Judicialis Rechtsprechung

Der Grundsatz der Gleichbehandlung von öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunkanstalten gebietet es, bei der Festsetzung eines Gesamtvertrags nicht nur eine gleichgelagerte Gesamtvertragsrabattregelung zu schaffen, sondern verlangt auch bei der Frage, inwieweit Handelsvertreterprovisionen und vertraglich vereinbarte Einbehalte von Vermarktungsorganisationen (sog. Radiocombis) als Abzüge im Rahmen der Bemessungsgrundlage berücksichtigt werden können, eine gleichartige Regelung, wenn nicht Anhaltspunkte vorliegen, die geeignet sind, eine Abweichung von einer Gleichbehandlung zu rechtfertigen.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen 6 AR 1/97

Verkündet am 30.01.2003

In dem Rechtsstreit

wegen Festsetzung eines Gesamtvertrags (WahrnG)

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr., die Richterin am Oberlandesgericht und den Richter am Oberlandesgericht auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2002

folgendes Endurteil:

Tenor:

I. Der mit Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 26.03.1998 festgesetzte Gesamtvertrag wird in § 2 und in den Ziffern 1, 2 und 3 des GVL-Tarifs (Anlage B zum Gesamtvertrag) wie folgt gefasst:

§ 2 Vorzugssätze

Die GVL erklärt sich im Gegenzug bereit, den Mitgliedern des VPRT und der APR für ihre Sendungen, soweit die Einwilligung nach den Bestimmungen dieses Gesamtvertrages durch Einzelvertrag erworben wird, 20 % Nachlass auf die jeweilige Tarifvergütung zu gewähren. Dieser Vergünstigung unterliegen nur Mitglieder von VPRT und APR, die nach den Bestimmungen des Einzelvertrags der GVL regelmäßig Sendemeldungen und vollständige Abrechnungen ihrer Erlöse und Einnahmen im Sinne des Tarifs (Anlage B) zur Verfügung stellen und abrechnungsgemäß Zahlungen leisten.

Der Tarif ist als Anlage B diesem Gesamtvertrag beigefügt; er ist Vertragsbestandteil, die Vergütungssätze sind Nettobeträge, zu denen die Umsatzsteuer in der jeweils gesetzlich festgelegten Höhe (zur Zeit 7 %) hinzuzurechnen ist.

GVL-Tarif- Anlage B

1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen beträgt

a) 9,04 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht,

b) 5,65 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht,

c) 2,81 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht.

2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft erzielten Bruttoerlöse ohne Umsatzsteuer.

Die Erlöse vermindern sich um Rabatte, Skonti und Agenturvergütungen. Nachgewiesene Aufwendungen für Handelsvertreterprovisionen und/oder vertraglich vereinbarte Einbehalte von Vermarktungsorganisationen, die für mehrere Rundfunkveranstalter Ansprechpartner für Werbungstreibende oder Werbeagenturen sind (sog. Radiokombis), können nur bis zu einer Höhe von 5 % der Bruttoerlöse abgezogen werden.

Soweit Erlöse aus einer anderen Tätigkeit der Sendunternehmen als dem Senden von Programmen und der unmittelbaren Vermarktung von Sendezeit dieser Programme stammen, sind diese Erlöse nicht zu berücksichtigen.

3. Für Mitglieder einer Verwertervereinigung, mit der ein Gesamtvertrag abgeschlossen ist, ermäßigen sich die Vergütungssätze um 20 %.

II. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits einschließlich des Revisionsverfahrens trägt die Klägerin 25 %, die Beklagten 75 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 410 000.- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin kann die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 150 000.- EUR abwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Tatbestand:

Bei der Klägerin handelt es sich um die Gesellschaft zur Verwertung von Leistungsschutzrechten mbH (GVL), eine Verwertungsgesellschaft, die u.a. die Ansprüche der ausübenden Künstler und der Tonträgerhersteller nach dem Urheberrechtsgesetz, insbesondere den §§ 76 Abs. 2 und 86 UrhG wahrnimmt. Mit der vorliegenden Klage begehrt sie die Festsetzung eines Gesamtvertrags nach § 12 UrhWG. Die Beklagten sind Vereinigungen privater Hörfunksender. Zu ihren Mitgliedern zählen nach dem gegenwärtigen Sachstand fast alle entsprechenden Sendeunternehmen; zur Zeit der Einleitung dieses Verfahrens hatten die Beklagten 224 Mitglieder.

Zwischen der Klägerin und den Vereinigungen der privaten Sendeunternehmen bestand bereits in der Vergangenheit ein Gesamtvertrag, den die Klägerin fristgerecht zum 31.12.1993 mit dem Ziel gekündigt hat, eine Reihe von Änderungen zu vereinbaren. Dem Abschluss dieses Gesamtvertrags war 1988 ein Einigungsvorschlag der Schiedsstelle im Sinne von § 14a Abs. 2 UrhWG vorausgegangen. Danach sollte die an die Klägerin zu zahlende Vergütung nach dem Musikanteil an der Sendezeit und den Werbeerlösen bemessen werden. Bezüglich des Inhalts des Einigungsvorschlags vom 14.07.1988 in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 03.08.1988 wird auf den Tatbestand der Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 26.03.1998 verwiesen. Für die Mitglieder der beteiligten Nutzervereinigungen war ein Gesamtvertragsnachlass von 20 % vorgesehen. Dieses Grundschema für die Berechnung der Vergütungssätze wurde im Gesamtvertrag übernommen. Dagegen wurde vom Vorschlag der Schiedsstelle insoweit abgewichen, als einerseits nicht von den Brutto-, sondern von den Nettoerlösen (nach Abzug von Agenturprovisionen bis höchstens 15 %, von Mengenrabatten und Skonti sowie von Handelsvertreterprovisionen) ausgegangen und andererseits dadurch eine Begrenzung der Vergütung nach unten vereinbart wurde, dass Werbeerlöse von mindestens 500.000,00 DM zugrunde zu legen waren. Auch der von der Schiedsstelle vorgeschlagene Einführungsrabatt für die ersten beiden Betriebsjahre wurde nicht vereinbart. Der Inhalt des Gesamtvertrags stimmt mit dem Tarif der Klägerin vom 28.11.1988 für die Verwendung erschienener Tonträger in privaten Hörfunkprogrammen überein.

Die Parteien haben eine Vereinbarung abgeschlossen, wonach nach Kündigung des bisherigen Gesamtvertrags die bisherige gesamtvertragliche Regelung unter Vorbehalt weiter praktiziert wird, ausgenommen die Vorschrift über die Mindestvergütung. Diese Vereinbarung gilt bis zum Abschluss eines neuen Gesamtvertrags, der rückwirkend zum 01.01.1994 in Kraft treten soll.

Mit ihrer vorliegenden Klage auf Festsetzung eines Gesamtvertrags macht die Klägerin geltend, die Musik und damit auch die von ihr vertretenen Rechte der Interpreten und Produzenten hätten für die privaten Sender in den letzten Jahren vor Klageerhebung eine größere Bedeutung und damit auch eine höhere Wertigkeit erlangt. Maßgeblich hierfür sei nicht nur die gestiegene Qualität der Wiedergabe, sondern auch der Umstand, dass sich viele Sender über die Art der gesendeten Musik definierten. Außerdem seien die Musikanteile an der Sendezeit gestiegen, so dass eine Anpassung erforderlich sei. Ferner seien die Abzüge von den Bruttoeinnahmen wesentlich höher als ursprünglich erwartet. Schließlich müssten die Einnahmen aus Sponsoring bei Ermittlung der Erlöse mitgerechnet werden.

Die Klägerin hat deshalb bereits im Jahre 1994 ein Verfahren vor der Schiedsstelle eingeleitet und den Abschluss eines neuen Gesamtvertrags begehrt. Ihr Vorschlag zeichnet sich zunächst dadurch aus, dass bezüglich der Musikanteile eine Fünffachstaffelung vorgeschlagen wird. Außerdem sollen die Abzüge aus den Bruttoerlösen (Rabatte, Skonti, Provisionen) pauschal mit 15 % festgesetzt werden.

Die Beklagten sind dem Antrag der Klägerin vor der Schiedsstelle entgegengetreten. Sie halten die bisherige Staffelung für angemessen. Ein Vergleich mit dem ARD-Hörfunk zeige jedoch, dass die vorgesehenen Vergütungssätze zu hoch seien. Die Beklagten haben daher auf der Grundlage der bisherigen Dreierstaffelung niedrigere Vergütungssätze vorgeschlagen.

In ihrem Einigungsvorschlag vom 29.02.1996 gemäß § 14 a Abs. 2 UrhWG hat die Schiedsstelle eine Dreierstaffelung mit einem Mittelwert von 4,52 % vorgeschlagen. Weiterhin hat die Schiedsstelle - dem Anliegen der Klägerin entsprechend - in ihrem Vorschlag eine Pauschalierung der Abzüge für Rabatte, Skonti und Provisionen vorgesehen, diese Pauschale allerdings anders als die Klägerin nicht mit 15 %, sondern mit 20 % angesetzt. Bezüglich eines Gesamtvertragsrabatts von 20 % entspricht der Einigungsvorschlag den Anträgen der Parteien. Beide Parteien haben diesem Einigungsvorschlag gemäß § 14 a Abs. 3 Satz 1 UrhWG widersprochen.

Ausgehend vom Vorschlag der Einigungsstelle verfolgt die Klägerin das Ziel, entgegen dem Vorschlag der Schiedsstelle, keinen Gesamtvertragsrabatt in Höhe von 20 % für die Mitglieder der beklagten Nutzervereinigungen vorzusehen. Die Klägerin ist diesbezüglich der Ansicht, der Vorschlag der Schiedsstelle sei insoweit widersprüchlich; weil er sich einerseits an den Bedingungen für den öffentlich-rechtlichen Hörfunk orientiere, andererseits aber außer acht lasse, dass es dort einen Gesamtvertragsrabatt nicht gebe. Es müsse daher der von der Schiedsstelle vorgesehene Rabatt gestrichen oder ein höherer Mittelwert (5,65 % statt 4,52 %) angesetzt werden.

Die Beklagten sind hingegen der Auffassung, die von der Klägerin geltend gemachten Vergütungssätze seien zu hoch. Das Gebot der Gleichbehandlung erfordere, die privaten Sender nicht stärker zu belasten als die öffentlich-rechtlichen Anstalten. Die Beklagten sind insbesondere weiterhin der Auffassung, dass Provisionen, Rabatte und Skonti nach wie vor uneingeschränkt abgezogen werden könnten, dass keine zusätzlichen Vergütungsstaffeln eingeführt und der Gesamtvertragsrabatt beibehalten werden müssten. Gemäß dem von den Beklagten beantragten GVL-Tarif sollen darüber hinaus die sog. Radiokombis und die Handelsvertreterprovisionen nicht den tatsächlichen Einnahmen hinzugerechnet werden bzw. sollen nicht Bestandteil der Werbeerlöse sein.

Das Oberlandesgericht München hat mit Urteil vom 26.03.1998 in der Fassung des Beschlusses vom 25.06.1998 unter Abweisung der weitergehenden Klage einen Gesamtvertrag festgesetzt, der eine Dreierstaffelung der Musikanteile (80 %, 50 % und 25 %) mit den Vergütungssätzen in Höhe von 7,23 %, 4,52 % und 2,25 % enthält. Weiterhin hat das Oberlandesgericht einen Gesamtvertragsrabatt von 20 % vorgesehen, sowie Abzüge für Rabatte, Skonti und Provisionen uneingeschränkt zugelassen. Bezüglich der genauen Ausgestaltung wird auf die Anlage B zur Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 26.03.1998 verwiesen.

Auf die Revision der Klägerin und unter Zurückweisung der Anschlussrevision der Beklagten hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 05.04.2001 das Urteil des Oberlandesgerichts München vom 26.03.1998 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als in § 2 des festgesetzten Gesamtvertrages sowie in Ziffer 3 des GVL-Tarifs ein Gesamtvertragsrabatt in Höhe von 20 % vorgesehen ist. Weiterhin wurden die Vergütungssätze in Ziffer 1 des genannten Tarifs aufgehoben. Schließlich hat der Bundesgerichtshof beanstandet, dass in Ziffer 2 des genannten Tarifs keine Pauschalierung für die dort genannten Abzüge vorgesehen ist. Im Umfang dieser Aufhebung wurde die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision und der Anschlussrevision, an das Oberlandesgericht München zurückverwiesen.

Im Rahmen der Prüfung der Anschlussrevision kommt der Bundesgerichtshof zum Ergebnis, dass der vom Oberlandesgericht München festgesetzte mittlere Vergütungssatz in Höhe von 4,52 % nicht zu beanstanden sei. Unbegründet sei auch das Vorbringen der Anschlussrevision bezüglich der Einführung einer weiteren Tarifstufe für Sender mit einem besonders hohen Musikanteil.

Auf die Revision der Klägerin stellt der Bundesgerichtshof jedoch fest, dass die Festsetzung eines mittleren Vergütungssatzes von 4,52 % bei gleichzeitiger Festsetzung eines Gesamtvertragsrabatts durch das Oberlandesgericht fehlerhaft erfolgt sei bzw. an einem Begründungsmangel leide. Das Oberlandesgericht habe den Einwand der Klägerin, der vergleichbare Tarif für die öffentlich-rechtlichen Sender kenne keinen Gesamtvertragsrabatt, vielmehr sei dort der entsprechende Rabatt bereits in den Vergütungssatz von 4,52 % eingerechnet, unberücksichtigt gelassen. Es sei auch nicht ersichtlich, warum im Parallelverfahren bezüglich des öffentlich-rechtlichen Rundfunks hier eine Ungleichbehandlung erfolge. Die vom Oberlandesgericht München hierzu gegebene Begründung rechtfertige eine unterschiedliche Behandlung nicht. Auch soweit das Oberlandesgericht eine Pauschalierung der Abzüge abgelehnt habe, sei dies ohne nachvollziehbare Begründung erfolgt. Das Urteil lasse insoweit eine Auseinandersetzung mit dem Einigungsvorschlag der Schiedsstelle vermissen. Bezüglich der weiteren Begründung der Revisionsentscheidung wird auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2001 Bezug genommen.

Ausgehend von der Entscheidung des Bundesgerichtshofs hält die Klägerin an ihrem Klageziel fest, entweder eine Heraufsetzung der Vergütungssätze oder eine Streichung des Gesamtvertragsrabatts zu erreichen. Die Gewährung eines Gesamtvertragsrabatts sei durch die Vermittlungsleistungen des Verbands und die dadurch ermöglichte Gesamtabrechnung begründet. Bei den Vergütungssätzen ARD/Nutzervereinigung Rundfunk werde der Gesamtvertragsrabatt ausdrücklich gewährt, sei jedoch bereits in die Vergütungssätze eingearbeitet. Wolle man den Mitgliedsunternehmen der Beklagten einen Gesamtvertragsrabatt zugestehen, müssten demnach die Vergütungssätze der Anlage B zum Gesamtvertrag entsprechend angehoben werden. Dies sei Postulat der Entscheidung des Bundesgerichtshofs und Ausfluss des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Auch der zwischen der Klägerin und der Nutzervereinigung Rundfunk geschlossene Vertrag sei, so auch der Bundesgerichtshof, als Gesamtvertrag einzustufen. Offen und streitig sei nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs allein die Beschränkung der Abzugsfähigkeit von Kosten. Aufgrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ergebe sich, dass dieser zwischen Fremdkosten und Vermarktungskosten der Sendeunternehmen unterscheide. Ausgehend von dieser Prämisse sei davon auszugehen, dass nur die Fremdkosten abgesetzt werden könnten. Vermarktungskosten können hingegen nach Auffassung der Klägerin nicht in Abzug gebracht werden, es sei denn, dass ihr Abzug üblich geworden sei. Diese Üblichkeit sei aber weder im Senatsurteil des Bundesgerichtshofs belegt, noch von den Parteien vorgetragen. Auch im Parallelverfahren GVL ./. Nutzervereinigung Rundfunk habe sich die Klägerin mit Vehemenz gegen die Verrechnung eigener Vermarktungskosten gewandt. Es sei somit festzuhalten, dass Eigenvermarktungskosten nicht in Abzug zu bringen seien. Es sei daher konsequent, dem Versuch der Beklagten, solche Eigenkosten über Handelsvertreterprovisionen und Kombikosten geltend zu machen, entgegenzutreten. Auch unter "Rechtskraftgesichtspunkten" sei es zwingend geboten, die Fremdvermarktungskosten vom Abzug auszuschließen. Die Klägerin sieht sich in dieser Auffassung auch bestätigt durch den Vorschlag der Schiedsstelle bezüglich eines festen Abzugs von 20 %. Schließlich begründet die Klägerin ihre Auffassung damit, dass den Versuchen der Beklagten bzw. ihrer Mitglieder, durch Auslagerung und entsprechend überhöht geltend gemachte Vermarktungskosten zu einer Minimierung der Berechnungsgrundlage zu gelangen, ebenfalls entgegengetreten werden müsse. Die Klägerin ist daher der Ansicht, dass für ausgelagerte und vorgelagerte Vermarktungskosten der Sendeunternehmen eine Deckelung von 2 % der zufließenden Erlöse erfolgen müsse. Zum einen finde sich eine solche Regelung im Gesamtvertrag der Klägerin und des Beklagten zu 1 für das Fernsehen, zum anderen verweist die Klägerin auf eine tabellarische Darstellung auf Seite 10 ihres Schriftsatzes vom 11.11.2002 ((Bl. 319 d.A.), mit der sie die Abänderung der Berechnungsgrundlagen durch die Sendeunternehmen belegt.

Die Klägerin beantragt:

1. Der vom Oberlandesgericht München mit Urteil vom 26.03.1998 festgesetzte Gesamtvertrag einschließlich seiner Anlagen A und B wird in Anlage B (GVL-Tarif) wie folgt geändert:

1.1 Ziffer 1 erhält folgende Fassung:

"1. Die Vergütung für die Verwendung erschienener Tonträger in Hörfunkprogrammen beträgt

a) 9,04 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 80 % der gesamten Sendezeit ausmacht.

b) 5,65 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 50 % der gesamten Sendezeit ausmacht.

c) 2,81 % der Einnahmen, wenn der Anteil der Musik von erschienenen Tonträgern mindestens 25 % der gesamten Sendezeit ausmacht.

1.2 Ziffer 2 erhält folgende Fassung:

"2. Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft erzielten Erlöse ohne Umsatzsteuer.

Soweit Erlöse aus einer anderen Tätigkeit der Sendeunternehmen als dem Senden von Programmen und der unmittelbaren Vermarktung von Sendezeit dieser Programme stammen, sind die Erlöse nicht zu berücksichtigen.

Die Erlöse vermindern sich um

- die Agentur-Vergütungen (AE)

- tatsächlich gewährte Mengenrabatte und Skonti, soweit sie bei der Auftragserteilung vom Veranstalter in seinen Preislisten nachweisbar veröffentlicht oder branchenüblich waren und tatsächlich gewährt wurden.

- Außerdem können sonstige vom Veranstalter vertraglich zugestandene Aufwendungen für Provisionen von Handelsvertretern und für Vermarktungskosten von Organisationen, die für eine Vielzahl von Radiostationen Ansprechpartner für Werbungstreibende und Werbeagenturen sind (Radio-Kombis) bis höchstens 2 % der nach Satz 3 berücksichtigungspflichtigen Erlöse abgezogen werden."

2. ...

Die Beklagten beantragen hingegen:

1. Der vom Oberlandesgericht München mit Urteil vom 26. März 1998 festgesetzte Gesamtvertrag nebst Anlagen wird geändert:

1.1 § 6 Gesamtvertrag erhält folgenden Wortlaut:

Der Vertrag wird rückwirkend für die Zeit ab dem 1. Januar 1994 bis zum 31. Dezember 2001 geschlossen.

1.2 Nr. 8 der Anlage A erhält folgenden Wortlaut:

Dieser Vertrag tritt am ... in Kraft und läuft während der Dauer der Mitgliedschaft des Vertragspartners im VPRT oder in der APR und endet am 31. Dezember 2001.

1.3 Nr. 2 Anlage B erhält folgenden Wortlaut:

Einnahmen im Sinne von Ziffer 1 sind die nachfolgend beschriebene Bemessungsgrundlage.

a) Bemessungsgrundlage für die Zahlungen der Radioanbieter an die GVL ist das Kundennetto der Werbeumsätze. Das sind die Werbeaufwendungen der Werbetreibenden abzüglich Rabatten und Skonti sowie Agenturprovision (AE) ohne Steuern.

aa) Berücksichtigt werden Umsätze aus der Werbung im Programm, worunter auch das Sponsoring von Sendungen gehört. Nicht Bestandteil der Bemessungsgrundlage sind Umsätze aus Dienstleistungen oder Werbung außerhalb des Programms ("Off-Air"). Nicht Bestandteil der Bemessungsgrundlage sind Umsätze aus dem Verkauf von Sendungen oder Programmen (etwa Mantelprogramm-Angebot).

bb) Weitere programmbezogene Umsätze wie Transaktionsgeschäfte (zum Beispiel 0190-Nummern für Höreraktionen) gehören in die Bemessungsgrundlage.

Ebenso gehören Spenden für die Programmveranstaltung in die Bemessungsgrundlage, nicht jedoch Spenden, die für Dritte eingehen (zum Beispiel Weihnachtsaktion).

cc) Gegenseitigkeitsgeschäfte ("Kompensationsgeschäfte") gehören in die Bemessungsgrundlage, bei ihnen wird höchstens der Rabattsatz in Abzug gebracht, der den steuerlichen Grundsätzen entspricht.

dd) Bei Pauschalverträgen, die sowohl Werbung (einschließlich Sponsoring) im Programm als auch Off-Air-Dienstleistungen beinhalten (Beispiel: Durchführung einer Veranstaltung für einen Werbekunden, Stellung und Auf-/Abbau der Eventtechnik, Moderation der Veranstaltung, Werbung dafür im Programm als Spot oder Dauerwerbesendung) gehört derjenige Anteil in die Bemessungsgrundlage, der sich kalkulatorisch für die Werbung im Programm ergibt.

ee) Der Radioanbieter wird die Meldung der Bemessungsgrundlage durch ein Testat eines Wirtschaftsprüfers für das jeweilige Wirtschaftsjahr bestätigen lassen.

b) Bei den Akquisitionsaufwendungen gelten folgende Abzüge von der Bemessungsgrundlage jeweils vom Kundennetto:

aa) Nationale Werbung ist solche, die zentral zur Ausstrahlung in mehr als einem Bundesland akquiriert wird. Akquisitionsaufwendungen bei nationaler Werbung können nur aus der Bemessungsgrundlage herausgerechnet werden, wenn sie bei einem entsprechend den nachfolgenden Regeln zertifizierten Vermarkter entstanden sind.

aaa) Ziel der Zertifizierung ist es, die tatsächlichen Akquisitionsaufwendungen zu erfassen.

bbb) Die Zertifizierung wird durch Testate ("Zertifikate") von Wirtschaftsprüfern erreicht, die Einblick in die Unterlagen der Vermarkter nehmen. Die Kosten tragen die Vermarkter und/oder Radioanbieter entsprechend deren internen Absprachen, nicht aber die GVL.

ccc) Zu den Akquisitionsaufwendungen, die mit dem Zertifikat festgestellt werden, gehören die Provisionen an Handelsvertreter und die Personal- und Sachkosten der eigenen Akquisitionsaufwendungen der Vermarkter, die Kosten für die Betreuung der Kunden (zum Beispiel Veranstaltungen, Werbematerial) sowie die Ermittlung und Erstellung von Reichweiten- und Nutzungsdaten als Basis der Vermarktung. Aufwendungen des Vermarkters für weitere Dienstleistungen (zum Beispiel Produktion von Werbespots et cetera) gehören nicht zu den Akquisitionsaufwendungen. Ebenfalls gehören Gewinnausschüttungen an Gesellschafter der Vermarkter, die über die Kapitalverzinsung von zwei Prozentpunkte über dem Basiszinssatz hinaus gehen, nicht zu den Akquisitionsaufwendungen.

ddd) Werbeeinnahmen werden um die entsprechend den Regelungen des Vertrages erlaubten Akquisitionsaufwendungen gemindert in die Bemessungsgrundlage eingestellt.

eee) Soweit ein zertifizierter Vermarkter seine zulässigen Akquisitionsaufwendungen unterschiedlich auf einzelne

Radioanbieter, für die er Werbung akquiriert, verteilt, ist das unschädlich für das Vorgehen der betroffenen Radioanbieter entsprechend der vorstehenden Regelung ddd).

fff) Die Akquisitionsaufwendungen des zertifizierten Vermarkters oder des einzelnen Radioanbieters, der seine nationale Werbung selbst akquiriert, dürfen neun Prozent des Kundennettos nicht überschreiten.

ggg) Es wird klargestellt, dass für ein Bundesland (etwa für einen landesweit zugelassenen Anbieter) akquirierte Werbung nicht als nationale Werbung zählt, wenn die bei der terrestrischen Verbreitung übliche Überstrahlung auch Nachbarbundesländer versorgt oder Stadtstaaten überstrahlt. Ebenso wenig führt die Programmverarbeitung über Satellit zur Einordnung der darin enthaltenen Werbung als national, ebenso wenig die Verbreitung eines lokalen/regionalen Programms in einem landesweiten DAB-Block zur Einordnung der darin enthaltenen Werbung als landesweit. Die Klarstellung gilt sinngemäß auch für die nachfolgenden Definitionen der anderen Werbearten.

bb) Landesweite Werbung ist solche, die zur Ausstrahlung in einem Bundesland akquiriert wird. Vom Kundennetto werden bei dieser Werbeart pauschal elf Prozent abgezogen.

cc) Lokale/regionale Werbung ist solche, die zur Ausstrahlung in einem Gebiet, das kleiner ist als ein Bundesland, akquiriert wird. Vom Kundennetto werden bei dieser Werbeart pauschal 20 Prozent abgezogen.

dd) Bei Werbung, die nicht nationale Werbung ist und zur Ausstrahlung in den Stadtstaaten Berlin, Bremen oder Hamburg akquiriert wird, werden vom Kundennetto pauschal 16 Prozent abgezogen. Radioanbieter die diese Gebietskörperschaften jeweils ganz versorgen, gelten im Rahmen dieses Gesamtvertrages weder als Landes- noch als Lokalsender.

ee) Vermarktungsorganisationen, die für Lokalradioanbieter sowohl die nationale Werbung als auch die landesweite Werbung akquirieren, werden zertifiziert. Es gelten die für nationale Vermarkter vereinbarten Grundsätze mit folgender Maßgabe, wobei die Bestimmung betreffend die Gesellschafter nach oben b) aa) ccc) nicht gelten:

aaa) Unter "Lokalradioanbietern" sind Anbieter zu verstehen, die nach dem Landesrecht, auf dessen Grundlage sie zugelassen sind, als "Lokalfunk/Lokalradio" gelten. Fehlt es an einer gesetzlichen Vorgabe, gelten als Lokalradioanbieter solche Radioanbieter, deren Sendegebiet medienrechtlich auf höchstens fünf vollständige Land- oder Stadtkreise ausgewiesen ist; maßgeblich ist die medienrechtliche Lizenz oder mangels klarer Aussagen darin die Auskunft der zuständigen Landesmedienanstalt.

bbb) Für nationale Werbung, die unter Einschaltung eines zertifizierten nationalen Vermarkters für eine Mehrzahl von Lokalradioanbietern akquiriert wird, ist ein weiterer pauschaler Abzug von zwei Prozent des Kundennettos für die Tätigkeit der Vermarktungsorganisationen erlaubt. Unter einer "Mehrzahl" wird eine Anzahl von mehr als fünf Lokalradioanbietern verstanden.

ccc) Für die landesweite Werbung gilt die Pauschalregelung wie oben vereinbart.

1.4 Nr. 5 Anlage B erhält folgenden Wortlaut:

Der Tarif tritt am 1. Januar 1994 in Kraft, er gilt bis zum 31. Dezember 2001.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Beklagten sind der Auffassung, dass bezüglich der Festlegung eines Gesamtvertragsrabattes die Klägerin nicht vorgetragen habe, was sich tatsächlich in Bezug auf die Funktion des Gesamtvertrags gegenüber früher, gegenüber anderen Gesamtverträgen und gegenüber ihrem eigenen Antrag vor der Schiedsstelle geändert habe. Der Grundsatz der Gleichbehandlung zwischen privaten Veranstaltern und öffentlich-rechtlichem Rundfunk könne nicht pauschal als Argument herangezogen werden, um eine gleichartige Regelung des Gesamtvertragsrabattes zu begründen. Ein Gesamtvertragsrabatt in Höhe von 20 % auf den Normaltarif bei Gesamtverträgen der Verwertungsgesellschaften sei das Ergebnis jahrzehntelanger Übung. Der "ARD-Gesamtvertrag" sei rechtlich nicht als Gesamtvertrag einzuordnen, da er mit den Vorzugssätzen bei Gesamtverträgen nichts zu tun habe. Im Hinblick auf die Geltungsdauer des Gesamtvertrages hätten die Beklagten mit Schreiben vom 22.12.2001 die vom BGH ausdrücklich zugelassene Möglichkeit genutzt, den Vertrag zu kündigen. Als Maßstab für die Bewertung des Gesamtvertragsrabatts müsse die zwischen den Parteien bis zum 31.12.1993 gültige und seither im Rahmen einer Interimsvereinbarung angewandte Vereinbarung von 20 % Gesamtvertragsrabatt auf den Vergütungssatz von 4,5 % herangezogen werden. Auch im Hinblick auf vergleichbare andere Gesamtverträge, wie z.B. der Gesamtvertrag der Beklagten mit der GEMA, sei dies zu begründen, da dort ein 20%iger Nachlass auf einen Vergütungssatz von 6,2 % vorgesehen sei. Schließlich sei auf den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle als Maßstab abzustellen. Auch dort sei ein Gesamtvertragsrabatt von 20 % auf den Normaltarif als üblich anzusehen. Ein Ansatzpunkt, den Abgeltungssatz über 4,52 % hinaus zu erhöhen, sei nicht dargetan und auch nicht in Sicht. Vielmehr sei zu berücksichtigen, dass schon jetzt der Satz eine besonders deutliche Differenz zum Nachteil der privaten Rundfunkveranstalter zum Ausdruck bringe.

Im Hinblick auf die Bemessungsgrundlage habe der BGH nicht vorgegeben, diese mit dem Ziel zu verändern, dass insgesamt am Ende eine höhere Abgeltung zu zahlen sei, sondern es gehe um den Ausschluss von Möglichkeiten der Umgehung und des Missbrauchs. Dies sei nur so zu verwirklichen, dass der, externe Akquisitionsaufwand und der interne Akquisitionsaufwand gleich behandelt würden. Um dieses Ziel zu erreichen, hat die Beklagte einen vollständig neuen Antrag Nr. 1.3 angekündigt und in der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2002 auch gestellt. Bezüglich der Ausführungen hierzu wird auf die Begründung im Schriftsatz vom 04.10.2002 (Seiten 17 ff. - Bl. 298 ff. d.A.), verwiesen. Grundlage dieser Ausführungen sind insbesondere Erhebungen aus dem Jahr 2000 (vgl. Seite 19 - Bl. 300 d.A.).

Die Klägerin hat sich zu den neuen Ausführungen zur Bemessungsgrundlage nur insoweit geäußert, als die von den Beklagten vorgetragenen Daten bestritten werden (Seite 9 des Schriftsatzes vom 11.11.2002, (Bl. 318 d.A.).

Die Klägerin hält die Verfahrensanträge der Beklagten schon wegen der Rechtskraft des Urteils des Bundesgerichtshofs für unzulässig. Dies gelte insbesondere im Hinblick auf die Vertragsdauer und bezüglich Ziffer 1.3.

Die Beklagten haben am 22.12.2001 der Klägerin die Erklärung übermittelt, dass sie die Wirkung eines Gesamtvertrags, der unter Fortführung des streitigen gerichtlichen Verfahrens festgesetzt würde, bis zum 31.12.2001 begrenzt wissen wollen. Die Verbände sprachen förmlich eine Kündigung zum 31.12. 2001 aus, hilfsweise zum nächstmöglichen Zeitpunkt.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die genannten Entscheidungen sowie die Schriftsätze der Parteien, die von ihnen in Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen, sowie auf das Sitzungsprotokoll vom 28.11.2002 verwiesen.

Dem Senat in gleicher Besetzung sowie den Parteien ist das Verfahren 6 AR 22/96 GVL ./. Nutzervereinigung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten in der Bundesrepublik Deutschland e. V. bekannt.

Entscheidungsgründe:

Der zulässige Antrag der Klägerin auf Festsetzung eines Gesamtvertrages nach § 16 Abs. 4 UrhWG ist teilweise begründet.

Der Antrag ist zulässig.

Die Klägerin hat gemäß § 16 Abs. 1 UrhWG das Verfahren vor der Schiedsstelle durchgeführt. Der Antrag ist daher zulässig.

Der Antrag der Klägerin ist jedoch nur teilweise begründet, denn der beantragten Fassung des Vertrags konnte nicht in vollem Umfang stattgegeben werden. Die Klage war daher insoweit abzuweisen.

Gemäß § 16 Abs. 4 Satz 3 UrhWG setzt das Oberlandesgericht den Inhalt des Gesamtvertrags, insbesondere Art und Höhe der Vergütung, nach billigem Ermessen fest. Gemäß § 13 Abs. 3 Satz 1 UrhWG ist bei der Ermessensentscheidung als gesetzliche Vorgabe zu beachten, dass als Berechnungsgrundlage für die Tarife in der Regel die geldwerten Vorteile zu berücksichtigen sind, die durch die Verwertung erzielt werden. Ausweislich der Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Revisionsurteil, Seite 15, soll sich das Oberlandesgericht dabei an den Vereinbarungen orientieren, die zwischen den Parteien gegolten haben. Weiterhin kann es auf andere gesamtvertragliche Regelungen zurückgreifen, um u. a. dem Gleichbehandlungsgebot Rechnung zu tragen. Schließlich kann und muss sich das Oberlandesgericht auch danach richten, was die Schiedsstelle in den vorgeschalteten Verfahren vorgeschlagen hat. Der Bundesgerichtshof misst einem überzeugend begründeten Einigungsvorschlag der Schiedsstelle insoweit die Vermutung der Angemessenheit bei (Revisionsurteil Seite 16).

Nach Durchführung des Revisionsverfahrens steht im Ergebnis noch im Streit, wie und in welcher Höhe sich eine Regelung über einen Gesamtvertragsrabatt in das Vertragswerk einzufügen hat und wie und in welcher Form eine Pauschalierung der Abzüge, die nach dem festgesetzten Vertrag die Werbeerlöse der Rundfunkunternehmen schmälern, erfolgen kann. Nicht mehr von Relevanz ist hingegen aus Sicht des Senats die Geltungsdauer des Vertrages, da insoweit eine Aufhebung der Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 26.03.1998 durch das Revisionsurteil nicht vorliegt und deshalb der Senat diesbezüglich von einer rechtskräftigen Entscheidung ausgeht.

Bei seiner Ermessensentscheidung hat sich der Senat von folgenden Überlegungen leiten lassen:

1. Der Senat hält an einem Gesamtvertragsrabatt fest, die maßgeblichen Vergütungssätze werden jedoch entsprechend erhöht.

a) Der Bundesgerichtshof hat die grundlegende Funktion eines Gesamtvertragsrabatts in seiner Revisionsentscheidung bekräftigt. Der Gesamtvertragsrabatt erfülle eine wichtige Funktion und sei auch in anderen Gesamtverträgen üblich, so dass nicht ernsthaft in Betracht gezogen werden könne, diesen zu streichen (Seite 25 des Revisionsurteils).

Ausgehend hiervon übt der Senat sein Ermessen zunächst dahingehend aus, dass der Gesamtvertragsrabatt als solcher grundsätzlich Bestand haben soll, um damit seiner Funktion, als Anreiz dafür zu dienen, sich den Bedingungen des Gesamtvertrages zu unterwerfen, schon als ausdrückliche vertragliche Regelung Ausdruck zu verleihen.

b) In einem zweiten Schritt ist sodann festzulegen, wie der Vortrag der Klägerin, der vergleichbare Tarif für die öffentlich-rechtlichen Sender kenne keinen Gesamtvertragsrabatt, vielmehr sei dort der entsprechende Rabatt bereits in den mittleren Vergütungssatz von 4,52 % eingerechnet, im Rahmen der Ermessensentscheidung ausreichend gewichtet werden kann. Der Bundesgerichtshof hat insoweit beanstandet, dass die Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 26.03.1998 diesem Sachvortrag der Klägerin nicht ausreichend Rechnung getragen hat.

Die Klägerin hat diesen Sachvortrag auch nach Durchführung des Revisionsverfahrens aufrechterhalten. Weiterer relevanter Sachvortrag zu diesem Punkt wurde von den Parteien trotz Hinweises des Senats vom 10.12.2001 (Bl. 260 d. A.) nicht vorgebracht. Bei der Ermessensentscheidung war zu berücksichtigen, dass die Nutzervereinigung der ARD-Anstalten - vgl. Parallelverfahren - ihre Mitglieder verbindlich vertreten kann mit der Folge, dass mit den einzelnen Anstalten keine Verträge mehr geschlossen zu werden brauchen, so dass, anders als im vorliegenden Fall, nicht ein besonderer Anreiz geschaffen werden muss, sich den Bedingungen des Gesamtvertrags zu unterwerfen. In diesem Zusammenhang ist auch festzuhalten, dass der Bundesgerichtshof ausdrücklich festgestellt hat, dass es sich auch bei diesem Vertrag um einen Gesamtvertrag handelt. Aus diesem Grund erscheint es dem Senat nachvollziehbar und sinnvoll, dass der Gesamtvertragsrabatt im Bereich der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bereits - wie die Klägerin vorträgt - in die Vergütungstarife eingearbeitet ist und es deshalb nicht der Aufnahme bzw. Gewährung eines Gesamtvertragsrabattes mehr bedarf.

Soweit die Beklagten im Rahmen der Frage der Gesamtvertragsrabattregelung vortragen, die Klägerin habe die Vorteile einer gesamtvertraglichen Regelung nicht ausreichend vorgetragen, konnte der Senat diesem Einwand bei der Ermessensentscheidung kein maßgebliches Gewicht einräumen, da nach den Ausführungen des Bundesgerichtshofs im Revisionsurteil der Vortrag der Klägerin zu diesem Punkt als relevant erachtet wurde und dem Oberlandesgericht gerade in diesem Punkt ein Rechtsfehler attestiert wurde. Der Senat hält deshalb die Begründung der Klägerin zur Einführung des Gesamtvertragsrabatts in der vorliegenden Form für ausreichend.

c) Bei der Frage, wie sich die Beibehaltung des Gesamtvertragsrabatts auf die Vergütungssätze auswirkt, hat sich der Senat für die Lösung entschieden, die im Gesamtvertrag enthaltenen Vergütungssätze entsprechend heraufzusetzen. Von der vom Bundesgerichtshof angedachten stufenweisen Anpassung hat der Senat hingegen abgesehen, da sich insoweit im Vorbringen der Parteien im Anschluss an die Revisionsentscheidung keinerlei Anhaltspunkte finden.

Die im Antrag der Klägerin und auch im Tenor Ziffer I ausgewiesenen erhöhten Vergütungssätze (9,04 %, 5,65 % und 2,91 %) sind zwischen den Parteien selbst unstreitig. Streitig ist lediglich ihre Berechtigung als solche. Der Senat geht deshalb von diesen Vergütungssätzen aus. Grundlage der Ermessensentscheidung ist dabei auch der vom Bundesgerichtshof eingeforderte Anspruch auf Gleichbehandlung öffentlich-rechtlicher und privater Rundfunkanstalten. Nachdem im Gesamtvertrag mit dem öffentlich rechtlichen Rundfunk die dort festgelegten Vergütungssätze (Mittelwert 4,52 %) bereits den gesamtvertraglichen Rabatt beinhalten, konnte dort von der weiteren Festlegung eines Gesamtvertragsrabatts abgesehen werden. Dies hat jedoch zur Folge, dass im Rahmen einer Angleichung für die privaten Rundfunkanstalten dann nicht von einem Mittelwert von 4,52 % ausgegangen werden kann, wenn hierauf zusätzlich ein Gesamtvertragsrabatt von 20 % gewährt werden soll. Da die Höhe von 20 % als üblicher Rabatt zwischen den Parteien unstreitig ist und auch insoweit vom Bundesgerichtshof nicht beanstandet wurde, kann eine Gleichbehandlung zwischen öffentlich-rechtlichem und privatem Rundfunk nur dadurch erfolgen, dass die Vergütungssätze im Rahmen der Dreierstaffelung entsprechend angehoben werden und damit eine gleichartige Regelung bewirken.

Bei der im Rahmen der Ermessensentscheidung gebotenen Abwägung der für und gegen eine solche Regelung sprechenden Gesichtspunkte hat der Senat auch die von den Beklagten vorgebrachten Einwände und Argumente berücksichtigt. Der Senat hält jedoch auch unter Berücksichtigung dieser Einwände und Argumente an dem maßgeblichen Gesichtspunkt der Gleichbehandlung fest. Soweit sich die Beklagten auf die Altvereinbarungen bzw. auf die Interimsvereinbarung berufen, kann diesem Einwand bei der Ermessensentscheidung kein maßgeblicher Wert mehr zugeschrieben werden, denn nach Durchführung des Revisionsverfahrens und dem Sachstand im Parallelverfahren kann nicht mehr davon ausgegangen werden, dass ein 20%iger Gesamtvertragsrabatt auf einen Mittelwert von 4,5 % der übliche Stand der Dinge ist. Soweit sich die Beklagten auf vergleichbare Regelungen in anderen Gesamtverträgen, insbesondere mit der GEMA berufen, hat die Klägerin im Schriftsatz vom 11.11.2002, Seite 4, Bl. 313 d. A., zu Recht darauf hingewiesen, dass sich insoweit tatsächlich ein über dem von der Klägerin für Leistungsschutzrechte geforderten Satz zu ermittelnder Vergütungsbetrag ergibt und daher auch dieses Argument im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht von besonderem Gewicht sein, kann. Schließlich verweisen die Beklagten auf den Einigungsvorschlag der Schiedsstelle und dessen Vermutung der Angemessenheit auch im Bezug auf diese Regelung. Hierbei ist jedoch festzuhalten, dass, dem Vorschlag der Einigungsstelle folgend, eine tatsächliche Ungleichbehandlung der öffentlich-rechtlichen und der privaten Rundfunksender entstehen würde, für deren Begründung sachlich keine Anhaltspunkte bestehen. Auf Seite 26 des Vorschlags der Schiedsstelle vom 29.02.1996 (Anlage K 1) wird jedoch ebenfalls das Postulat der Gleichbehandlung von öffentlich rechtlichen und privaten Sendern aufgestellt.

Der Senat hält daher eine Erhöhung der Vergütungssätze entsprechend dem Antrag der Klägerin für sachgerecht.

d) Da durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 05.04. 2001 die Gesamtvertragsrabattregelung in § 2 sowie in Ziffer 3 des GVL-Tarifs aufgehoben wurde, war vertragstechnisch insoweit der durch das Urteil des Oberlandesgerichts vom 26.03.1998 erfolgte Ausspruch wieder herzustellen, in Ziffer 1 waren die - unstreitigen - Vergütungssätze entsprechend dem Antrag der Klägerin festzusetzen. Ergänzend war Ziffer 3 des Tarifs gemäß Anlage B wieder herzustellen.

2. Bei der Frage, inwieweit die Handelsvertreterprovisionen und die vertraglich vereinbarten Einbehalte der Vermarktungsorganisationen als Abzüge geltend gemacht werden können, hat sich der Senat für eine 5%ige Deckelung entschieden.

Das Gericht konnte insoweit weder dem Antrag der Klägerin noch dem der Beklagten folgen, da beide Vorschläge einer sachgerechten Lösung in vollständiger Form nicht entsprachen.

a) Der Bundesgerichtshof hat in seiner Revisionsentscheidung (Seite 25) ausgeführt, dass Grundlage für die Berechnung der der Klägerin zustehenden angemessenen Vergütung die den Sendeunternehmen tatsächlich zufließenden Beträge sein sollen. Dies bedeutet, dass die in Rede stehenden Abzüge nicht einheitlich einer Pauschalierung unterworfen werden sollen. Der Bundesgerichtshof hält es für geboten, Rabatte und Skonti weder einer Pauschalierung noch einer Deckelung zu unterwerfen. Gleiches gelte für "übliche" Provisionen, welche die im Rundfunk werbenden Unternehmen ihren Werbeagenturen schulden (sog. Agenturvergütungen). Auch insoweit sei ein Abzug nicht als unangemessen anzusehen. Der Bundesgerichtshof spricht insoweit von Fremdkosten. Eine andere Sachbehandlung hält der Bundesgerichtshof dagegen für Handelsvertreterprovisionen und die Einbehalte der sogenannten Radiokombis für geboten. Der Bundesgerichtshof spricht insoweit von Vermarktungskosten der Sendeunternehmen. Zwar geht auch der Bundesgerichtshof von einer Üblichkeit dieser Kosten aus, hält jedoch einen Abzug nur in begrenztem oder pauschaliertem Umfang für sachgerecht, damit nicht die Grundlage für die Berechnung der Vergütung allein durch organisatorische Maßnahmen der Sendeunternehmen geschmälert werden könne.

Der Senat hat daher im Bereich dieser vom BGH als Vermarktungskosten bezeichneten Handelsvertreterprovisionen und Radiokombis eine Deckelung für geboten erachtet, deren Ausgestaltung sich im Rahmen der Ermessensentscheidung an einer möglichen Missbrauchsgefahr, dem Gleichbehandlungsgrundsatz sowie einer praktikablen Verfahrensweise zu orientieren hat.

b) Die Klägerin hat in ihrem Schriftsatz vom 15.05.2002 (Bl. 267 ff d. A.) in ihrem Antrag unter Ziffer 1.2 für diese Vermarktungskosten eine Deckelung von 2 % auf der Grundlage der bereinigten Erlöse vorgeschlagen. Die Beklagten haben sich in ihrem Schriftsatz vom 04.10.2002 (Bl. 282 ff d. A.) zu diesem Vorschlag der Klägerin nicht geäußert und stattdessen ein völlig neues "Regelwerk" bezüglich der Bemessungsgrundlage vorgeschlagen.

Hierzu ist festzustellen, dass dem Vorschlag der Beklagten bei der vorliegenden Entscheidung kein maßgebliches Gewicht zukommen konnte. Dies ist zunächst schon deshalb der Fall, weil die von der Beklagten vorgelegten Vorschläge zur Bemessungsgrundlage und die damit zusammenhängende Problematik der Abzugspositionen noch nicht Gegenstand eines Schiedsverfahrens im Sinne von § 16 Abs. 1 UrhWG war. Zwar könnte in analoger Anwendung des § 16 Abs. 2 Satz 2 UrhWG an eine Nachholung des Schiedsstellenverfahrens gedacht werden, jedoch sind die Vorschläge der Beklagten zu diesem Punkt auch deshalb nicht verwertbar, da sie zu einem Eingriff in den bereits rechtskräftigen Teil der Entscheidung führen würden. Sowohl im bisherigen Verfahren als auch im Verfahren vor dem Bundesgerichtshof war das von der Beklagten vorgeschlagene Verfahren zur Feststellung der Bemessungsgrundlage nicht Streitgegenstand.

Zwar ist es verfahrensrechtlich nicht grundsätzlich ausgeschlossen, auch nach Durchführung des Revisionsverfahrens neue Tatsachen und rechtliche Gesichtspunkte in das Verfahren einzuführen, jedoch kann dies nur dann in rechtlich zulässiger Weise geschehen, wenn dadurch in die materielle Rechtskraft, in welche die Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 26.03.1998 in dem Umfang erwachsen ist, als sie durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs nicht aufgehoben wurde, nicht eingegriffen wird. Dies ist hier jedoch bereits deshalb der Fall, weil die Beklagte mit ihrem weiteren Antrag unter Ziffer 1.4 in die bereits rechtskräftige Geltungsdauer des Vertrags eingreifen will, obwohl der Bundesgerichtshof ausdrücklich eine Kündigung des Vertrags für möglich erachtet hat. Hinzu kommt, dass die, dem neuen Vortrag der Beklagten zugrundeliegenden, Erhebungen aus dem Jahr 2000 stammen und damit aus einem Zeitraum, der für die Beurteilung des in diesem Verfahren festzusetzenden Gesamtvertrages keine Relevanz entfalten kann. Sie sind damit im Rahmen der Ermessensentscheidung bei dieser Teilproblematik der Festsetzung des Gesamtvertrags ungeeignetes Tatsachenmaterial, so dass sie letztendlich auch aus diesem Grunde nicht in die Ermessensentscheidung einfließen können. Dem Senat steht somit - bezogen auf das Parteivorbringen - zunächst nur das Klagevorbringen als Grundlage seiner diesbezüglichen Entscheidung zur Verfügung.

Dem Senat ist es jedoch verwehrt, allein aufgrund des Klagevorbringens eine Regelung in der Weise festzusetzen, wie sie von der Klägerin vorgeschlagen wird (2 % auf die bereinigten Erlöse).

Sowohl dem Senat in seiner Besetzung in diesem Verfahren als auch den Parteien ist das Verfahren der Klägerin zur Festsetzung eines Gesamtvertrages mit den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten bekannt. Der Senat hat in diesem Verfahren mit Urteil vom 16.05.2002 für die identische Problematik folgende gesamtvertragliche Regelung festgesetzt:

"Einnahmen im Sinne von Satz 1 sind die aus Werbung und/oder Sponsorschaft erzielten Bruttoerlöse der Gesellschaften (ohne Umsatzsteuer) vermindert um Rabatte, Skonti und Agenturvergütungen; außerdem können nachgewiesene Aufwendungen für Handelsvertreterprovisionen und/oder für Einbehalte von Vermarktungsorganisationen, die für mehrere Rundfunkveranstalter Ansprechpartner für Werbungstreibende oder Werbeagenturen sind (sog. Radiokombis) bis zu einer Höhe von 5 % der Bruttoerlöse abgezogen werden."

Unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung von öffentlichen und privaten Sendeunternehmen hält es der Senat bei seiner Ermessensentscheidung für geboten, auch bei der hier festzusetzenden gesamtvertraglichen Regelung die im Bereich der öffentlich-rechtlichen Sender gefundene Entscheidung auch bei den privaten Sendeunternehmen zu übernehmen. Aus dem Sachvortrag der Parteien ergeben sich keine Anhaltspunkte, die eine Ungleichbehandlung bezüglich dieser Problematik sachlich rechtfertigen könnten. Aus Sicht des Senates bleibt die Dienstleistung die gleiche, so dass auch eine gleichartige Regelung notwendige Folge sein muss. Der von der Klägerin insoweit angedeutete Unterschied zwischen Fremdkosten und Vermarktungskosten spielt aus Sicht des Senates im konkreten Fall keine Rolle, da es hier ausschließlich um die Frage der Vermarktungskosten und deren Deckelung geht.

Bei der Festsetzung einer 5%igen Beschränkung hat sich der Senat von folgenden Überlegungen leiten lassen:

Die Klägerin hat eine 2%ige Deckelung, allerdings auf die bereinigten Erlöse, vorgeschlagen. Hiervon kann der Senat bereits deshalb nicht ausgehen, weil somit eine andere Bemessungsgrundlage als im öffentlich-rechtlichen Rundfunk zugrunde gelegt werden würde. Auch den Prozentsatz kann der Senat nicht übernehmen, da erhebliche Gründe sowie das Gleichbehandlungsgebot (siehe oben) zu einer Abweichung Anlass geben.

Die Schiedsstelle hat in ihrem Einigungsvorschlag vom 29.02.1996 (Anlage K 1) einen pauschalen Abzug in Höhe von 20 % für alle Abzugspositionen für angemessen erachtet. Sie hat insoweit darauf verwiesen, dass die privaten im Gegensatz zu den öffentlich-rechtlichen Sendern allein auf Werbeeinnahmen angewiesen seien und es deshalb gerechtfertigt sei, die Abzugsmöglichkeit von Rabatten, Skonti etc. auf 20 % anzusetzen.

Für die öffentlich-rechtlichen Sender hat die Schiedsstelle einen festen Abzug von 15 % vorgeschlagen. Geht man mit der Schiedsstelle davon aus, dass für Rabatte, Skonti etc. somit ein Abzugsbetrag in Höhe von 15 bis 20 % anzusetzen ist, hält der Senat es für gerechtfertigt, im hier fraglichen Bereich - nämlich bezüglich nur der Vermarktungskosten - eine Deckelung von 5 % zur Grundlage seiner prozentualen Beschränkung zu machen und damit der auch vom Bundesgerichtshof für problematisch erachteten Möglichkeit Einhalt zu gebieten, allein durch organisatorische Maßnahmen die Grundlage für die Berechnung der Vergütung zu schmälern. Weiterhin ist in die Ermessensentscheidung des Senats der Umstand eingeflossen, dass ausweislich der auf Seite 10 des Schriftsatzes der Klägerin vom 11.11.2002 vorgelegten Tabelle (Bl. 319 d.A.) sich die Abzüge für Vermarktungskosten für die Jahre 1993 bis 1997 (abgesehen von zwei Sendeunternehmen) im Bereich zwischen 1,4 und 5,0 % bewegen. Im Zusammenspiel mit den Ausführungen der Schiedsstellen hält es der Senat auch aus diesem Grunde für sachgerecht, einen 5%igen Ansatz auf die Bruttoerlöse zu wählen, um den widerstreitenden Interessen der Parteien ausgleichend zu begegnen.

Eine weitere Differenzierung innerhalb der gefundenen Deckelung ist aus Sicht des Senates nicht veranlasst, um die Praktikabilität der festgesetzten Regelung nicht in Frage zu stellen. Der Senat verkennt dabei nicht, dass im Einzelfall Pauschalierungen zu nicht vollständig sachgerechten Lösungen führen können, dies ist jedoch Folge einer jeden pauschalen Regelung und muss im Hinblick auf die Praktikabilität hingenommen werden.

b. Im Rahmen der festzusetzenden vertraglichen Regelung hat sich der Senat dafür entschieden, die Ziffer 2 des GVL-Tarifs gemäß Anlage B entsprechend anzupassen, wie dies im Tenor unter Ziffer I erfolgt ist.

2. Da dem Antrag der Klägerin im Hinblick auf die Abzugsbeträge nicht in vollem Umfang gefolgt werden konnte, war die Klage insoweit abzuweisen,

3. Die Ausführungen der Beklagten in dem nicht nachgelassenen Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 02.12.2002, der nach Schluss der mündlichen Verhandlung vom 28.11.2002 am 02.12.2002 beim Oberlandesgericht München einging, geben keinen Anlass, die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung gemäß § 156 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 ZPO anzuordnen. Die Voraussetzungen des § 156 Abs. 1 bzw. Abs. 2 ZPO wurden weder dargelegt, noch ergeben sie sich aus den Umständen. Eine Schriftsatzfrist im Hinblick auf den Verlauf der mündlichen Verhandlung wurde weder beantragt, noch ohne einen solchen Antrag von Seiten des Gerichts gewährt, noch war die Gewährung aus den Umständen heraus veranlasst.

Sie führen auch im Ergebnis nicht zu einer anderen rechtlichen Betrachtungsweise. Soweit die Beklagten sich auf die Vereinbarungen mit der GEMA berufen, wurden diese Ausführungen bereits unter dem Gesichtspunkt der Gleichbehandlung verbeschieden. Soweit die Beklagten die Darstellung der Klägerin auf Seite 10 in ihrem Schriftsatz vom 11.11.2002 im Hinblick auf den Vorwurf des Missbrauchs beanstanden, hat der Senat hierauf nicht abgestellt, denn er hat diese Ausführungen der Klägerin nicht als Beleg für einen Missbrauch gewertet, sondern als Abwägungskriterium für die Höhe einer Deckelung. Die von den Beklagten behauptete nur scheinbare Gleichbehandlung wird in dieser Form vom Senat nicht gesehen. Dass mit dem Senatsurteil unter Umständen wirtschaftliche Auswirkungen auf Seiten der Beklagten verbunden sind, ist notwendige Folge dieses Klageverfahrens und der in ihm ergangenen Entscheidungen.

B

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Die Bewertung des gegenseitigen Obsiegens und Unterliegens durch den Senat ergibt sich prozentual aus der in Ziffer III vorgenommenen Tenorierung.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO a.F.

Die Revision war nicht zuzulassen. Diese Entscheidung beruht auf §§ 543 ZPO, 26 Nr. 7 EGZPO.

Aus Sicht des Senats hat die Sache keine grundsätzliche Bedeutung (mehr). Es bedarf auch keiner Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.

Der Vortrag der Parteien führt diesbezüglich zu keiner anderen Beurteilung. Die entscheidungsrelevanten Fragen sind im Wesentlichen durch die Revisionsentscheidung in diesem Verfahren geklärt und wurden in deren Sinne sowie im Sinne der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs beantwortet.

Ende der Entscheidung