eine Kündigung lediglich eines nach eigenen Angaben nur mündlich geschlossenen Anstellungsvertrags (wann und zu welchen Modalitäten ein solcher abgeschlossen worden sein soll, hat der Beteiligte zu 2 nicht vorgetragen). Bei einseitigen empfangsbedürftigen Willenserklärungen wie der Amtsniederlegung (vgl. nur Roth/Altmeppen GmbHG 5. Aufl. § 38 Rn. 75) kommt es im Übrigen maßgeblich darauf an, wie der Erklärungsempfänger die Erklärung versteht und verstehen darf. Offensichtlich hat J. W. als Generalbevollmächtigter des einzigen Gesellschafters der N. GmbH, des Beteiligten zu 1, die Erklärung des Beteiligten zu 2 als Amtsniederlegung aufgefasst, denn bereits am 11.4.2008, einen Tag nach Eingang des Schreibens, bestellte die Gesellschafterversammlung der N. GmbH eine neue Geschäftsführerin (deren Anmeldung im Handelsregister allerdings unterblieb). Wegen des Wortlauts der Erklärung durfte die N. GmbH das Schreiben vom 4.10.2007 auch so verstehen.

Es kann auch dahinstehen, ob der Beteiligte zu 2 nach dem 10.4.2008 noch als Geschäftsführer der N. GmbH aufgetreten ist, da nicht feststeht, dass dies mit Billigung der N. GmbH erfolgt ist. Jedenfalls bei der Abhaltung der Gesellschafterversammlungen der A. GmbH und der W. GmbH am 18.9.2008 trat der Beteiligte zu 2 als Geschäftsführer der N. GmbH auf, ohne dass die N. GmbH davon wusste.

cc) Der Senat folgt dem Registergericht auch darin, dass die Amtsniederlegung mit Zugang bei J. W. am 10.4.2008 wirksam wurde (vgl. zur Empfangszuständigkeit Krafka/Willer Rn. 1092), da zwischenzeitlich die vom Beteiligten zu 2 in der Erklärung gesetzte Frist abgelaufen war und J. W. das Schreiben offensichtlich in seiner Eigenschaft als Generalbevollmächtigter des einzigen Gesellschafters der N. GmbH erhielt.

Die Wirksamkeit der Amtsniederlegung ist auch nicht von ihrer - an sich angezeigten - Eintragung im Handelsregister abhängig (vgl. BayObLG Rpfleger 1981, 406; Krafka/Willer Rn. 1092). Damit durfte das Registergericht davon ausgehen, dass der Beteiligte zu 2 seit 10.4.2008 nicht mehr Geschäftsführer der N. GmbH und damit jedwede Vertretungsmacht für diese entfallen war (vgl. BGH DStR 2003, 602 und Altmeppen/Roth § 39 Rn. 3). Dass das Register den Beteiligten zu 2 noch bis 25.9.2008 als Geschäftsführer der N. GmbH auswies, ist in diesem Zusammenhang unbeachtlich, da der Eintragung des Geschäftsführers im Register lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt.

b) Auch wenn, wie vom Beteiligten zu 2 vorgetragen, im September 2008 zwischen ihm als Treugeber und der A. GmbH bzw. der W. GmbH noch ein Treuhandverhältnis bestanden haben sollte, würde dies nichts daran ändern, dass die A. GmbH wie die W. GmbH bei Abschluss des Abtretungsvertrags am 19.9.2008 nicht durch ihr jeweiliges Vertretungsorgan, durch das sie als juristische Personen allein handeln und rechtsgeschäftliche Erklärungen abgeben können, vertreten waren.

c) Es kann dahinstehen, ob der Beteiligte zu 2 bei der Übertragung der Geschäftsanteile am 19.9.2008 die C. Limited wirksam vertreten hat. Director der Limited ist nach dem Vortrag des Beteiligten zu 2 der W. B., welcher ihm am 10.8.2008 Generalvollmacht mit der Befugnis zur Einzelvertretung und für Angelegenheiten der C. Limited mit der Befreiung von § 181 BGB erteilt hat. Ein Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschluss, der den W. B. als Director der Limited ausweist, ist nicht vorgelegt worden. Da der Beteiligte zu 2 schon das Abtretungsangebot vom 19.9.2008 nicht wirksam abgeben konnte, kommt es nicht mehr darauf an, ob er für die Limited die Annahme der Abtretungen hätte erklären können.

Nach all dem waren die Geschäftsanteile an der R. GmbH nicht wirksam auf die Limited übertragen worden, weswegen diese den Beteiligten zu 2 am 7.10.2008 auch nicht wirksam zum Geschäftsführer der R. GmbH bestellen konnte. Die Nichtigkeit des Bestellungsbeschlusses begründet in Anlehnung an die entsprechenden Bestimmungen im Aktienrecht ein Eintragungshindernis (vgl. BGH GmbHR 1997, 655; Hüffer AktG 8. Aufl. § 242 Rn. 35; Baumbach/Hueck/Zöllner Anh. § 47 Rn. 44), da eine unzutreffende Verlautbarung der Vertretungsbefugnisse Gefahren für die Gesellschaft, soweit § 15 Abs. 3 HGB anzuwenden ist, bzw. für den Rechtsverkehr, soweit § 15 Abs. 3 HGB nicht eingreift, in sich birgt.

4. Von einer Anordnung zur Kostenerstattung (§ 13a Abs. 1 FGG) sieht der Senat ab.

Einer Geschäftswertfestsetzung bedarf es nicht (Festgebühr nach § 131c Abs. 1 Satz 1 KostO i.V.m. § 4 HRegGebV).

Ende der Entscheidung