Judicialis Rechtsprechung

I.

Das Amtsgericht/Schöffengericht verurteilte den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in 10 Fällen und unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 3 Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Jahren und 6 Monaten.

Hiergegen legten sowohl der Angeklagte als auch die Staatsanwaltschaft, die ihr Rechtsmittel auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte, Berufung ein. Auf die Berufung der Staatsanwaltschaft änderte das Landgericht mit Urteil vom 30.5.2006 das amtsgerichtliche Urteil im Rechtsfolgenausspruch dahingehen ab, dass der Angeklagte zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 4 Jahren verurteilt wurde; die Berufung des Angeklagten wurde verworfen.

Hiergegen wendet sich der Angeklagte mit dem Rechtsmittel der Revision. Er rügt die Verletzung formellen und sachlichen Rechts.

Mit der Verfahrensrüge wird geltend gemacht, das Landgericht habe zu Unrecht einen Beweisantrag auf Einvernahme zweier in England lebender Zeugen zum Nachweis dafür, dass der Angeklagte an keinem der Heroinverkäufe beteiligt gewesen sei, mit der Begründung abgelehnt, die Zeugen seien unerreichbar.

Der Revisionsführer ist ferner der Ansicht, auch einen Beweisantrag auf Erholung eines psychologischen und psychiatrischen Sachverständigengutachtens zum gesundheitlichen Zustand des Zeugen K am 12. und 13.1.2005 habe das Landgericht rechtsfehlerhaft zurückgewiesen.

Mit der Sachrüge rügt die Revision, die Feststellungen des Landgerichts zum Wirkstoffgehalt des Betäubungsmittels seien rechtsfehlerhaft, darüber hinaus seien die Feststellungen zur mittäterschaftlichen Tatbegehung durch den Angeklagten und zu dessen Gewinnerzielungsabsicht unzureichend.

Gründe:

II.

Die statthafte (§ 333 Abs. 1 StPO) und auch im Übrigen zulässige (§ 341 Abs. 1, §§ 344, 345 StPO) Revision des Angeklagten hat mit der Verfahrensrüge Erfolg.

Zu Recht rügt die Revision mit der zulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO) erhobenen Verfahrensrüge, das Landgericht habe den auf Einvernahme der Zeugen A H M und M B gerichteten Beweisantrag zu Unrecht mit der Begründung abgelehnt, die benannten Zeugen seien unerreichbar.

1. Der Verteidiger des Angeklagten hat in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht am 10.5.2006 folgenden Beweisantrag gestellt:

Darüber hinaus beantrage ich die Ladung und Vernehmung der Zeugen M B und AH M, zu laden über die Anschrift, zum Beweis dafür, dass der Angeklagten an keinem Heroinverkauf des Zeugen H M an den Zeugen K beteiligt war, die Heroinverkäufe des Zeugen H M an den Zeugen K vielmehr durch H M alleine bzw. in Begleitung anderer Personen als dem Angeklagten stattfanden.

Die benannten Zeugen sind unter der oben genannten Anschrift wohnhaft und erreichbar. Die Mutter der Zeugin B hat die genannte Anschrift als Wohnanschrift der Zeugin in der Hauptverhandlung angegeben. Der Zeuge H berichtete, dass gegen beide Zeugen ein europäischer Haftbefehl beantragt ist. Die Vernehmung der benannten Zeugen ist auch von Bedeutung für die Beurteilung der Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen K in der Hauptverhandlung. Der Zeuge K gab an, dass der Angeklagte an Heroingeschäften zwischen K und H M nicht beteiligt war.

Diesen Beweisantrag lehnte das Landgericht in der Hauptverhandlung vom 30.5.2006 durch folgenden Beschluss ab:

Der Beweisantrag der Verteidigung auf Ladung und Vernehmung der Zeugen A H M und M B wird abgelehnt.

Beide Zeugen sind unerreichbar im Sinne von § 244 Abs. 3 StPO. Beide Zeugen werden mit Haftbefehl gesucht. Die von der Mutter der Zeugin B genannte Anschrift von M B in G konnte bislang nicht überprüft werden. Es ist ohnehin unwahrscheinlich, dass sich die beiden Zeugen (noch) unter dieser Anschrift aufhalten, denn M B hat jedenfalls durch einen zwischenzeitlichen telefonischen Kontakt zu dem Zeugen POK H Kenntnis davon, dass sie in dem hier anhängigen Strafverfahren gegen S Sch als Zeugin aussagen soll. Der Vollzug der Haftbefehle gegen B und H M ist ungewiss. Zwar hat die Zeugin B ihr freiwilliges Erscheinen vor Gericht angekündigt. Tatsächlich ist sie jedoch zu dem angekündigten Termin nicht erschienen. Es ist unter diesen Umständen auch in absehbarer Zukunft nicht zu erwarten, dass die Zeugin erscheinen wird. Unter Berücksichtigung des Beschleunigungsgrundsatzes in Haftsachen sind beide Zeugen für das Gericht unerreichbar.

2. Ein Beweismittel ist unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO, wenn es für die Hauptverhandlung nicht verfügbar ist, alle seiner Bedeutung und seinem Wert entsprechenden Bemühungen, es beizubringen, erfolglos geblieben sind, und wenn nach der Sachlage keine begründete Aussicht besteht, es in absehbarer Zeit herbei zuschaffen (Löwe-Rosenberg/Gollwitzer StPO 25. Aufl. § 244 Rn. 260 m.w.N.).

Unerlässlich ist zunächst, dass das Gericht von sich aus die üblichen Routinemaßnahmen zur Feststellung des Aufenthalts möglichst parallel in die Wege leitet. Welche Anforderungen es darüber hinaus zur Beibringung eines Zeugen aufwenden muss, richtet sich vor allem nach seiner Aufklärungspflicht (§ 244 Abs. 2 StPO), nach der Bedeutung der Sache, dem Beweiswert der zu erwartenden Aussage für die zu treffende Entscheidung sowie nach der Pflicht, für eine zügige Durchführung des Verfahrens zu sorgen (Löwe-Rosenberg/Gollwitzer aaO Rn. 262 m.w.N.).

Im Rahmen dieser Prognoseentscheidung sind alle für den konkreten Fall relevanten Gesichtspunkte einzustellen und abzuwägen.

Der Beschluss, durch den ein Beweisantrag wegen Unerreichbarkeit des Beweismittels abgelehnt wird, muss die Tatsachen angeben, aus denen das Gericht die Unerreichbarkeit abgeleitet hat. Es muss insbesondere dargetan werden, welche Bemühungen stattgefunden haben, um das Beweismittel zur Hauptverhandlung herbeizuschaffen (BGH bei Pfeiffer/Miebach NStZ 1987, 217/218; BGH StV 2002, 355/356; Löwe-Rosenberg/Gollwitzer aaO Rn. 275).

3. Diesen Anforderungen wird die Begründung des Ablehnungsbeschlusses des Landgerichts vom 30.5.2006 nicht gerecht.

a) Dem Angeklagten liegt ein schwerwiegender Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz, nämlich unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in zehn Fällen und unerlaubtes Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in drei Fällen, zur Last. Er wurde hierfür durch das Amtsgericht/Schöffengericht am 17.8.2005 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und 6 Monaten verurteilt. Mit ihrer auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkten Berufung (BU S. 3) erstrebte die Staatsanwaltschaft eine höhere Strafe.

b) Die behauptete Beweistatsache, die die Zeugen A H M und M B bestätigen sollen, nämlich dass der Angeklagte an den Heroinverkäufen des A H Man den Zeugen K nicht beteiligt gewesen sei, ist für das Verfahren von entscheidender Bedeutung, da sie geeignet ist, die Aussage des Zeugen K, auf die sich sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht bei der Verurteilung maßgeblich gestützt haben, zu erschüttern.

c) Unter Berücksichtigung der Bedeutung der Zeugenaussagen für das vorliegende Verfahren sind die Anstrengungen, die das Landgericht unternommen hat, die Zeugen selbst zu vernehmen oder vernehmen zu lassen, wie sie sich aus dem Ablehnungsbeschluss vom 30.5.2006 ergeben, nicht ausreichend; im Übrigen tragen die Erwägungen des Landgerichts die Annahme der Unerreichbarkeit der Zeigen nicht.

(1) Aus dem Ablehnungsbeschluss ergibt sich - abgesehen von der telephonischen Kontaktaufnahme mit der Zeugin B über den Zeugen POK H - nicht, welche Bemühungen das Landgericht unternommen hat, den Aufenthalt der Zeugen zu ermitteln. Es ist nicht ersichtlich, ob die Strafkammer die benannte Anschrift einmal oder mehrfach - mit oder ohne Dringlichkeitsvermerk - oder durch Einschaltung eines BKA-Verbindungsbeamten hat überprüfen lassen. Es wird auch nicht deutlich, ob die Strafkammer versucht hat, die Zeugen auf dem im Vergleich zu einem Rechtshilfeersuchen i.d.R. einfacheren und schnelleren Weg über einen deutschen Konsularbeamten vernehmen zu lassen und ob sie ihnen freies Geleit zugesichert hat.

(2) Der Umstand, dass die Zeugen mit Haftbefehl gesucht werden, reicht für die Annahme der Unerreichbarkeit nicht aus.

Es ist anerkannt, dass weder der Umstand, dass ein Zeuge unbekannten Aufenthalts ist, dessen Unerreichbarkeit begründet (BGH JR 1969, 266/267 für eine Zeugin mit unbekanntem Aufenthalt im Ausland, in dem keine polizeiliche Meldepflicht besteht), noch, dass der Zeuge untergetaucht ist (BGH bei Dallinger MDR 1975, 726 für eine wohnsitzlose Prostituierte, die als Fürsorgezögling entflohen war). Aus den Gründen des Beschlusses vom 30.5.2006 ist ferner nicht ersichtlich, ob die Zeugen national, europa- oder weltweit zur Verhaftung ausgeschrieben sind. Es ist somit nicht erkennbar, inwieweit die Strafkammer auf diese Bemühungen zur Beibringung der Zeugen zurückgreifen konnte.

Es kommt hinzu, dass auch die Strafkammer selbst - trotz der bestehenden Haftbefehle - davon ausgegangen ist, dass damit grundsätzlich noch keine Unerreichbarkeit der Zeugen vorliegt, da sie über den Zeugen POK H Kontakt mit der Zeugin B aufnahm.

Ob und gegebenenfalls welche Anstrengungen das Landgericht unternommen hat, an den Zeugen A H M heranzutreten, ergibt sich aus dem Beschluss nicht.

(3) Auch die Begründung des Beschlusses vom 30.5.2006, die genannte Anschrift in Großbritannien habe bislang, also in der Zeit zwischen Stellung des Beweisantrags am 10.5.2006 und dessen Ablehnung am 30.5.2006, nicht überprüft werden können, wobei es ohnehin unwahrscheinlich sei, dass sich die beiden Zeugen (noch) dort aufhielten, vermag die Unerreichbarkeit der Zeugen nicht zu begründen.

Auf die Frage, ob ein Zeuge unter der vom Antragsteller benannten Anschrift geladen werden kann, kommt es nicht an. Ein Zeuge, bei dem dies nicht der Fall ist, darf nicht schon deshalb als unerreichbar angesehen werden (BHG StV 2002, 355/356).

Der vertretbare Zeitraum für die Ermittlung eines Zeugen kann nicht allgemein bestimmt werden. Nimmt der Zeuge eine zentrale Rolle ein, kann es veranlasst sein, die Hauptverhandlung mehrere Wochen (BGH NStZ 1982, 341) hinauszuschieben, um seine Aussage in die Hauptverhandlung einbringen zu können. Bei einem geringeren Gewicht des Beweismittels für die Wahrheitsfindung oder einem weniger bedeutenden Prozessgegenstand hingegen tritt das Interesse an einem konzentrierten Verfahrensablauf in den Vordergrund. Angesichts der dargestellten Bedeutung der Zeugen für das Verfahren ist ein Zeitraum von knapp drei Wochen für die Beibringung der Zeugen nicht ausreichend.

(4) Soweit das Landgericht in der Begründung des Ablehnungsbeschlusses davon ausgeht, es sei unwahrscheinlich, dass sich die beiden Zeugen an der unter Beweis gestellten Wohnanschrift in Großbritannien (noch) aufhielten, da die Zeugin B nach zwischenzeitlicher fernmündlicher Kontaktaufnahme durch den Zeugen POK H Kenntnis davon erlangt habe, dass sie in dem vorliegenden Verfahren als Zeugin aussagen soll, trägt diese Argumentation die Entscheidung ebenfalls nicht.

Das Landgericht geht offensichtlich - ohne dies näher zu begründen - davon aus, dass allein der Umstand, dass ein tatbeteiligter Zeuge vor Gericht aussagen soll, diesen zum Untertauchen veranlasst. Ein eventuelles Untertauchen der Zeugin begründete jedoch, wie ausgeführt, noch nicht deren Unerreichbarkeit.

Sollte das Landgericht davon ausgegangen sein - was sich aus dem Ablehnungsbeschluss jedoch nicht hinreichend deutlich ergibt -, dass die tatbeteiligten Zeugen sich auf ihr Auskunfts- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht berufen würden oder wegen einer ihnen drohenden Strafverfolgung nicht zur Hauptverhandlung erscheinen, begründet dies jedenfalls derzeit nicht die Annahme der Unerreichbarkeit. Diese ist jedenfalls so lange nicht gegeben, als sich die Zeugen noch nicht auf ihr Auskunfts- bzw. Zeugnisverweigerungsrecht berufen und eine Aussage in der Hauptverhandlung - trotz Zusicherung freien Geleits - wegen drohender Strafverfolgung (vgl. BGH NJW 1982, 2738) endgültig verweigert haben.

(5) Auch der Umstand, dass die Zeugin B zunächst freiwillig ihr Erscheinen vor Gericht angekündigt hat, dann aber zum Termin nicht erschienen ist, begründet nicht deren Unerreichbarkeit.

Aus dem Ablehnungsbeschluss vom 30.5.2006 ergibt sich nämlich nicht, ob und gegebenenfalls welche Anstrengungen das Landgericht unternommen hat, festzustellen, aus welchen Gründen die Zeugin nicht erschienen ist - beispielsweise wegen Krankheit, fehlender finanzieller Mittel oder Angst vor Strafverfolgung - und ob und gegebenenfalls welche Maßnahmen das Landgericht ergriffen hat, dem zu begegnen, beispielsweise durch Übernahme der Reisekosten, Zusicherung freien Geleits oder durch Vernehmung mittels einer Bild-Ton-Übertragung nach § 247 a StPO.

Die von dem Landgericht in seinem Ablehnungsbeschluss vom 30.5.2006 genannten Gründe sind somit unter Berücksichtigung der Bedeutung und Tragweite der Zeugen für das vorliegende Verfahren weder einzeln noch in ihrer Gesamtschau geeignet, deren Unerreichbarkeit zu begründen.

d) Die vom Landgericht in den Urteilsgründen (BU S. 13/14) genannten weiteren Feststellungen, dass die unter Beweis gestellte Wohnanschrift der Zeugen auf Grund eines zwei Monate alten Briefes der Zeugin B an deren Mutter, die seither keinen Kontakt zu ihrer Tochter hatte, in Erfahrung gebracht wurde, dass die Zeugin B nach ihrer Ankündigung, zum Termin zu erscheinen, nicht mehr erreicht werden konnte und dass sie dem Zeugen POK H fernmündlich erklärt habe, sie befände sich zur Zeit in England nahe der schottischen Grenze, somit nicht in Manchester, reichen ebenfalls nicht aus, die Unerreichbarkeit der Zeugen zu begründen.

Hieraus ergibt sich nämlich weder, welche Anstrengungen die Mutter der Zeugin B noch welche Bemühungen das Landgericht unternommen haben, um mit dieser in Kontakt zu treten. Der Umstand, dass die Zeugin erklärt habe, sie befände sich nahe der schottischen Grenze, bedeutet nicht automatisch, dass sie nicht mehr über die benannte Anschrift in M zu erreichen sei; sie könnte sich nämlich nur vorübergehend, beispielsweise für eine Reise, von dort entfernt haben.

Es kann somit dahinstehen, ob eine mangelhafte Begründung eines Beschlusses, mit dem eine beantragte Beweiserhebung abgelehnt wurde, durch Nachschieben weiterer Gründe im Urteil deshalb nicht nachgeholt (BayObLGSt 1952, 174/175; DAR 1956, 165; Löwe-Rosenberg/Gollwitzer aaO Rn. 150 m.w.N.) werden kann, weil dem Antragsteller damit die Gelegenheit entzogen würde, sich bei der weiteren Verfolgung seiner Rechte nach der Ablehnungsbegründung zu richten, insbesondere anderweitige Antrags- und Argumentationsmöglichkeiten wahrzunehmen (BGH StV 1990, 246 m.w.N. der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs).

Der Senat kann auch unter Berücksichtigung, dass der Zeuge POK H nach den Feststellungen der Strafkammer angegeben hat, die Zeugin B habe bei mehreren Vernehmungen immer nur von dem Angeklagten als Mittäter des H M gesprochen, was sich auch aus verlesenen Briefen der Zeugin ergeben habe (BU S. 12), letztlich nicht ausschließen, dass die benannten Zeugen den Angeklagten entlasten, was die Glaubwürdigkeit des Zeugen K erschüttern könnte. Dies ist zwar eher fern liegend, aber dennoch nicht völlig unwahrscheinlich. Hiervon geht ersichtlich auch die Strafkammer aus, da sie einige, wenn auch nicht ausreichende Bemühungen unternommen hat, die Zeugen beizubringen. Das Urteil beruht deshalb nicht ausschließbar auf der rechtsfehlerhaften Annahme der Unerreichbarkeit der Zeugen.

4. Da bereits diese Verfahrensrüge der Revision zum Erfolg verhilft, war auf die weiter erhobene Verfahrensrüge und auf die Sachrüge nicht einzugehen.

Gleichwohl weist der Senat auf Folgendes hin:

Den Antrag der Verteidigung auf Erholung eines psychologischen und psychiatrischen Sachverständigengutachtens zum Nachweis dafür, dass der Zeuge K am 12.1./13.1.2005 auf Grund bestehender Entzugserscheinungen derart tangiert gewesen sei, dass seine Angaben gegenüber der Polizei insbesondere bezüglich der Person des Angeklagten nicht als zuverlässig eingestuft werden könnten, hat das Landgericht zu Recht als ungeeignet im Sinne von § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO zurückgewiesen.

Über den physischen Zustand des Zeugen K erhob das Landgericht durch die Vernehmung des (sachverständigen) Zeugen Dr. H und des vernehmenden Polizeibeamten POK H Beweis. Dabei haben sich keine Anhaltspunkte für beginnende Entzugserscheinungen bei der Vernehmung des Zeugen K ergeben. Im Übrigen kann die psychische Verfassung des Zeugen wegen des Zeitablaufs nicht mehr objektiviert werden, was als Grundlage für ein psychologisches oder psychiatrisches Gutachten erforderlich wäre. Letztlich zielt der Beweisantrag darauf ab, die Glaubwürdigkeit des Zeugen K zu erschüttern. Diese zu beurteilen ist aber ureigene Aufgabe des Tatrichters. Anhaltspunkte, dass das Landgericht über die Angaben des sachverständigen Zeugen Dr. H hinaus sachverständiger Beratung bedurft hätte, trägt der Beweisantrag nicht vor und ist auch sonst nicht erkennbar.

Im Übrigen nimmt der Senat auf die schriftliche Stellungnahme der Staatsanwaltschaft bei dem Revisionsgericht Bezug.

III.

Das Urteil des Landgerichts war deshalb aus den genannten Gründen einschließlich der zugrunde liegenden Feststellungen nach § 353 StPO aufzuheben. Die Sache war nach § 354 Abs. 2 Satz 1 StPO zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückzuverweisen.

Der Senat entscheidet einstimmig durch Beschluss nach § 349 Abs. 4 StPO.

Ende der Entscheidung