Judicialis Rechtsprechung

I.

Die Antragstellerin ist eine Wohnungseigentümergemeinschaft, deren Mitglied der Antragsgegner ist. Die Wohngebäude sind terrassenförmig angelegt. Die vier Häuser sind direkt aneinander gebaut, wobei sich vor dem Erdgeschoss des Hauses I eine große Terrasse und vor dem 3. Stock des Hauses II, dem 5. Stock der Hauses III und dem 7. Stock des Hauses IV jeweils eine große Dachfläche befindet. Dem Antragsgegner steht das Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 232 bezeichneten Wohnung im 3. Obergeschoss des Hauses II zu. Von der Wohnung des Antragsgegners kann man auf einen das gesamte Gebäude umschließenden Balkon treten, der durch Abtrennungen in einzelne Abschnitte aufgeteilt ist, die jeweils nur über eine Wohnung zu erreichen sind. Von dem Balkonabschnitt des Antragsgegners und von seinem Wohnzimmer gelangt man ohne Absperrung auf eine Dachfläche von ca. 300 qm. Weitere Zugangsmöglichkeiten zu dieser Dachfläche bestehen nicht.

Der Antragsgegner hat seine Wohnung im Jahr 1998 erworben. Zu diesem Zeitpunkt war auf der Dachfläche bereits ein Dachgarten angelegt, der vom Antragsgegner teilweise umgestaltet und neu bepflanzt wurde. Der Dachgarten wird von ihm alleine genutzt. In der Teilungserklärung vom 22.1.1971 ist das Wohnungseigentum des Antragsgegners wie folgt beschrieben:

"18. Miteigentumsanteil zu 21,55/1.000, verbunden mit dem Sondereigentum an der im Aufteilungsplan mit Nr. 232 bezeichneten Wohnung im 3. Obergeschoß des Hauses II mit Kellerraum"

Der Beschrieb dieser Wohnung ähnelt demjenigen aller übrigen Wohnungen. Im Aufteilungsplan sind die im Sondereigentum stehenden Wohnungen flächig farblich dargestellt. Weder die vor den einzelnen Wohnungen liegenden Balkone noch die Dachterrassen sind besonders gekennzeichnet, vielmehr sind sie ohne farbliche Kennzeichnung wie auch das sonstige Gemeinschaftseigentum, z.B. das Treppenhaus. Sondernutzungsrechte sind ebenfalls nicht erwähnt oder dargestellt. Die Dachfläche vor der Wohnung des Antragsgegners ist in den Plänen nicht näher bezeichnet, ebenso wenig wie die Dachfläche vor der Wohnung im 5. Stock des Hauses III. Lediglich die Dachfläche vor dem 7. Stock des Hauses IV weist die Bezeichnung "Dachterrasse" ohne farbliche Kennzeichnung auf.

In der Versammlung der Eigentümer vom 12.5.2005 wurde unter Tagesordnungspunkt (TOP) 1 mehrheitlich folgender mittlerweile bestandskräftiger Beschluss gefasst:

"Es ergeht der Beschluss über die Sanierung der gesamten Außenfläche und Dachflächen mit allen Betonteilen/Betonsichtflächen, sowie der gesamten Metallverkleidung/Trennwände und Balkonflächen sowie Balkontröge und sämtlicher dazugehöriger Bauteile nebst Gesamtanstrich aller Fenster und Fenstertüren im Außenbereich. Wenn sich bei Freilegung der Dachflächen und Räumung der gesamten Dachflächen ein Sanierungsbedarf ergibt, so wird der Verwalter beauftragt, eine außerordentliche Eigentümerversammlung einzuberufen, um über die Maßnahmen und Umfang der Maßnahmen Beschluss zu fassen."

Die Antragstellerin forderte den Antragsgegner im Folgenden auf, zwecks Sanierung bzw. Entscheidung über die Sanierung die vollständige Räumung der von ihm genutzten Dachfläche zu gestatten und den beauftragten Firmen Zugang zur Dachterrasse zu gewähren. Der Antragsgegner war dazu nur unter der Bedingung bereit, dass ihm die Kosten für eine Wiederbepflanzung erstattet würden.

Die Antragstellerin ist der Ansicht, dem Antragsgegner stehe weder ein Sondereigentum noch ein Sondernutzungsrecht an der Dachfläche zu. Die Bepflanzung sei als bauliche Veränderung einzustufen, die die Interessen der Eigentümergemeinschaft beeinträchtige, da dadurch die Betondecke geschädigt werde. Der Antragsgegner ist der Ansicht, dass es sich bei der Dachfläche zumindest um sein "faktisches Sondereigentum" handele.

Das Amtsgericht hat mit Beschluss vom 20.3.2006 den Antragsgegner sinngemäß verpflichtet, die Räumung der Dachfläche insoweit zu dulden, als dies für einen eventuellen Sanierungsbedarf notwendig sei. Im Übrigen hat es die Anträge abgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Antragstellerin sofortige Beschwerde eingelegt. Nachdem die Antragstellerin ihren Antrag in der Beschwerdeinstanz erweitert hatte, hat das Landgericht mit Beschluss vom 15.9.2006 den Beschluss des Amtsgerichts vom 20.3.2006 aufgehoben und unter Zurückweisung der sofortigen Beschwerde im Übrigen entschieden:

1. Der Antragsgegner wird verpflichtet, das Abräumen der kompletten vor seiner Wohnung (...) gelegenen Dachfläche zur Untersuchung und Überprüfung auf Dichtigkeit und zur Instandhaltung und Instandsetzung zu gestatten.

2. Es wird festgestellt, dass der Antragsgegner nicht berechtigt ist, nach dem Abräumen der Dachflächen dort erneut einen Dachgarten ohne Genehmigung der Wohnungseigentümergemeinschaft anzulegen.

Dagegen richtet sich die sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners mit dem ziel, die sofortige Beschwerde und die beim Landgericht neu gestellten Anträge zurückzuweisen.

II.

Die zulässige sofortige weitere Beschwerde des Antragsgegners hat in der Sache keinen Erfolg.

1. Das Landgericht hat, soweit noch erheblich, ausgeführt:

Der Antragstellerin stehe gegen den Antragsgegner ein Anspruch auf Duldung der Beseitigung des auf der Dachfläche vor seiner Wohnung angelegten Dachgartens gemäß § 1004 Abs. 1 BGB, § 22 Abs. 1 WEG zu. Bei dem Dachgarten handele es sich um eine bauliche Veränderung des Gemeinschaftseigentums i. S. d. § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG. Es bestehe kein Sondereigentum des Antragsgegners an der Dachfläche. Ein solches entstehe nur kraft ausdrücklicher Zuweisung; wenn eine solche fehle, handele es sich um Gemeinschaftseigentum. Weder aus der Teilungserklärung noch aus dem Aufteilungsplan ergäben sich Anhaltspunkte dafür, dass die Dachfläche im Sondereigentum des Antragsgegners stehe. Auch für die Einräumung eines Sondernutzungsrechts lägen keine Anhaltspunkte in den notariellen Urkunden vor. In der Teilungserklärung seien der Wohnung Nr. 232 keine weiteren Bestandteile zugeordnet. Im Aufteilungsplan sei die Dachfläche weder einer Wohnung zugeordnet noch trage sie eine entsprechende Bezeichnung wie z.B. "Dachterrasse/Dachgarten". Eine ausdrückliche Vereinbarung der Wohnungseigentümer, dass die Dachfläche dem Antragsgegner zur alleinigen Nutzung zustehen solle, liege nicht vor. Auch die jahrelange unbeanstandete Nutzung der Dachfläche durch den Antragsgegner führe nicht dazu, dass ein Sondernutzungsrecht entstanden sei. Es bestehe auch kein faktisches Sondernutzungsrecht. Ein solches ergebe sich nicht aus dem Nutzungszweck. Die Dachfläche habe nicht, wie etwa ein Balkon, der nur über eine Wohnung zu betreten sei, nur einen Zweck. Vielmehr bilde sie zugleich das Dach der darunter liegenden Wohnung.

Das Anlegen eines Dachgartens stelle eine bauliche Veränderung dar, die über eine ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung hinausgehe. Dadurch seien die übrigen Eigentümer schon deshalb über das unvermeidliche Maß hinaus beeinträchtigt, da wegen der Bepflanzung Schäden an der Dachfläche nur unter Erschwerungen festgestellt und behoben werden könnten. Soweit der Antragsgegner die Bepflanzung von seinem Voreigentümer übernommen habe, sei er Zustandsstörer, im Übrigen Handlungsstörer. Da er selbst die Beseitigung abgelehnt habe, sei er verpflichtet, die Beseitigung durch die Wohnungseigentümergemeinschaft zu dulden.

Aus denselben Gründen sei der Antrag auf Feststellung, dass nach Beseitigung des Dachgartens dieser nicht wieder neu angelegt werden dürfe, berechtigt.

2. Die Entscheidung des Landgerichts hält der auf Rechtsfehler beschränkten Nachprüfung durch den Senat (§ 43 Abs. 1 WEG, § 27 Abs. 1 Satz 2 FGG, § 559 Abs. 2 ZPO) stand. Die Wohnungseigentümergemeinschaft hat gegen den Antragsgegner einen Anspruch auf Duldung der Beseitigung des Dachgartens gemäß § 1004 Abs. 1 BGB, § 22 Abs. 1 WEG.

a) Das Landgericht hat die Wohnungseigentümergemeinschaft als Rechtsinhaberin angesehen. Dies entspricht der Auffassung des 32. Senats des Oberlandesgerichts München, der die Eigentümergemeinschaft für Abwehransprüche, die das gemeinschaftliche Eigentum betreffen, als beteiligungsfähig ansieht (Beschluss vom 17.11.2005, 32 Wx 77/05 = ZWE 2006, 135), so dass die Eigentümergemeinschaft selbst den Beseitigungsanspruch geltend machen kann und durch ihr dazu ermächtigtes Organ, den Verwalter, auch gerichtlich durchsetzen kann. Jedenfalls in einem Fall wie dem vorliegenden ergibt sich auch nach der Rechtsprechung dieses Senats die Berechtigung der Antragstellerin, nämlich, dass die Eigentümer mit ihrem Beschluss vom 12.5.2005 in Verbindung mit der sich aus dem Protokoll der Eigentümerversammlung vom 7.4.2006 ergebenden Besprechung die Gemeinschaft mit der Durchsetzung der dafür notwendigen Voraussetzungen beauftragt haben (vgl. Senat vom 12.12.2005, 34 Wx 83/05 = ZMR 2006, 304 m. Anm. Demharter).

b) Die Anträge der Wohnungseigentümergemeinschaft sind zulässig, insbesondere hat die Antragstellerin ein Rechtschutzbedürfnis für ihren Antrag auf Räumung der gesamten vom Antragsgegner genutzten Dachfläche. Eine Erledigung der Hauptsache ist nicht eingetreten, weil der Beschluss der Eigentümer nicht nur die Räumung der Dachfläche zur Feststellung des Sanierungsbedarfs, sondern auch zur Durchführung der notwendigen Instandhaltungsmaßnahmen selbst umfasst.

c) Das Landgericht geht davon aus, dass an der Dachfläche vor der Wohnung des Antragsgegners kein Sondereigentum oder Sondernutzungsrecht begründet wurde. Dem folgt der Senat.

(1) Gegenstand des Sondereigentums sind grundsätzlich die bei Begründung von Wohnungseigentum im Teilungsvertrag oder in der Teilungserklärung gemäß § 3 Abs. 1, § 8 Abs. 1 WEG bestimmten Räume und deren Bestandteile, soweit sie nach § 5 Abs. 1, Abs. 2 WEG sondereigentumsfähig sind. Eine Dachterrasse ist grundsätzlich hinsichtlich ihrer Teile, die nicht konstruktiv für das Gebäude sind, sondereigentumsfähig (vgl. KK-WEG/Förth § 5 Rn. 31). Aus § 1 Abs. 5 WEG folgt, dass Sondereigentum die Ausnahme und gemeinschaftliches Eigentum die Regel bildet. Wird kein Sondereigentum an einer sondereigentumsfähigen Fläche gebildet, steht diese im Gemeinschaftseigentum.

Im vorliegenden Fall wurde an der Dachterrasse durch die Teilungserklärung kein Sondereigentum begründet. In der Teilungserklärung und dem in Bezug genommenen Aufteilungsplan sind nur die Räume der Wohnung Nr. 232 sowie ein Kellerraum sondereigentumsrechtlich zugeordnet. Auch nach dem jeweiligen Beschrieb im Grundbuch gehört die Dachterrasse nicht dazu. An dieser Auslegung ändert sich auch nichts dadurch, dass bis 30.7.1973 nach der gesetzlichen Regelung nicht jeder im Sondereigentum stehende Raum mit der speziellen Nummer des jeweiligen Sondereigentums bezeichnet werden musste (vgl. nunmehr § 7 Abs. 4 Nr. 1 letzter Halbsatz WEG). Diese Gesetzesänderung diente der Klarheit und besonderen Übersichtlichkeit im Grundbuch (vgl. BT-Drucksache VI/3205). Im hier vorliegenden Aufteilungsplan sind alle zu dem jeweiligen Sondereigentum gehörenden Räume flächig mit einer Farbe gekennzeichnet. Die Dachfläche hingegen ist farblich nicht erfasst. Damit ist eine eindeutige Abgrenzung gegeben. Eine Zuordnung zum Sondereigentum des Antragsgegners scheidet aus.

(2) Es besteht auch kein Sondernutzungsrecht des Antragsgegners an der Dachterrasse. Ein Sondernutzungsrecht muss ausdrücklich zugewiesen werden. Es wird entweder in der Teilungserklärung oder durch Vereinbarung gemäß § 10 Abs. 2 WEG begründet. Auch wenn eine im gemeinschaftlichen Eigentum stehende Fläche nur über ein Sondereigentum erreicht werden kann, besteht im Zweifel kein Sondernutzungsrecht des betreffenden Sondereigentümers an dieser Fläche (vgl. Senat v. 22.2.2006, 34 Wx 133/05 = NJW-RR 2006, 1022). Was sich bei der Wohnanlage hinsichtlich der Balkone ergibt, kann dahinstehen, da die Balkone und die Dachfläche vor der Wohnung des Antragsgegners nicht gleich zu behandeln sind hinsichtlich der hier streitgegenständlichen Aufschüttungen und Bepflanzungen.

In der Teilungserklärung ist ein Sondernutzungsrecht an der Dachterrasse zugunsten des Eigentümers der Wohnung Nr. 232 (oder eines sonstigen Eigentümers) nicht enthalten. Eine nachträgliche ausdrückliche Vereinbarung der Wohnungseigentümer über die Begründung eines Sondernutzungsrechts des Antragsgegners an der Dachterrasse als Garten liegt ebenfalls nicht vor. Auch von einer konkludenten Zustimmung aller Wohnungseigentümer dazu kann nicht ausgegangen werden. Eine solche ist auch nicht in dem jahrelangen Schweigen der übrigen Eigentümer zu der Nutzung der Dachterrasse durch den Antragsgegner und seinen Rechtsvorgänger zu sehen. Bloßes Schweigen ist in der Regel keine Willenserklärung, sondern das Gegenteil einer Erklärung. Wer schweigt, setzt im Allgemeinen keinen Erklärungstatbestand, er bringt weder Zustimmung noch Ablehnung zum Ausdruck (Palandt/Heinrichs BGB 66. Aufl. Einf. v § 116 Rn. 7). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz ist im vorliegenden Fall nicht gegeben. Ausdrückliche gesetzliche Vorschriften, die dem Schweigen der übrigen Wohnungseigentümer eine Erklärungswirkung zuordnen würden, fehlen. Die Wohnungseigentümer waren auch nicht nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verpflichtet, einen der Nutzung der Dachterrasse durch den Antragsgegner entgegenstehenden Willen kundzutun. Angesichts dessen, dass es sich jedenfalls nicht um eine ganz kleine Wohnungseigentümergemeinschaft handelt, ist ohnehin zweifelhaft, ob jedem Eigentümer die eigentumsrechtlichen Verhältnisse in Bezug auf die Dachfläche bekannt waren. Unter diesen Umständen scheidet die Auslegung des Schweigens als Zustimmung zur Begründung eines Sondernutzungsrechts aus. Im Übrigen wird auf § 10 Abs. 2 WEG hingewiesen.

(3) Grundbücher sind objektiv-normativ nach ihrem Erklärungsinhalt, nur unter Berücksichtigung dessen, was der objektive Leser aus dem Grundbuch bzw. der Niederschrift entnehmen kann, auszulegen (KK-WEG/Abramenko § 45 Rn. 25 m.w.N.). Dahinstehen kann deshalb, ob sich aus der Baubeschreibung, Bauausführung oder dem damaligen Verkaufsexposè Rückschlüsse darauf ziehen lassen, dass die Dachfläche vor der Wohnung des Antragsgegners - ganz oder teilweise - als im Sondereigentum stehende Dachterrasse geplant war. Weder Pläne noch tatsächliche Ausführung sind Bestandteil des Grundbuchs oder für jedermann erkennbar. Ebenso wenig kommt es auf die subjektiven Vorstellungen der Bauherren an. Anders als bei Willenserklärungen ist der Wille der Beteiligten nicht maßgeblich (KK-WEG/Abramenko aaO.).

d) Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass es sich bei dem Dachgarten des Antragsgegners um eine bauliche Veränderung im Sinn des § 22 Abs. 1 WEG handelt. Bauliche Veränderungen sind Eingriffe in die Substanz des gemeinschaftlichen Eigentums, durch die dauerhaft andere Funktionalitäten oder eine abgeänderte Optik geschaffen werden (KK-WEG/Drabek § 22 Rn. 4). Dies ist bei Anlage eines Dachgartens auf einer Fläche von ca. 300 qm auf einem Flachdach, das nicht als Dachgarten ausgewiesen ist, der Fall. Hiervon sind, wie das Landgericht geprüft und fehlerfrei festgestellt hat, bereits aufgrund der veränderten Optik sowie im Hinblick auf mögliche Dachreparaturen alle Miteigentümer betroffen.

e) Der baulichen Veränderung hätten alle Miteigentümer zustimmen müssen, damit sie zulässig gewesen wäre, denn es werden alle übrigen Wohnungseigentümer über das nach § 14 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt (vgl. BGHZ 73, 196/202). Durch die Bepflanzung und die aufgebrachte Erde können Schäden an der Dachfläche nur erschwert festgestellt und behoben werden. Reparaturen werden dadurch verzögert und teurer. Die notwendige Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer liegt, wie das Landgericht zu Recht festgestellt hat, nicht vor.

f) Die Feststellung des Landgerichts, dass der Antragsgegner verpflichtet ist, die erneute Bepflanzung der Dachfläche zu unterlassen, erfolgte zu Recht.

(1) Das notwendige Feststellungsinteresse der Antragsteller im Sinn des § 256 ZPO ist gegeben. Der Antragsgegner nimmt für sich in Anspruch, die Dachfläche nach seinen Vorstellungen alleine nutzen zu dürfen. Er hat auf der Dachfläche jahrelang einen Dachgarten mit Erdaufschüttungen und den verschiedensten Pflanzen, auch Bäumen, unterhalten und möchte einen solchen auch wieder erstellen.

(2) Der Antragsgegner ist nicht berechtigt, auf der Dachfläche wiederum einen Dachgarten anzulegen. Wie dargelegt, handelt es sich bei dem Dachgarten um eine bauliche Veränderung, durch die alle anderen Miteigentümer betroffen sind. Deren Zustimmung wäre daher erforderlich (vgl. BGHZ 73, 196/202), liegt aber nicht vor.

III.

Die Kostenentscheidung für das Rechtsbeschwerdeverfahren ergibt sich aus § 47 WEG. Dem Senat erschien es angemessen, dem in der Rechtbeschwerdeinstanz vollständig unterlegenen Antragsgegner die gerichtlichen und außergerichtlichen Kosten dieser Instanz aufzuerlegen. Die Entscheidung des Landgerichts hat alle Punkte, die mit der Rechtsbeschwerde angegriffen wurden, unter den relevanten rechtlichen Gesichtspunkten bereits zutreffend erörtert. Es erscheint in diesem Fall unbillig, die Eigentümergemeinschaft mit den außergerichtlichen Kosten zu belasten.

Der Geschäftswert für das Rechtsbeschwerdeverfahren wird entsprechend den Festsetzungen der Vorinstanz mit jeweils 8.000 EUR für jeden Punkt bewertet. Hinsichtlich des ersten Punktes ist dabei auf die Kosten der Beseitigung des bestehenden Gartens und den Schaden an den Pflanzen, nicht jedoch auf die Kosten der Wiederbepflanzung abzustellen. Bei der Bewertung des zweiten Punktes ist auf die Untersagung der Nutzung der Fläche als Dachgarten, also durch Erdaufschüttung und deren Bepflanzung, nicht auf eine allgemeine Nutzungsuntersagung abzustellen. Auch insoweit erscheint die Bewertung durch das Landgericht mit 8.000 EUR angemessen und wird auch für das Rechtsbeschwerdeverfahren übernommen.

Ende der Entscheidung