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Das gleichzeitige Betreiben von Verfügungsverfahren und Hauptsacheverfahren durch den Unterlassungsgläubiger ist jedenfalls dann nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG, wenn der Unterlassungsschuldner sich im Verfügungsverfahren nach Erlass der Beschlussverfügung und noch vor Einreichung der Hauptsacheklage dem Unterlassungsgläubiger gegenüber dahingehend erklärt, er werde gegen die Beschlussverfügung Widerspruch einlegen, eine Abschlusserklärung ablehnt und auch im weiteren Verlauf der jeweiligen ersten Instanz des Verfügung- und des Hauptsacheverfahrens den Wettbewerbsverstoß beharrlich in Abrede stellt.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 6 U 1880/07

Verkündet am 17.01.2008

In dem Rechtsstreit

wegen Unterlassung u.a. (UWG)

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. ... und die Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17.01.2008 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 25.01.2007 - 17 HKO 14732/06 - in Ziffern V. und VI. abgeändert.

II. Der Beklagten wird bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250.000.-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) verboten im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fernabsatzverträge mit niedrigeren als den tatsächlich verlangten Versandkosten zu werben.

III. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Zwangsvollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 75.000,- abwenden, wenn nicht die Klägerin vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Gründe:

Die Parteien streiten im Berufungsverfahren noch um die Frage, inwieweit die Geltendmachung eines wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruchs wegen eines vom Landgericht angenommenen Wettbewerbsverstoßes rechtsmissbräuchlich ist.

Die Beklagte, die einen Internetversandhandel u.a. für Elektrogeräte betreibt, warb am 19,06.2006 auf der Webseite www....com im Internet in der Preissuchmaschine "p....de" für das Fernsehgerät Sony KDL 46 S2000E HD Ready LCD. In der Rubrik "Versand" auf dieser Seite (vgl. JS1) ist angegeben: "ab 5,99 €". Klickte der Kunde das konkrete Fernsehgerät auf der Seite an, erschien nunmehr eine Webseite der Beklagten, auf der das Gerät mit den genauen Daten und die Angabe, von Versandkosten von mindestens 50.- € je nach Zahlungsart enthalten waren.

Die Klägerin, die ebenfalls Elektrogeräte vertreibt, hat die Beklagte wegen dieser Werbung auf Unterlassung, Zinszahlung, Schadensersatz und Auskunft in Anspruch genommen und beantragte u.a.,

I. der Beklagten bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250,000.-, Ordnungshaft insgesamt höchstens zwei Jahre) zu verbieten im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in der Werbung für Fernabsatzverträge mit niedrigeren als den tatsächlich verlangten Versandkosten zu werben.

II.

Das Landgericht hat die Beklagte den Klageanträgen zu den Annexansprüchen entsprechend verurteilt, die Klage hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs jedoch wegen Unzulässigkeit der Klage abgewiesen.

Das Landgericht begründet seine Entscheidung im Wesentlichen damit, die Klage sei hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs wegen Rechtsmissbrauchs der Klägerin unzulässig. Für die Mehrfachverfolgung der Beklagten durch das parallele Betreiben von Verfügungs- und Hauptsachverfahren bestünde kein nachvollziehbarer Grund, denn die Klägerin sei durch die einstweilige Verfügung ausreichend geschützt gewesen. Der Beklagten sei nach Zugang der Entscheidungsgründe im Verfügungsverfahren eine Überlegungsfrist zuzubilligen, inwieweit sie die einstweilige Verfügung als endgültige Regelung akzeptiere. Die Fortführung des Hauptsacheverfahrens durch Zahlung des Gebührenvorschusses sei verfrüht gewesen. Die Klägerin hätte den Ablauf der Berufungsfrist im Verfügungsverfahren abwarten müssen. Es habe auch nicht die Gefahr der Verjährung des Anspruchs bestanden.

Hingegen seien die weiteren Ansprüche unter dem Gesichtspunkt des § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG aus §§ 8 Abs. 2, 9 UWG, 242 BGB wegen irreführender Werbung begründet. Ein Rechtsmissbrauch unter dem Gesichtspunkt der großen Anzahl von Abmahnungen und Verfügungsanträgen sei nicht anzunehmen.

Die Klägerin erwirkte nach fruchtloser Abmahnung am 17.07.2006 eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung der beanstandeten Werbung, die der Beklagten am 26.07.2006 zugestellt wurde. Gegen diese legte die Beklagte am 10.08.2006 Widerspruch ein.

Mit Schreiben vom 08.08.2006 hatte die Beklagte der Klägerin mitgeteilt, dass gegen die Beschlussverfügung Widerspruch eingelegt und eine Abschlusserklärung abgelehnt werde (JS6). Daraufhin reichte die Klägerin am 13.08.2006 Hauptsacheklage ein. Am 16.09.2006 wies die Klägerin die Beklagte auf die nach Ansicht der Klägerin bestehende Aussichtslosigkeit der Rechtsverteidigung hin. Im Termin zur Verhandlung über den Widerspruch vom 21.09.2006 erging ein die einstweilige Verfügung bestätigendes Endurteil, weiches mit Protokoll, aber ohne Gründe, der Beklagten am 25.09.2006 zuging. Die vollständige Entscheidung wurde der Beklagten auch nach ihrem eigenen Vortrag am 03.11.2006 zugestellt. Am 08.11.2006 zahlte die Klägerin die gesetzlichen Gebühren für die erhobene Hauptsacheklage ein, die der Beklagten am 28.11.2006 zugestellt wurde. Am 11.12.2006 beantragte die Beklagte im Hauptsacheverfahren die Klage abzuweisen.

Bezüglich des weiteren Sachverhalts und des Vortrags der Parteien, deren Rechtsansichten und der genauen Antragstellung zu den Annexanträgen sowie der landgerichtlichen Entscheidungsbegründung im Einzelnen wird auf den Tatbestand und die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Mit Ihrer form- und fristgerechten Berufung wendet sich die Klägerin gegen die Annahme des Rechtsmissbrauchs durch das Landgericht und die damit verbundene Abweisung der Klage als unzulässig, soweit der Unterlassungsanspruch betroffen ist.

Sie führt hierzu aus, schon der gesamte zeitliche Ablauf bei Durchführung des Verfügungs- und des Hauptsacheverfahrens lasse die Annahme eines Rechtmissbrauchs nicht zu.

Sie beantragt,

unter Abänderung der landgerichtlichen Entscheidung die Beklagte zur Unterlassung der beanstandeten Werbung entsprechend der erstinstanzlichen Antragstellung zu verurteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Beklagte tritt der Berufung der Klägerin unter Verteidigung der landgerichtlichen Entscheidung entgegen und beruft sich weiterhin darauf, ihr sei, wie vom Landgericht angenommen, eine Überlegungsfrist nach Zugang der Entscheidungsgründe im Verfügungsverfahren zuzubilligen und der Klägerin daher ein Zuwarten bis zum Abschluss der Verfügungsverfahrens zumutbar. Sie verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auf eine Entscheidung des OLG Nürnberg und die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die Berufungsbegründung vom 13.03.2007 sowie den sie ergänzenden Schriftsatz vom 26.10.2007 und die Berufungserwiderung vom 30.08.2007 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Klägerin ist auch begründet.

Der Klägerin steht gegen die Beklagte der geltend gemachte Unterlassungsanspruch entsprechend der Tenorierung aus §§ 8 Abs. 1 und 2; 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 2 UWG zu.

A

Die Klage ist zulässig.

Entgegen der Ansicht des Landgerichts ist die Klage auch hinsichtlich der Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs zulässig, denn ein Rechtsmissbrauch im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG anlässlich der Erhebung der Hauptsacheklage ist nicht gegeben.

1. Nach herrschender Meinung und Rechtsprechung stellt das Vorliegen eines Rechtsmissbrauchs im Sinne von § 8 Abs. 4 UWG ein Zulässigkeitshindernis für die Klage dar (Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, UWG, Kommentar, 26. Auflage, § 8 Rd. 4.3).

2. Der Senat teilt nicht die Auffassung des Landgerichts, dass im vorliegenden Fall der Klägerin ein Rechtsmissbrauch entgegengehalten werden kann.

Das Landgericht argumentiert im Wesentlichen damit, die Klägerin sei durch den Titel aus der einstweiligen Verfügung ausreichend gesichert. Der Beklagten sei eine Überlegungsfrist nach Zugang der Entscheidungsgründe im Verfügungsverfahren zuzubilligen. Für die zusätzliche Erhebung der Hauptsacheklage noch vor Abschluss des Verfügungsverfahrens bestünde kein nachvollziehbarer Grund.

Aus Sicht des Senats sprechen gewichtige Gründe gegen eine solche Argumentation.

a. Gemäß § 937 ZPO Abs. 1 ZPO ist für den Erlass einstweiliger Verfügungen das Gericht der Hauptsache zuständig.

Das Gesetz selbst sieht somit den Fall vor, dass nicht nur gleichzeitig mit dem Verfügungsverfahren die Hauptsacheklage erhoben wird, sondern dass die Hauptsache sogar schon vor der Durchführung des einstweiligen Verfügungsverfahrens anhängig gemacht werden kann (Zöller-Herget, ZPO, Kommentar, 26. Auflage, § 937 Rd. 1).

Dies bedeutet, dass das Gesetz die gleichzeitige Erhebung von Hauptsache- und Verfügungsverfahren nicht mit einem negativen Verdikt belegt, sondern diesen Fall ausdrücklich für möglich und zulässig erklärt. Dass damit unter Umständen erhöhte Kosten verbunden sind, nimmt das Gesetz im Interesse eines schnellen Rechtsschutzes somit grundsätzlich hin.

Macht ein Anspruchsteller von dieser gesetzlichen Möglichkeit Gebrauch, kann ihm daher nicht allein wegen dieser Handlungsweise und der möglichen Entstehung zusätzlicher Kosten der Rechtsmissbrauch entgegengehalten werden.

b. Das von der Beklagten präferierte Gebührenargument verliert vor dem Hintergrund der Regelung des § 93 ZPO nahezu vollständig an Bedeutung.

Wenn die Beklagte glaubte, die Erhebung der Hauptsache sei durch die Klägerin allein zur Erzielung weiterer Gebühren erfolgt, wäre es ihr unbenommen gewesen, die Hauptsacheklage sofort anzuerkennen und damit die alleinige Kostentragungspflicht der Klägerin zu begründen (Zöller-Herget, a.a.O., § 93 Rd. 6 Stichwort: Wettbewerbstreitigkeiten a.E.). Hierzu bedurfte es auch keiner Überlegungsfrist im. Hinblick auf möglicherweise unterschiedliche Rechtsprechung. der Landgerichtskammern zum Vorliegen einer wettbewerbswidrigen Handlung, denn das sofortige Anerkenntnis wäre hiervon völlig unabhängig gewesen.

Die Beklagte hat diesen Weg aber gerade nicht gewählt, sondern sowohl im Verfügungsverfahren als auch im Hauptsacheverfahren erster Instanz den Wettbewerbsverstoß, durchgehend ausdrücklich in Abrede gestellt. Wenn sie diesen Weg wählt, kann die Entstehung weiterer Kosten zu ihren Lasten nicht vermieden werden. Ein Vorwurf an die Klägerin ist damit jedenfalls nicht zu verbinden.

c. Der Klägerin kann auch nicht zugemutet werden, mit der Erhebung der Hauptsacheklage bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfügungsverfahrens zuzuwarten.

aa. Hiergegen spricht schon der Umstand, dass der im Verfügungsverfahren erwirkte Titel, aus welchen Gründen auch immer, sowohl im Verfahren auf den Widerspruch hin als auch gegebenenfalls im Berufungsverfahren fallen kann. Die Klägerin wäre dann gezwungen, bis zu einer für sie negativen Entscheidung abzuwarten. Sie verfügte für diesen Fall dann aber - anders als vom Landgericht angenommen - über keine ausreichende Sicherheit mehr.

bb. Der Titel der Klägerin kann hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs die Verjährung gemäß §§ 11 UWG, 204 Abs. 1 Nr. 9 BGB allenfalls für eine gewisse Zeit, nämlich bis zu 6 Monaten nach rechtskräftigem Abschluss des Verfügungsverfahrens hemmen (Hefermehl/Köhler/Bornkamm-Köhler, a.a.O., § 11 Rd. 1.41), jedenfalls nicht aber hinsichtlich der Annexansprüche.

Dies hat zur Folge, dass die Klägerin hinsichtlich der Annexansprüche gezwungen wäre, die Hauptsacheklage zu erheben und sodann nach Abschluss des Verfügungsverfahrens den Unterlassungsanspruch als weitere Hauptsache zusätzlich anhängig machen müsste.

Dass ihr bei dieser Klageaufspaltung der Vorwurf der Gebührenerzielungsabsicht gemacht würde, liegt auf der Hand.

cc. Der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs scheitert im konkreten Fall jedoch jedenfalls auch deshalb, weil die Beklagte bis zum Abschluss der ersten Instanz im Verfügungsverfahren und im Hauptsacheverfahren in erster Linie nicht mit dem nunmehr allein in den Vordergrund gerückten Einwand des Rechtsmissbrauchs, sondern damit argumentiert hat, ein Wettbewerbsverstoß sei gänzlich in Abrede zu stellen.

Die Beklagte hat im Schreiben vom 08.08.2006 ausdrücklich erklärt, es werde gegen die einstweilige Verfügung vorgegangen und eine Abschlusserklärung werde nicht abgegeben. Sie hat damit den Wettbewerbsverstoß weiterhin verneint. Sie hat sich darüber hinaus zuerst im Verfügungsverfahren verurteilen lassen und auch im Hauptsacheverfahren nicht sofort anerkannt, sondern Klageabweisung beantragt. Sodann hat sie sich auch im Hauptsacheverfahren hinsichtlich der Annexansprüche verurteilen lassen. Erst im Berufungsverfahren ist die Beklagte zu der Einsicht gelangt, den Wettbewerbsverstoß nicht mehr länger in Zweifel zu ziehen.

Wenn die Klägerin in Kenntnis dieser ausdrücklichen und beharrlichen Verweigerungshaltung der Beklagten am 08.11.2006 die Gebühren für die Hauptsacheklage einbezahlt hat, kann ihr bei dieser Sachlage nicht ernsthaft zum Vorwurf gemacht werden, sie habe dies allein zur Erzielung weiterer Gebühren vorgenommen.

d. Der Senat findet sich im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Entscheidung des 29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 03.07.2007 im Verfahren 29 W 1460/07, der in Ablehnung einer gegenteiligen Ansicht des Oberlandesgerichts Nürnberg (GRUR-RR 2004,336) entsprechend judiziert hat.

e. Die Klage ist auch nicht wegen einer rechtsmissbräuchlichen Mehrfachabmahnung unzulässig.

Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts und die vom Landgericht zitierte Entscheidung 6 W 2908/06 des erkennenden Senats verwiesen.

Die Klage ist damit auch hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs zulässig.

B

Die Klage ist auch hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs begründet.

Insoweit wird auf die in jeder Beziehung zutreffenden Ausführungen des Landgerichts zur Begründung des Wettbewerbsverstoßes unter Ziffern 3 ff. der Entscheidungsgründe verwiesen. Dies gilt insbesondere für die Irrelevanz der erst nachträglich erfolgten Richtigstellung und die Auswirkungen der vermeintlich fehlenden technischen Möglichkeiten, die Werbung ohne Wettbewerbsverstoß zu gestalten.

Der Senat sieht daher von einer weiteren Begründung ab.

Die landgerichtliche Entscheidung ist daher hinsichtlich des Unterlassungsbegehrens entsprechend abzuändern.

Die Kosten des Rechtstreits sind der Beklagten gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO aufzuerlegen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht, da die Zulassungsgründe des § 543 Absatz 2 ZPO nicht gegeben sind.

Schon die Besonderheit, dass im konkreten Fall die Beklagte gegenüber der Klägerin ausdrücklich ihre Verweigerungshaltung hinsichtlich des Wettbewerbsverstoßes kundgetan hat, stellt eine Sachverhaltsabweichung gegenüber der Entscheidung des Oberlandesgerichts Nürnberg dar.

Der Senat weicht auch nicht von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in GRUB 2001, 82 - "Neu in Bielefeld I" ab. Zwar hat der Bundesgerichtshof in dieser Entscheidung ausgeführt, dass es sich als missbräuchlich erweisen kann, wenn der Unterlassungsgläubiger, ohne hierzu - etwa mit Blick auf den drohenden, auf andere Weise nicht zu verhindernden Eintritt der Verjährung - genötigt zu sein, neben dem Verfahren der einstweiligen Verfügung gleichzeitig ein Hauptsacheverfahren anstrengt, ohne abzuwarten, ob die beantragte Verfügung erlassen wird und der Schuldner dies in einer Abschlusserklärung als endgültige Regelung akzeptiert.

Hier fehlt es aber bereits an einer Abschlusserklärung nach Erlass der einstweiligen Verfügung. Sie wurde sogar ausdrücklich verweigert. Hinzu kommt, dass der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung für jeden Fall eine gesonderte Einzelfallprüfung verlangt. Eine solche ergibt hier, dass der Klägerin schon wegen der erklärten und beharrlichen Weigerung der Beklagten, den Wettbewerbsverstoß anzuerkennen, nicht der Vorwurf des Rechtsmissbrauchs gemacht werden kann. Insoweit besteht daher eine von der Entscheidung "Neu in Bielefeld I" abweichende Sachverhaltsgestaltung.

Ende der Entscheidung