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Wird die Geschäftsbesorgerin einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die nicht selbst Mitglied der Gesellschaft ist, im Zusammenhang mit dem Beitritt von Gesellschaftern zu dieser Gesellschaft tätig, so stellt eine von der Geschäftsbesorgerin für die Gesellschaft abgegebene Annahmeerklärung des Gesellschaftsbeitritts eine dem Art. 1 § 1 RBerG unterliegende Rechtshandlung dar.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen 6 U 2230/03

Verkündet am 31. Juli 2003

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 31. Juli 2003

folgendes Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 28.01.2003 in Ziffer I - III, V und VI aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht der Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten darüber, inwieweit der Beklagte verpflichtet ist, Nachschusszahlungen an eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts zu erbringen und über die Wirksamkeit seines Beitritts zu dieser Gesellschaft.

Am 23.07.1991 legte der Bruder des Beklagten diesem eine Beitrittserklärung zur Grundstücksgesellschaft bürgerlichen Rechts, Straße, in B zur Unterschrift vor. Gegenstand der Gesellschaft ist gemäß notariellem Gesellschaftsvertrag vom 10.06.1991 (Anlage K1) der Erwerb des Grundstücks Straße in B sowie dessen Instandsetzung etc.. Nach der vom Beklagten unterzeichneten Beitrittserklärung vom 23.07.1991 (Anlage B 1) beträgt der Gesellschaftsanteil des Beklagten 384.044,-- DM. Dies entspricht einer Quote von 3,37 %. Ausweislich des Beitrittsformulars ist Voraussetzung für einen wirksamen Beitritt die Annahme der geschäftsbesorgenden Steuerberatungsgesellschaft R GmbH, die am 30.09.1991 dem Beklagten gegenüber die Annahme erklärte (Anlage B 1). Die R GmbH war als Geschäftsbesorgerin von den Gesellschaftern im Gesellschaftsvertrag eingesetzt, war aber nicht selbst Mitgesellschafterin. Eine Erlaubnis nach Art 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes lag für die R GmbH nicht vor. Am 08.10.1991 unterbreitete der Beklagte der R GmbH ein notarielles Angebot auf Eintritt in die Gesellschaft (Anlage B 2). In dieser erteilte er der R GmbH Vollmacht für seinen Beitritt zur Gesellschaft.

In der Gesellschafterversammlung vom 14.05.1998 und in weiteren Gesellschafterversammlungen wurden Nachschüsse beschlossen, die u.a. zur Folge hatten, dass gegen den Beklagten von der Klägerin als nunmehrige Bevollmächtigte der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Zahlungsansprüche im Wege der Leistungsklage in Höhe von 17.582,29 EUR und im Wege der Feststellungsklage in Höhe von 1.717,12 EUR geltend gemacht wurden. Der Beklagte ließ am 06.08.2002 (Anlage B 3) seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts fristlos wegen unwirksamen Beitritts kündigen und die Beitrittserklärung nach dem Haustürwiderrufsgesetz widerrufen.

Die Klägerin war in erster Instanz der Auffassung, der Beklagte sei zur Zahlung der noch offenen Nachschüsse gemäß § 4 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrages verpflichtet. Der Beitritt des Beklagten zur Gesellschaft sei wirksam erfolgt, Kündigung und Widerruf seien daher unberechtigt. Eine Haustürsituation habe nicht vorgelegen. Darüber hinaus sei die Beitrittserklärung des Beklagten notariell beurkundet worden.

Die Klägerin beantragte daher,

den Beklagten zur Zahlung von insgesamt 17.582,29 EUR nebst diverser Zinsen zu verurteilen und beantragte darüber hinaus die Feststellung der Zahlungsverpflichtung des Beklagten zum 15.01.2003 in Höhe von 1.717,12 EUR an die Klägerin sowie die Feststellung, dass die fristlose Kündigung und der Widerruf des Beklagten vom 06.08.2002 unzulässig und unbegründet seien.

Der Beklagte beantragte

Klageabweisung,

bestritt die Aktivlegitimation der Klägerin und war der Auffassung, dass sein Beitritt zur Gesellschaft wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz und das Haustürwiderrufsgesetz unwirksam gewesen sei. Da der Steuerberatungsgesellschaft R GmbH darüber hinaus nicht die Befugnis zugestanden habe, Gesellschafter in die Gesellschaft aufzunehmen, sei auch aus diesem Grund der Beitritt des Beklagten zur Gesellschaft unwirksam.

Einzelforderungen gegen den Beklagten als bloß faktischen Gesellschafter könnten allenfalls Rechnungsposten einer Auseinandersetzung sein.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien erster Instanz und des genauen Inhalts der Anträge wird auf den Tatbestand der landgerichtlichen Entscheidung vorn 28.01.2003 Seite 3 ff. verwiesen.

Am 28.01.2003 erließ das Landgericht München I folgendes Endurteil:

I. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 17.582,29 EUR nebst 6 % Zinsen

aus 2.566,79 EUR seit 18.06.1999,

aus 1076,73 EUR seit 16.07.1999,

aus 1.076,73 EUR seit 01.10.1999

und 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz

aus 4.344,96 EUR seit 01.12.2000,

aus 3.823,44 EUR seit 01.10.2001,

aus 1.259,40 EUR seit 03.08.2002,

aus 1.717,12 EUR seit 16.09.2002 und

aus 1.717,12 EUR seit 16.11.2002 zu zahlen.

II. Es wird festgestellt, dass der Beklagte verpflichtet ist, bis zum 15.01.2003 1.717,12 EUR an die Klägerin zu zahlen.

III. Es wird festgestellt, dass die fristlose Kündigung und der Widerruf des Beklagten vom 06.08.2002 unwirksam ist.

IV. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

V. ...

VI. ...

Zur Begründung seiner Entscheidung führt das Landgericht München I im Wesentlichen aus, dass der Widerruf des Beklagten nach dem Haustürwiderrufsgesetz nicht berechtigt gewesen sei, denn zum einen käme eine Bestellung im Sinne von § 1 Abs. 2 Nr. 1 HausTWG in Betracht, zum anderen schließe § 1 Abs. 2 Nr. 3 HausTWG das Widerrufsrecht im vorliegenden Fall aus. Bezüglich der weiteren Begründung des Landgerichts zu diesem Punkt wird auf Seite 8 der Entscheidungsgründe verwiesen. Nach Ansicht des Landgerichts war auch die Annahmeerklärung der R GmbH für die Gesellschaft keine unzulässige Rechtsberatung. Der Beitritt des Beklagten sei durch das Angebot des Beklagten an die Gesellschaft gemäß notarieller Erklärung vom 08.10.1991 (Anlage B 2) zustande gekommen; die Annahme dieses Beitrittsangebots sei ein Geschäft der Gesellschaft gewesen. Ein Tätigwerden für den Beklagten habe daher nicht vorgelegen. Die Zahlungsverpflichtung des Beklagten sei gemäß § 4 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrages begründet. Der Zahlungsanspruch sei auch durch außerordentliche Kündigung nicht erloschen. Da der Beklagte in jedem Fall faktischer Gesellschafter gewesen sei, sei die ausgesprochene Kündigung als außerordentliche Kündigung jedenfalls unwirksam. Bezüglich der weiteren Begründung der landgerichtlichen Entscheidung wird auf die Entscheidungsgründe des genannten Endurteils verwiesen.

Mit seiner form- und fristgerechten Berufung wendet sich der Beklagte gegen diese Entscheidung des Landgerichts.

Zur Begründung trägt er im Wesentlichen vor, das Landgericht habe übersehen, dass der Beitritt des Beklagten durch das Angebot an die P GmbH als Geschäftsbesorgerin einen Verstoß gegen § 736 BGB darstelle. Das Angebot hätte vielmehr gegenüber der Gesellschaft abgegeben werden müssen. Gemäß § 5 Nr. 2 des Gesellschaftsvertrages sei es der R GmbH nicht möglich gewesen, eine mitgliedschaftliche Geschäftsführung vorzunehmen. Die Aufnahme von neuen Mitgliedern habe vielmehr nur den Gesellschaftern selbst oblegen. In jedem Fall sei der Beitritt des Beklagten wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam, denn auch die Annahmeerklärung durch die R GmbH stelle eine gegen das Rechtsberatungsgesetz verstoßende Rechtshandlung dar. Schließlich sei auch ein Verstoß gegen das Haustürwiderrufsgesetz gegeben, denn dieses gelte zum einen für alle Formen des Gesellschaftsbeitritts, zum anderen sei dies auch bei einer notariellen Beurkundung grundsätzlich anwendbar. Bezüglich des weiteren Vorbringens des Beklagten wird auf die Berufungsbegründung vom 07.04.2003 (Bl. 84/87 d. A.) verwiesen.

Der Beklagte beantragt daher:

I. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.01.2003 wird aufgehoben.

II. Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin beantragt hingegen:

Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Klägerin verteidigt die landgerichtliche Entscheidung und ist insbesondere der Auffassung, dass gemäß § 5 Nr. 5 des Gesellschaftsvertrages ihre Rechtsvorgängerin, die R GmbH, bevollmächtigt gewesen sei, auch mitgliedschaftliche Geschäftsführung auszuüben. Insoweit habe es auch keine Einwände der anderen Gesellschafter gegeben. Die Klägerin stellt darüber hinaus einen Verstoß gegen das Rechtsberatungsgesetz im Hinblick auf den Beitritt des Beklagten in Abrede, denn die durch die Klägerin vorgenommene Annahmeerklärung sei keine Rechtsberatung im Sinne des Rechtsberatungsgesetzes. Das Angebot sei vielmehr von Seiten des Beklagten ausgegangen. Aus der von der Klägerin vorgelegten Anlage K 18 ergäbe sich darüber hinaus, dass der Rechtsberatungsvertrag mit einem Rechtsanwalt abgeschlossen worden sei. Einer Erlaubnis nach Art 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes habe die R GmbH im Hinblick auf Art. 1 § 5 Nr. 1 des Rechtsberatungsgesetzes nicht bedurft. Sie habe für alle Gesellschafter die Steuerklärungen ausgeführt. Die weiteren Tätigkeiten seien daher lediglich Hilfs- oder Nebentätigkeiten. Der Eintritt des Beklagten in die Gesellschaft sei daher bloße Vorstufe. Im Hinblick auf das Haustürwiderrufsgesetz sei der Beklagte nicht schutzwürdig, es sei vielmehr seine freie Entscheidung gewesen, den Beitritt zur Gesellschaft zu erklären. Die Kündigung vom 06.08.2002 sei keine wirksame Kündigung, denn auch dann, wenn eine fehlerhafte Gesellschaft vorliege, könne die Kündigung nicht zu diesem Zeitpunkt ausgesprochen werden.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Klägerin wird auf die Berufungserwiderung vom 01.07.2003 (Bl. 102/105 d. A.) sowie auf den Schriftsatz vom 07.07.2003 (Bl. 106/107 d. A) verwiesen.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Der Senat hat mit Verfügungen vom 17.4.2003 (Bl. 88/90 d. A.) und 17.07.2003 (Bl. 108/110 d. A.) den Parteien Hinweise gemäß § 139 ZPO erteilt. Bezüglich deren Inhalts wird auf die genannten Verfügungen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist in vollem Umfang begründet.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche, gleich ob im Wege der Leistungs- oder Feststellungsklage begehrt, unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Das Begehren nach Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 06.08.2002 ist ebenfalls unbegründet. Soweit das landgerichtliche Urteil dem entgegensteht, war es daher aufzuheben und die Klage insgesamt abzuweisen.

A

Die Klage ist zulässig.

Der Klägerin steht hinsichtlich des Antrags auf Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 06.08.2002 ein Feststellungsinteresse zur Seite.

Da die Klägerin nach dem Gesellschaftsvertrag ermächtigt ist, für die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Bergstraße Ansprüche im eigenen Namen geltend zu machen, ist sie auch berechtigt, entsprechende Ansprüche gegen den Beklagten als Mitglied dieser Gesellschaft geltend zu machen. Da zwischen der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und dem Beklagten in erheblichem Umfang streitig ist, inwieweit der Beklagte ursprünglich Gesellschafter der Gesellschaft bürgerlichen Rechts geworden ist bzw. ob und wenn ja wann dieses Gesellschaftsverhältnis beendet worden ist, steht - auch zur Vermeidung von Rechtsunsicherheiten für die Zukunft - der Klägerin ein Feststellungsinteresse zur Seite.

B

Die Klage ist aber unbegründet.

I.

Der Klägerin stehen die geltend gemachten Zahlungsansprüche in Höhe von 17.582,29 EUR (und darüber hinaus auch die mit dem Feststellungsantrag verfolgten Ansprüche in Höhe von 1.717,12 EUR) und damit auch die geltend gemachten Zinsansprüche unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ansprüche ergeben sich insbesondere nicht aus § 4 Nr. 7 des Gesellschaftsvertrags (Anlage K 1).

1. Die Aktivlegitimation der Klägerin ist im Berufungsverfahren nicht mehr streitig. Sie ergibt sich im übrigen aus § 5 Nr. 1 des Gesellschaftsvertrages, in dem die Klägerin zur universellen Geschäftsbesorgerin der Gesellschaft und damit der Gesellschafter bestellt wurde.

2. Der Geltendmachung von Zahlungsansprüchen im Wege des Nachschussverfahrens steht jedoch entgegen, dass der Beitritt des Beklagten zur Gesellschaft bürgerlichen Rechts Bergstraße unwirksam war und daher im Verhältnis GbR/Beklagter eine Rückabwicklung nach den Grundsätzen über die fehlerhafte Gesellschaft zu erfolgen hat. Damit ist die Geltendmachung von Einzelansprüchen abgeschnitten.

a. Der Beklagte ist weder durch die Annahmeerklärung vom 30.09.1991 (Anlage B 1) noch durch seine Erklärung vom 08.10.1991 (Anlage B 2) vor dem Notar Mitglied der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Straße geworden.

Der Senat hat bereits in seinen Hinweisen vom 17.07.2003 dargelegt, dass die in diesen Urkunden enthaltenen Voraussetzungen für einen wirksamen Beitritt des Beklagten schon vom Wortlaut her nicht erfüllt sind. Insoweit wird Bezug genommen auf den genannten Hinweis. Soweit die Klägerin im Termin vom 31.07.2003 nunmehr die notarielle Annahmeerklärung der die Gesellschaft bürgerlichen Rechts Straße damals vertretenden R GmbH vorgelegt hat, vermag dies einen entsprechenden Sachvortrag bezüglich einer wirksamen Annahmeerklärung durch die R GmbH nicht zu ersetzen. Selbst wenn man die Vorlage der Anlage jedoch als neuen Sachvortrag ansehen will, so steht diesem neuen Sachvortrag jedenfalls die Regelung des § 531 Abs. 2 ZPO entgegen, denn eine Annahmeerklärung in dieser Form wurde in erster Instanz weder behauptet noch vorgelegt.

b. Selbst wenn man jedoch eine Annahmeerklärung der R GmbH - gleich in welcher Form - als gegeben ansehen will, so ist dennoch ein wirksamer Beitritt des Beklagten zur Gesellschaft nicht erfolgt, denn sämtliche mit dem Erwerb der Gesellschafterstellung des Beklagten vorgenommenen Rechtshandlungen der R GmbH sind gemäß § 134 BGB i.V.m. Art 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes nichtig.

aa. Nach den tatsächlichen Feststellungen des Landgerichts und auch zwischen den Parteien unstreitig wurden sämtliche Rechtshandlungen, die dem Erwerb der Mitgesellschafterstellung des Beklagten zugrunde lagen, von der R GmbH als damaliger Geschäftsbesorgerin der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Straße vorgenommen. Tätigkeiten der Gesellschafter in diesem Zusammenhang wurden von den Parteien weder vorgetragen noch ergeben sie sich aus den Umständen. Die R GmbH war gemäß § 5 des Gesellschaftsvertrages zu diesem Vorgehen auch ausdrücklich ermächtigt.

bb. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sind jedoch sämtliche Rechtshandlungen, welche die R GmbH in Bezug auf den Erwerb der Gesellschafterstellung durch den Beklagten vorgenommen hat, wegen Verstoßes gegen Art 1 § 1 des Rechtsberatungsgesetzes gemäß § 134 BGB nichtig.

Der Bundesgerichtshof hat in jüngster Vergangenheit in einer Vielzahl von Entscheidungen zu der maßgeblichen Rechtsfrage Stellung genommen, inwieweit Handlungen einer rechtsbesorgenden Treuhänderin bei Erwerb der Gesellschafterstellung der einzelnen Gesellschafter rechtsbeständig sind. Nur beispielsweise wird in diesem Zusammenhang auf die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vom 16.12.2002, Az. II ZR 109/01, 26.03.2003, Az. IV ZR 222/02, 02.07.2001, Az. II ZR 304/00, 25.03.2003, Az. XI ZR 227/02, 18.03.2003, Az. XI ZR 188/02 und 11.10.2001, Az. III ZR 182/00 verwiesen. Insbesondere in der Entscheidung vom 16.12.2002 - II ZR 109/01 hat der Bundesgerichtshof die maßgebliche Rechtsfrage dahingehend beantwortet, dass die von der Treuhänderin im Namen des Beitretenden abgegebene Beitrittserklärung zur Gesellschaft und die damit zusammenhängenden Rechtshandlungen - und damit auch die Annahmeerklärung -, sei sie ausdrücklich oder konkludent, wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz unwirksam sind, denn es handele sich insoweit um Rechtshandlungen, die nicht nur einfacher Art oder ohne erhebliche wirtschaftliche Folgen und damit Alltagsgeschäfte seien, sondern lägen vielmehr gewichtige rechtsbesorgende Tätigkeiten vor. Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung schon deshalb an, weil die Tätigkeit der R GmbH im vorliegenden Fall letztendlich maßgeblich war für den Gesellschafterbestand der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und damit für das wirtschaftliche Kräfteverhältnis in der Gesellschaft insgesamt. Dabei ist aus Sicht des Senats mit dem Bundesgerichtshof nicht zu differenzieren zwischen der Annahmeerklärung als solcher und dem Vollzug des Beitritts des Vollmachtgebers, denn da nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs auch die Vollmacht an die Treuhänderin wegen Verstoßes des Rechtsberatungsgesetzes unwirksam ist, kommt ein wirksamer Vollzug nicht in Betracht.

Dass die R GmbH für die Gesellschafter als Steuerberaterin tätig geworden ist, führt nicht zu einer Privilegierung gemäß Art. 1 § 5 Nr. 2 des Rechtberatungsgesetzes, denn um die steuerlichen Angelegenheiten der Gesellschafter zu regeln ist es nicht erforderlich, die Geschäfte der Gesellschaft selbst zu führen.

c. Nach der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht zwar grundsätzlich die auch im Gesellschaftsvertrag vereinbarte Nachschusspflicht, nach den Grundsätzen über den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft ist jedoch die Geltendmachung von Einzelansprüchen ausgeschlossen.

Der Bundesgerichtshof entscheidet in ständiger Rechtsprechung, dass der fehlerhaft vollzogene Beitritt regelmäßig nicht von Anfang an nichtig ist, sondern wegen des Nichtigkeits- oder Anfechtungsgrunds nur mit Wirkung für die Zukunft vernichtbar ist. Bis zur Geltendmachung des Fehlers ist der vollzogene Beitritt daher grundsätzlich voll wirksam (BGH - Entscheidung vom 16.12.2002 - II ZR 109/01).

Im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seinem Urteil vom 02.07.2001, II ZR 304/00, führt die ex nunc beendete Mitgliedschaft des Beklagten im vorliegenden Fall dazu, dass diesem nicht nur ein Austrittsrecht zusteht, sondern ihm Zug um Zug gegen Übertragung seiner Beteiligung sein Auseinandersetzungsguthaben, soweit ein solches besteht, auszuzahlen ist. Dies bedeutet, dass es der Gesellschaft bürgerlichen Rechts und damit der Klägerin verwehrt ist, gegen den Beklagten einzelne Nachschussansprüche geltend zu machen, sondern dass vielmehr im Wege der Saldierung festzustellen ist, inwieweit der Klägerin bzw. dem Beklagten noch Ansprüche aus dem Gesellschaftsverhältnis zustehen oder nicht. Einzelansprüche können hingegen nicht mehr durchgesetzt werden (BGH NJW 1995, 188; NJW 2000, 2568).

In Konsequenz zu seiner Entscheidung finden sich in der Entscheidung des Landgerichts hierzu keine Feststellungen. Auch wurde von den Parteien diesbezüglich kein Sachvortrag gegeben, denn die Klägerin ging bislang von einem wirksamen Beitritt des Beklagten aus. Da der Klägerin verwehrt ist, einzelne Nachschussansprüche geltend zu machen, sind die im Leistungsantrag enthaltenen Zahlungsansprüche in Höhe von 17.582,29 EUR und die. im Feststellungsantrag enthaltenen Ansprüche in Höhe von 1.717,12 EUR als unbegründet abzuweisen.

Für eine Umdeutung des Leistungsklageantrags in ein Klage auf Feststellung, die Nachschussbeträge als unselbständige Posten in eine Auseinandersetzungsabrechnung einzustellen, ist aus Sicht des Senats kein Raum. Zwar hat der Bundesgerichtshof in zuletzt zitierten Entscheidungen eine solche Umdeutung grundsätzlich für möglich erachtet, im konkreten Fall besteht hierzu jedoch keine rechtliche Veranlassung.

Der Senat sieht sich zunächst im Hinblick auf § 308 ZPO an einer solchen Umdeutung gehindert. Die Klägerin hat auch nicht andeutungsweise zu erkennen gegeben, dass sie eine solche Umdeutung gewollt hätte, denn sie geht im gesamten Berufungsvorbringen, insbesondere auch noch nach dem Hinweis des Senats vom 17.07.2003 davon aus, dass der Beitritt des Beklagten zur Gesellschaft ordnungsgemäß erfolgt ist und damit die Nachschussansprüche noch geltend gemacht werden können. Aus ihrer Sicht ist sie daher mit Einzelansprüchen nicht ausgeschlossen. Eine Umdeutung in das oben dargestellte Feststellungsbegehren hätte zur Folge, der Klägerin eine Antragstellung "unterzuschieben", für die sich im gesamten Vorbringen der Klägerin kein Anhalt findet (vgl. zur strengen Bindung des Gerichts an die Antragstellung zuletzt BGH WRP 2003, 896). Dies bedeutet, dass schon der mutmaßliche Wille der Klägerin, sich einen solchen Antrag zu eigen zu machen, vom Senat nicht festgestellt werden kann (Palandt-Heinrichs, BGB, Kommentar, 61. Auflage, § 140 Rd. 8).

Darüber hinaus müsste einem solchen Feststellungsbegehren auch das Feststellungsinteresse versagt werden. Zwischen den Parteien ist in erster Linie streitig, ob der Beklagte überhaupt zur Nachschusszahlung verpflichtet ist. Die Höhe der Nachschüsse wurde vom Beklagten substantiiert nicht in Frage gestellt. Es ist deshalb nicht ersichtlich, warum der Klägerin ein Interesse an der Feststellung der Einbringung dieser Posten in die Auseinandersetzung zur Seite stehen sollte, wenn die Beträge selbst unstreitig sind und nur die Frage des wirksamen Gesellschaftsbeitritts im Raume steht.

d. Auf die zwischen den Parteien diskutierte Rechtsfrage, inwieweit dem Beitritt des Beklagten in die Gesellschaft bürgerlichen Rechts weitere rechtliche Bestimmungen entgegenstehen, insbesondere die Vorschriften des Haustürwiderrufsgesetzes bzw. inwieweit der R GmbH im Einzelnen eine entsprechende Rechtsmacht zur Aufnahme des Beklagten in die Gesellschaft durch die Gesellschafter eingeräumt war, kam es im vorliegenden Fall nicht mehr an.

II.

Auch die von der Klägerin begehrte Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung vom 06.08.2002 war nicht auszusprechen.

1. Mit ihrem Antrag begehrt die Klägerin die Feststellung, dass die von Seiten des Beklagten ausgesprochene außerordentliche Kündigung vom 06.08.2002 unwirksam ist.

Grundlage dieses Feststellungsbegehrens ist der Umstand, dass die Klägerin davon ausgeht, dass der Beklagte wirksam der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Straße beigetreten ist.

Wie oben unter I. festgestellt, ist dies nicht der Fall.

2. Dem Schreiben des Beklagten vom 06.08,2002 ist zu entnehmen, dass er seine Mitgliedschaft in der Gesellschaft bürgerlichen Rechts Straße in jedem Fall beenden will.

Ist im vorliegenden Fall ein wirksamer Beitritt des Beklagten nicht erfolgt und sind die Rechte und Pflichten des Beklagten lediglich nach den Grundsätzen über den fehlerhaften Beitritt zu einer Gesellschaft zu beurteilen, so ist es aus Sicht des Senats im Hinblick auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in seiner Entscheidung vom 16.12.2002 - II ZR 109/01 für den Beklagten jederzeit möglich, die Unwirksamkeit dieses Beitritts und die Beendigung seiner "faktischen Mitgliedschaft" geltend zu machen.

Der Beklagte hat in seinem Schreiben vom 06.08.2002 seinen Willen, dieses faktische Gesellschaftsverhältnis in jedem Fall zu beenden, mit klaren Worten zum Ausdruck gebracht.

Da der Bundesgerichtshof ein faktisches Gesellschaftsverhältnis ausdrücklich anerkennt, muss es für den Beklagten möglich sein, die außerordentliche Kündigung dieses faktischen Gesellschaftsverhältnisses jederzeit geltend zu machen, denn die Berechtigung zu dieser Außerordentlichkeit liegt gerade darin, dass ein wirksamer Beitritt eben nicht erfolgt ist, sondern ein faktischer Beitritt vorliegt und lediglich eine ex nunc-Auflösung der Gesellschafterstellung möglich ist.

Der Beklagte hat seinen Willen, aus der Gesellschaft ausscheiden zu wollen, in eindeutiger Weise bekundet. Er ist somit nicht an eventuelle Kündigungsfristen gebunden, sondern kann diesen Austritt aus der Gesellschaft jederzeit geltend machen. Diese Geltendmachung muss jederzeit möglich sein, den sonst wäre der Beklagte nicht faktischer Gesellschafter, sondern tatsächlicher Gesellschafter.

Es bleibt somit festzustellen, dass der Beklagte mit seinem Schreiben vom 06.08.2002 wirksam seine faktische Gesellschafterstellung beendet hat. Der darauf gerichtete Feststellungsantrag, die Unwirksamkeit dieser Beendigung festzustellen, kann daher keinen Erfolg haben.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 und 2 ZPO ergeben sich weder aus dem Sachvortrag der Parteien, noch aus den Umständen. Insbesondere war die im vorliegenden Fall maßgebliche Rechtsfrage, inwieweit die Rechtshandlungen der Treuhänderin im Zusammenhang mit dem Erwerb der Gesellschafterstellung des Beklagten wirksam waren oder nicht durch die unter Ziffer I zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs geklärt.

Ende der Entscheidung