Judicialis Rechtsprechung

I.

Die beteiligte Gesellschaft mit beschränkter Haftung hat ihren Sitz in Kempten, ihr Geschäftsgegenstand ist im Wesentlichen die Verpachtung einer Autowaschanlage. Als Geschäftsführer ist der Beteiligte zu 2 im Handelsregister eingetragen. Er ist zugleich Gesellschafter, sein Anteil am Stammkapital beträgt 20 %. Der Beteiligte zu 1 ist ebenfalls Gesellschafter mit einem Anteil von 25 % des Stammkapitals; er war seit der Gründung der Gesellschaft im Jahr 1990 bis September 2004 ihr Geschäftsführer. Weitere vier Gesellschafter halten Anteile von 16 %, 9 %, 20 % und 10 % des Stammkapitals. Nach § 9 Abs. 1, § 11 Abs. 2 lit. b der Satzung ist für die Bestellung des Geschäftsführers eine Mehrheit von 95 % des Stammkapitals notwendig.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 23.9.2004 wurde der Beteiligte zu 2 einstimmig für die Dauer von zwei Jahren zum Geschäftsführer bestellt. Bei der Anmeldung zum Handelsregister wurde eine Niederschrift des Bestellungsbeschlusses vorgelegt, in der die Befristung gestrichen ist. Streitig ist, ob die Streichung durch den anmeldenden Notar oder auf dessen Anregung vom Beteiligten zu 2 vorgenommen wurde; ein Gesellschafterbeschluss wurde dazu nicht gefasst.

Der Beteiligte zu 2 verkaufte die Waschanlage mit Vertrag vom 18.8.2006 (nicht 25.8.2006) an die Pächter; als Zeitpunkt der Übergabe wurde der 31.8.2006 festgelegt.

Mit Schriftsatz vom 2.11.2006 hat der Beteiligte zu 1 beantragt, einen Notgeschäftsführer zu bestellen. Dessen Aufgabe werde es insbesondere sein, rückständige Pachtzahlungen einzufordern und die Durchführung des Kaufvertrages rückgängig zu machen. Der Beteiligte zu 2 habe nämlich pflichtwidrig wegen vorgeschobener Mängel Pachtzahlungen nicht gefordert bzw. erlassen. Den Verkauf der Anlage habe er ohne die erforderliche Zustimmung der Gesellschafter vorgenommen, was dem Käufer bekannt gewesen sei. Wegen der Meinungsverschiedenheiten zwischen dem Beteiligten zu 1 einerseits und dem Beteiligten zu 2 und einem weiteren Gesellschafter andererseits sei die Bestellung eines neuen Geschäftsführers durch die Gesellschafterversammlung ausgeschlossen.

Der Beteiligte zu 2 ist auch namens der Gesellschaft dem Antrag entgegengetreten. Er meint, er bleibe als Geschäftsführer solange im Amt, bis ein neuer Geschäftsführer bestellt werde.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 14.3.2007 die Bestellung eines Notgeschäftsführers abgelehnt mit der Begründung, die Gesellschaft habe einen im Handelsregister eingetragenen Geschäftsführer. Ein Nachweis der Amtsniederlegung oder der Abberufung sei dem Gericht nicht bekannt gemacht worden. Der mit der Anmeldung vorgelegte Gesellschafterbeschluss enthalte keine Befristung.

Gegen die Entscheidung des Amtsgerichts hat der Beteiligte zu 1 Beschwerde eingelegt und darauf hingewiesen, dass der Beteiligte zu 2 weiterhin als Geschäftsführer auftrete und namens der Gesellschaft Klage gegen den Beteiligten zu 1 erhoben habe, obwohl er nicht mehr Geschäftsführer sei. Es müssten die Jahresabschlussarbeiten in Auftrag gegeben werden, ferner stünden Schadensersatzansprüche gegen den Beteiligten zu 2 im Raum, die ohne Geschäftsführer nicht geltend gemacht werden könnten.

Das Landgericht hat mit Beschluss vom 25.5.2007 die Entscheidung des Amtsgerichts aufgehoben und das Verfahren zur Bestellung eines Notgeschäftsführers an dieses zurückverwiesen. Gegen die Entscheidung des Landgerichts hat die Gesellschaft weitere Beschwerde eingelegt.

II.

Die weitere Beschwerde ist zulässig. Für die Zulässigkeit des Rechtsmittels kann unterstellt werden, dass die Gesellschaft im Verfahren durch den Beteiligten zu 2 wirksam vertreten wird. Denn die Frage, ob der Beteiligte zu 2 noch Geschäftsführer der Gesellschaft ist oder nicht, ist im Rahmen der Sachentscheidung zu beantworten. Die Vertretungsmacht darf in einem solchen Fall nicht vom Ausgang des Rechtsstreits abhängig gemacht werden. Es muss gewährleistet sein, dass die Vertretung während des Rechtsstreits durch alle Instanzen einheitlich geregelt ist und nicht bei Unterschieden in der materiellrechtlichen Beurteilung der jeweils mit der Sache befassten Gerichte von Instanz zu Instanz wechselt (vgl. BayObLG NZG 2000, 41/42; BGH NJW 1981, 1041; Jansen/von König FGG 3. Aufl. § 13 Rn. 29; Zöller Vollkommer ZPO 26. Aufl. § 56 Rn. 13).

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und Zurückverweisung der Sache an das Landgericht.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notgeschäftsführers entsprechend § 29 BGB seien gegeben. Der Beteiligte zu 2 sei nicht mehr Geschäftsführer. Eine Befristung der Bestellung sei möglich, die Zeit der Bestellung abgelaufen. Die Befristung sei nicht nachträglich wirksam geändert worden. Es sei nicht entscheidend, wer die Streichung des Zusatzes hinsichtlich der Dauer der Geschäftsführung vorgenommen habe, entscheidend sei, dass für die Änderung eines wirksamen Gesellschafterbeschlusses wiederum ein wirksamer Gesellschafterbeschluss erforderlich sei, der nicht vorliege. Die Eintragung im Handelsregister habe keine konstitutive Wirkung und führe nicht dazu, dass der Beteiligte zu 2 entgegen der Gesellschafterbestimmung weiterhin Geschäftsführer sei. Die Gesellschaft könne sich nicht durch eigene Maßnahmen selbst helfen; die beiden Lager blockierten sich dauerhaft. Es sei streitig, ob der Verkauf der Waschanlage wirksam sei. Die Bestellung sei notwendig, um eventuell unumkehrbare Tatsachen zu prüfen und gegebenenfalls zu verhindern. Zur Bestellung des Notgeschäftsführers sei das Verfahren an das Amtsgericht zurückzuverweisen, dem die Auswahl obliege.

2. Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung (§ 27 Abs. 1 FGG, § 546 ZPO) nur teilweise stand. Das Landgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Gesellschaft derzeit keinen gesetzlichen Vertreter hat. Rechtsfehlerhaft sind jedoch die Ausführungen zu den weiteren Voraussetzungen für die Bestellung eines Notgeschäftsführers.

a) Auf Antrag eines Gesellschafters kann das Gericht am Sitz des Handelsregisters in entsprechender Anwendung von § 29 BGB für eine GmbH einen Notgeschäftsführer bestellen. Voraussetzung für die Bestellung ist, dass ein für die organschaftliche Vertretung der GmbH unentbehrlicher Geschäftsführer fehlt oder aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen an der Geschäftsführung gehindert ist. Ferner muss ein dringender Fall gegeben sein, der nur anzunehmen ist, wenn die Gesellschaftsorgane selbst nicht in der Lage sind, innerhalb einer angemessenen Frist den Mangel zu beseitigen und der Gesellschaft oder einem Beteiligten ohne Notgeschäftsführerbestellung Schaden drohen würde oder eine alsbald erforderliche Handlung nicht vorgenommen werden könnte (vgl. BayObLGZ 1998, 179/183; Staudinger/Weick BGB Bearbeitungsstand 2005 § 29 Rn. 7). Diese Erfordernisse sind eng auszulegen, weil die Ernennung eines Notgeschäftsführers einen wesentlichen Eingriff in das Bestellungsrecht der Gesellschafter (§ 46 Nr. 5 GmbHG) darstellt.

Insbesondere ist es nicht Aufgabe des Verfahrens nach § 29 BGB, gesellschaftsinterne Auseinandersetzungen zu lösen (BayObLGZ 1998, 179/184; OLG Frankfurt GmbHR 2006, 204/205). Wird ein neuer Geschäftsführer nur deshalb nicht bestellt, weil sich die Gesellschafter nicht einigen können, kommt die Bestellung eines Notgeschäftsführers nur ausnahmsweise in Betracht, etwa, wenn wegen des internen Streits die Erfüllung bestimmter gesetzlicher Pflichten (z. B. aus § 41, § 43 Abs. 3, § 64 GmbHG) gefährdet ist oder wenn ein Dritter mit der Bestellung eines Notgeschäftsführers seine berechtigten Interessen wahren will (MünchHdbGftsRIII/Marsch-Barner/Diekmann 2. Aufl. § 42 Rn. 34; Lutter/Hommelhoff GmbHG 16. Aufl. vor § 35 Rn. 14, 16).

Liegen die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notgeschäftsführers vor, ist das Gericht verpflichtet, die Geschäftsführungsbefugnis des Notgeschäftsführers auf das sachlich Notwendige zu beschränken, um den Eingriff in das Bestellungsrecht der Gesellschafter nicht weiter auszudehnen, als dies nach Art und Dringlichkeit des geltend gemachten Bedürfnisses erforderlich ist (BayObLGZ 1998, 179/186).

b) Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist der Beteiligte zu 2 seit 24.9.2006 nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft. Mit dem Gesellschafterbeschluss vom 23.9.2004 wurde er für die Dauer von zwei Jahren zum Geschäftsführer bestellt. Eine solche Befristung der Geschäftsführerbestellung ist zulässig; das Organverhältnis endet dann mit Ablauf der Frist (Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack GmbHG 18. Aufl. § 38 Rn. 77; Ulmer/Paefgen GmbHG § 38 Rn. 142). Eine Aufhebung der Befristung durch einen wirksamen Gesellschafterbeschluss ist nicht erfolgt; die nachträgliche Streichung in einer Abschrift der Niederschrift des Beschlusses - sei es durch den Notar oder durch den Beteiligten zu 2 - ist nicht geeignet, den gefassten Gesellschafterbeschluss inhaltlich abzuändern. Die Stellung des Beteiligten zu 2 als Geschäftsführer wurde folglich durch Ablauf der bei der Bestellung bestimmten Frist von zwei Jahren beendet, ohne dass es hierzu einer erneuten Beschlussfassung über eine Abberufung bedurfte. Die mit Ablauf der Frist eingetretene Beendigung der Organstellung ist unverzüglich zur Eintragung im Handelsregister anzumelden (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 38 Rn. 96), was bisher nicht erfolgt ist. Das ändert aber nichts daran, dass die Organstellung beendet ist, denn die Eintragung im Handelsregister hat nur deklaratorische Bedeutung.

Eine wirksame Neubestellung eines Geschäftsführers durch die zuständige Gesellschafterversammlung ist bislang nicht erfolgt. Das gilt insbesondere auch für die Gesellschafterversammlung vom 21.2.2007. Diese hat die Neubestellung eines Geschäftsführers mit einer Mehrheit von 65 % des Stammkapitals abgelehnt. Dass auch eine Abberufung des Beteiligten zu 2 mit derselben Mehrheit abgelehnt wurde, ist ohne Belang, da seine Geschäftsführerstellung ohnehin bereits durch den Ablauf der Frist beendet war. Unzutreffend ist auch die Auffassung der Beschwerdeführerin, es sei jedenfalls eine "konkludente Neubestellung mit einfacher Mehrheit" erfolgt. Die Satzung sieht für die Bestellung eines Geschäftsführers eine Mehrheit von 95 % des Stammkapitals vor. Die Wirksamkeit dieser Satzungsbestimmung begegnet keinen Bedenken. Die Satzung kann abweichend von der gesetzlichen Regelung die Mehrheitserfordernisse für bestimmte oder alle Angelegenheiten steigern bis zum Einstimmigkeitserfordernis (Baumbach/Hueck/Zöllner § 47 Rn. 24). Eine Ausnahme hiervon gilt nach herrschender Meinung nur für die Abberufung von Geschäftsführern aus wichtigem Grund, die stets mit einfacher Mehrheit möglich sein soll (vgl. BGHZ 86, 177/179; Roth/Altmeppen GmbHG 5. Aufl. § 38 Rn. 18; MünchHdbGftsR/Marsch-Barner/Diekmann § 42 Rn. 60; a.A. Baumbach/ Hueck/Zöllner/Noack § 38 Rn. 27). Hier geht es aber um die Bestellung eines Geschäftsführers, für die nach einhelliger Meinung die Satzung qualifizierte Mehrheiten bzw. Einstimmigkeit vorsehen kann mit der Folge, dass eine kleinere Minderheit als nach der gesetzlichen Regelung eine Beschlussfassung verhindern kann. Das ist jedoch nicht gleichzusetzen mit der von der weiteren Beschwerde angeführten Fallgestaltung, dass etwa aufgrund von Satzungsregelungen zum Stimmgewicht eine Minderheit gegen die Mehrheit Beschlüsse fassen kann, was nach h. M. nicht zulässig ist (vgl. Lutter/Hommelhoff § 47 Rn. 3; Roth/Altmeppen § 47 Rn. 8).

Dass der Beteiligte zu 2 mit Duldung eines Teils der Gesellschafter und gegen den Widerstand u.a. des Beteiligten zu 1 weiterhin als Geschäftsführer auftritt, verschafft ihm nicht die Organstellung als gesetzlicher Vertreter der Gesellschaft. Eine solche hat im Übrigen auch der sog. "faktische Geschäftsführer" nicht inne, dessen Handeln grundsätzlich unwirksam ist außer nach den Grundsätzen der Anscheinsvollmacht (vgl. Baumbach/Hueck/Zöllner/Noack § 35 Rn. 1, 9). Schließlich führt auch entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin die fehlende Eintragung der Befristung im Handelsregister nicht dazu, dass der Beteiligte zu 2 unbefristet zum Geschäftsführer berufen wäre. Die Eintragung ist deklaratorischer Natur; eine Eintragung von Befristungen erfolgt insoweit grundsätzlich nicht, da das Register den Ist-Zustand wiedergeben soll und nicht Veränderungen dokumentiert, die erst in der Zukunft erfolgen wie die Beendigung der Geschäftsführerstellung durch Ablauf der festgelegten Frist. Es liegt deshalb neben der Sache, wenn die Beschwerdeführerin meint, der Beteiligte zu 1 hätte gegen die Handelsregistereintragung vorgehen müssen.

c) Die Bestellung eines Notgeschäftsführers setzt weiter voraus, dass ein dringender Fall vorliegt. Zwar ist angesichts der nach der Satzung erforderlichen Mehrheit für die Bestellung eines Geschäftsführers und der Streitigkeiten insbesondere zwischen dem Beteiligten zu 1 und dem Beteiligten zu 2 nicht zu erwarten, dass die Gesellschafter in absehbarer Zeit eine Einigung über die Vertretung der Gesellschaft erzielen. Darüber hinaus ist aber erforderlich, dass dringende Handlungen vorzunehmen sind, für die die Gesellschaft umgehend eines Vertreters bedarf. Die Meinungsverschiedenheiten der Gesellschafter über den Verkauf der Anlage und deren Wirksamkeit sind entgegen der Auffassung des Landgerichts jedoch nicht geeignet, die Notwendigkeit kurzfristig erforderlicher Maßnahmen zu begründen.

Soweit der Beteiligte zu 1 die Wirksamkeit des Kaufvertrages vom 18.8.2006 anzweifelt, ist nicht ersichtlich, welche dringlichen Maßnahmen von einem Notgeschäftsführer ergriffen werden sollten. Insbesondere ist nicht dargelegt, dass Verjährung droht. Dem Beteiligten zu 1 steht es frei, eine Entscheidung der Zivilgerichte über die Wirksamkeit des Vertrages herbeizuführen. Die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen gegenüber den Beteiligten zu 2 setzt einen Gesellschafterbeschluss voraus (§ 46 Nr. 8 GmbHG), der bislang nicht gefasst wurde und angesichts der Mehrheitsverhältnisse kaum zustande kommen dürfte.

Als dringlich vorzunehmende Maßnahme der Geschäftsführung kommt allerdings die zeitgerechte Erstellung und Offenlegung des Jahresabschlusses in Betracht (vgl. § 41 GmbHG, § 325 Abs. 1, § 326 HGB). Insoweit ist jedoch eine weitere Aufklärung des Sachverhalts erforderlich, die das Landgericht nachzuholen haben wird. Dabei wird zu klären sein, wann der Jahresabschluss vorzulegen ist.

Dringlich ist aber jedenfalls die Anmeldung zum Handelsregister, dass der Beteiligte zu 2 nicht mehr Geschäftsführer der Gesellschaft ist. Hierfür kann ein Notgeschäftsführer bestellt werden (vgl. BayObLGZ 1981, 227/231), wenn - wie hier - kein anmeldeberechtigter (§ 78 GmbHG) Geschäftsführer vorhanden ist.

d) Das Landgericht ist deshalb im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Voraussetzungen für die Bestellung eines Notgeschäftsführers vorliegen. Es hat jedoch nicht beachtet, dass die Geschäftsführungsbefugnis des Notgeschäftsführers auf das sachlich Notwendige zu beschränken ist. Der Notgeschäftsführer ist deshalb in der Regel nur für bestimmte, konkret zu bezeichnende Aufgaben zu bestellten. Darüber hinaus hat das Landgericht verkannt, dass es als weitere Tatsacheninstanz in vollem Umfang an die Stelle des Registergerichts tritt (vgl. Keidel/Sternal FGG 15. Aufl. § 23 Rn. 3) und deshalb Auswahl und Bestellung des Notgeschäftsführers selbst vornehmen kann. Das Verfahren ist deshalb an das Landgericht zurückzuverweisen.

e) Für das weitere Verfahren weist der Senat auf Folgendes hin:

Auch die übrigen Gesellschafter, die keinen Antrag gestellt haben, sind am Verfahren zu beteiligen, was bisher nicht geschehen ist. Ihnen ist Gelegenheit zu geben, eine geeignete Person vorzuschlagen oder sich zur Person des in Aussicht genommenen Geschäftsführers zu äußern (vgl. BayObLGZ 1980, 306/313; Senatsbeschluss GmbHR 2005, 1431/1433 zum Notliquidator).

Die Auswahl eines zu bestellenden Notgeschäftsführers obliegt dem Gericht, das verpflichtet ist, eine unparteiische Person zu bestellen und an Anträge der Beteiligten nicht gebunden ist (BayObLGZ 1996, 129/131). Ein Notgeschäftsführer kann nur dann bestellt werden, wenn eine zur Übernahme dieses Amtes bereite Person zur Verfügung steht (OLG Frankfurt GmbHR 2006, 204/205; OLG Hamm NJW-RR 96, 996). Da keine gesetzliche Verpflichtung zur Annahme des Amts eines gerichtlichen Notgeschäftsführers besteht (vgl. KG NJW-RR 2001, 900/901 m.w.N.), ist es zweckmäßig und geboten, dass das Gericht vor der Bestellung einer Person zum Notgeschäftsführer klärt, ob Bereitschaft zur Übernahme des Amtes besteht. Findet sich trotz Ausschöpfung der gebotenen Ermittlungsmöglichkeiten keine geeignete und zur Übernahme des Amts bereite Person, ist der Antrag zurückzuweisen.

Ende der Entscheidung