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Die Bewerbung eines schleimlösenden Medikaments mit "So wirksam wie ein Antibiotikum" ist dann irreführend, wenn der von der Annonce angesprochene Verkehr meint, das beworbene Medikament wirke wie ein Antibiotikum bzw. erziele das gleiche therapeutische Ergebnis wie ein Antibiotikum.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 6 U 4304/01

Verkündet am 23. Dezember 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Unterlassung

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterinnen am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 16. September 2004 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 21.06.2001 - Az: 4 HK O 7081/01 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich das Verbot auf Werbung gegenüber Fachkreisen beschränkt.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 364.000,- EUR abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Zwangsvollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Wettbewerbswidrigkeit einer Werbung in der Ärztezeitung.

Die Klägerin ist die deutsche Tochtergesellschaft des japanischen S Konzerns und vertreibt unter dem Handelsnamen Podomexef(R) ein Breitspektrum-Antibiotikum als Filmtablette und als Saft, das verschreibungspflichtig ist und u.a. bei Infektionen an Nasennebenhöhlen (Sinusitis) und Infektionen der Atemwege zugelassen ist.

Die Beklagte ist ein pharmazeutisches Unternehmen, das unter dem Handelsnamen Gelomyrtol(R) forte ein schleimlösendes ätherisches Öl in Form magensaftresistenter Kapseln vertreibt, das den rein pflanzlichen Wirkstoff Myrtol enthält. Zugelassen ist dieses Arzneimittel bei akuter und chronischer Bronchitis und Entzündungen der Nasennebenhöhlen.

Die Beklagte ließ in der Ärztezeitung vom 11.12.2000 folgende Werbung veröffentlichen.

...

Die Klägerin hat die Beklagte mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 20.12.2000 (Anlage K 4) erfolglos abgemahnt.

Mit Schriftsatz vom 16.01.2001 hat die Klägerin Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gestellt (4 HK O 1087/01). Das Landgericht München I hat daraufhin mit Beschluss vom 17.01.2001 der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Arzneimittel Gelomyrtol forte wörtlich oder sinngemäß mit der Angabe "so wirksam wie ein Antibiotikum" zu bewerben.

Auf Widerspruch der Beklagten hat die Kammer die einstweilige Verfügung mit Urteil vom 29.03.2001 wegen fehlender Eilbedürftigkeit aufgehoben.

Mit Schreiben vom 03.04.2001 (Anlage K 6) hat die Beklagte eine vertragsstrafenbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben, worin sich die Beklagte zu der Unterlassung verpflichtete, mit der Aussage zu werben, "so wirksam wie ein Antibiotikum, wie in der dieser Unterlassungserklärung beigefügten Anzeige geschehen".

Mit der Klage verfolgt die Klägerin ihr Unterlassungsbegehren weiter.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Werbung sei wettbewerbswidrig, da die Beklagte ihrem Arzneimittel eine therapeutische Wirksamkeit beilege, welche dieses nicht habe, § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG. Die Aussage erwecke den irreführenden Eindruck, das beworbene Arzneimittel könne wie ein Antibiotikum eingesetzt werden.

Die Unterlassungserklärung der Beklagten beziehe sich nur auf die konkrete Werbung, nicht auf die konkrete Verletzungsform, so dass die Wiederholungsgefahr nicht ausgeräumt werde.

Die Klägerin hat daher beantragt:

I. Der Beklagten wird bei Meidung eines vom Gericht für jeden einzelnen Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes von DM 5,--bis zu DM 500.000,--, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, einer Ordnungshaft, oder eine Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an der Geschäftsführerin der Komplementär-GmbH der Beklagten, verboten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs das Arzneimittel Gelomyrtol(R) forte wörtlich oder sinngemäß mit der Angabe

"So wirksam wie ein Antibiotikum."

zu bewerben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Auskunft zu erteilen, in welchem Umfang und in welchem Zeitraum sie mit der in Ziffer I. enthaltenen Angabe geworben hat, und zwar durch Angabe der einzelnen Werbeträger, deren Auflage, deren Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet und der für die Werbung aufgewendeten Kosten, einschließlich der Bewerbung durch den Außendienst der Beklagten im Arzt- und/oder Apothekergespräch.

III. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin sämtliche Schäden zu ersetzen, die ihr durch die Bewerbung des Arzneimittels Gelomyrtol(R) forte mit der in Ziffer I. enthaltenen Angabe entstanden sind und noch entstehen werden.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie ist der Ansicht, die Wiederholungsgefahr sei durch die Unterlassungserklärung entfallen. Im Übrigen sei der Klageantrag zu weit gefasst, da auch eine Verwendung für die Indikation der akuten Bronchitis verboten würde. Da sich die Anzeige an Fachkreise richte, sei dem angesprochenen Verkehrskreis bewusst, dass sich die beanstandete Aussage nur auf die zugelassenen Indikationen beziehe. Ferner sei die Werbeaussage auf der Basis einer wissenschaftlichen Untersuchung getroffen worden, was ausreichend sei.

Wegen des weiteren Sachvortrags in der ersten Instanz und der Prozessgeschichte wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht München I hat der Klage mit Endurteil vom 21.06.2001 in vollem Umfang stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Klägerin könne ihre Ansprüche auf §§ 1, 3 UWG (a.F.) i.V.m. § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG stützen, da die Beklagte ihrem Medikament in der streitgegenständlichen Werbung durch blickfangmäßige Herausstellung eine therapeutische Wirksamkeit beilege, welche dieses nicht habe. Die streitgegenständliche Werbung sei nach übereinstimmender Auffassung der Parteien wegen Verstoßes gegen § 3 Satz 1 Nr. 1 HWG wettbewerbswidrig, weshalb die Beklagte am 03.04.2001 auch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben habe. Der Klägerin stehe jedoch ein darüber hinausgehender Unterlassungsanspruch zu. Die durch den von der Beklagten begangenen Wettbewerbsverstoß begründete tatsächliche Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr sei aufgrund der von der Beklagten am 03.04.2001 abgegebenen Unterlassungserklärung nicht entfallen, da die abgegebene Unterlassungserklärung nicht strafbewehrt sei und sich nur auf die konkrete Werbung, nicht jedoch auf die konkrete Verletzungsform beziehe.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich die Berufung der Beklagten, mit welcher sie unter Wiederholung und Vertiefung des erstinstanzlichen Sachvortrags die Klageabweisung weiter verfolgt.

Zur Begründung hat die Beklagte im Wesentlichen geltend gemacht, das Landgericht habe seine Entscheidung mit den Grundsätzen zur Blickfangwerbung begründet. Die blickfangmäßige Verwendung der streitgegenständlichen Aussage finde sich aber im Tenor nicht wieder. Sie sei weder von der Klägerin beantragt, noch vom Gericht im Tenor berücksichtigt. Insofern trage die Begründung den ausgeurteilten Tenor nicht. Auch fehle es an der Wiederholungsgefahr. Die Beklagte habe eine Unterlassungserklärung abgegeben, in der sie sich verpflichtet habe, es zu unterlassen, für das Arzneimittel Gelomyrtol forte blickfangmäßig mit der streitgegenständlichen Aussage zu werben. Schließlich sei auch der Tenor zu weit gefasst. Nach dem Urteil dürfe die Beklagte die streitgegenständliche Aussage weder wörtlich noch sinngemäß verwenden. Dies bedeute, eine Verwendung dieser Aussage wäre auch mit einer Einschränkung bzw. einer Erläuterung verboten. Nach der ständigen Rechtsprechung jedoch könnten Aussagen isoliert nur dann verboten werden, wenn sie in jedem denkbaren Zusammenhang unzulässig seien. Genau dies sei hier aber nicht der Fall.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil vom 21.06.2001 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass sich das Verbot auf Werbung gegenüber Fachkreisen beschränkt.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil im Ergebnis und ist der Meinung, dass Streitgegenstand nicht die blickfangmäßige Herausstellung der Auslobung der Beklagten sei. Die beanstandete Angabe sei jedoch nicht nur dann irreführend, wenn sie blickfangmäßig herausgestellt verwendet werde, sondern beispielsweise auch in einem Fließtext. Die Auffassung des Erstgerichts, der weitere Inhalt der Anzeige stelle die Blickfangangabe richtig, sei unzutreffend. Das Präparat der Beklagten sei eben auch bei der Behandlung der akuten Bronchitis einer antibiotischen Therapie nicht gleichwertig. Außerdem erlaube eine einzige Studie, in der nur 170 Patienten das Präparat der Klägerin erhalten hätten, keine allgemeinen Schlussfolgerungen, wie sie die Beklagte sowohl im Blickfang als auch im Fließtext ziehe. Von der Gleichwirkung des Präparats der Beklagten in der Indikation der akuten Bronchitis mit einem Antibiotikum könne keine Rede sein. Ein Antibiotikum töte Bakterien ab oder hemme deren Wachstum. Es beseitige so die Ursache der Erkrankung, wirke also kausal. Das in dem Präparat Gelomyrtol forte der Beklagten enthaltene ätherische Öl wirke dagegen lediglich symptomatisch, indem es den bei Bronchitis auftretenden zähen Schleim löse, was ein besseres Abhusten und Entfernen des Schleims zur Folge habe, nicht aber ein Vernichten der auslösenden Erreger. Bakterien würden durch Gelomyrtol forte nicht abgetötet. Folglich würden mit der Werbung der Beklagten zwei vollkommen unterschiedliche Sachverhalte gleichgesetzt. Ein Schleimlöser sei keine Alternative für ein Antibiotikum oder umgekehrt seien Antibiotika auch kein Ersatz für einen Schleimlöser, was aber durch die Aussage der Beklagten irreführend vermittelt werde.

Zur Ergänzung des Parteivortrags wird auf die Schriftsätze der Parteien, die von ihnen in Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen, sowie auf die Sitzungsprotokolle vom 07.03.2002 (Bl. 73/75 d.A.), 11.09.2003 (Bl. 160/163 d.A.) und 16.09.2004 (Bl. 243/248 d.A.) verwiesen. Der Senat hat mit Verfügung vom 16.10.2001 (Blatt 58/59 d.A.) Hinweise erteilt.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 21.03.2002 (Blatt 82 d.A.), ergänzt durch Beschluss vom 30.04.2002 (Blatt 93 d.A.) sowie durch Beschluss vom 31.12.2002 (Blatt 31 d.A.), durch Erholung eines schriftlichen Gutachtens der ... GmbH & Co KG. Bezüglich des schriftlich erstatteten Gutachtens wird auf das Gutachten vom 26.02.2004 (Blatt 172/204 d.A.) sowie auf die Stellungnahme zum Umfragegutachten vom 30.07.2004 (Blatt 234/242 d.A.) Bezug genommen. Bezüglich der mündlichen Ausführungen der Sachverständigen Frau Dr. ... zum Fragenkatalog wird auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11.09.2003 (Blatt 160/163 d.A.) und bezüglich der mündlichen Ausführungen zum Umfragegutachten auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2004 (Blatt 243/248 d.A.) verwiesen. Die Parteien hatten Gelegenheit, sowohl zu dem schriftlich erstatteten Gutachten als auch zur mündlichen Anhörung der Sachverständigen Stellung zu nehmen bzw. sich beweiswürdigend zu äußern. Die Parteien hatten auch Gelegenheit sich zum Fragenkatalog zu äußern.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg. Der Klägerin stehen die Ansprüche auf Unterlassung, Schadensersatzfeststellung und Auskunft in der zuletzt geltend gemachten Fassung zu.

I.

Die Klage auf Unterlassung der streitgegenständlichen Werbung ist begründet. Die Klägerin kann ihren Anspruch auf §§ 3, 4 Nr. 11 und 5 Abs. 1 des am 08.07.2004 in Kraft getretenen neuen UWG i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 1 HWG stützen.

Gemäß § 8 Abs. 1 UWG kann derjenige, der § 3 UWG zuwider handelt, bei Wiederholungsgefahr auf Unterlassung in Anspruch genommen werden. Gemäß § 3 UWG sind unlautere Wettbewerbshandlungen, die geeignet sind, den Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen, unzulässig.

Unlauter im Sinne von § 3 UWG handelt gemäß § 4 Nr. 11 UWG insbesondere, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Gemäß § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter im Sinne von § 3 UWG, wer irreführend wirbt. Dies ist der Fall, wenn der von der Annonce angesprochene Verkehr meint, dass Gelomyrtol forte auf die gleiche Weise wirke, wie ein Antibiotikum bzw. das gleiche therapeutische Ergebnis wie ein Antibiotikum erziele.

Zur Klärung dieser Frage hat der Senat ein Umfragegutachten erholt. Dabei wurden aus der Zielgruppe der Ärztezeitung, den niedergelassenen Allgemeinmedizinern, Praktikern und Internisten, 990 Adressen aus den gelben Seiten gezogen. Nach Abzug der nicht genutzten Adressen sowie der neutralen Ausfälle, d. h. derjenigen Ärzte, die nicht zum weitesten Leserkreis der Ärztezeitung gehörten, ihre Praxis verlegt haben oder diese aufgelöst haben, ergaben sich 783 Adressen, die für Interviews zur Verfügung standen. Daraus ergaben sich 401 realisierte Interviews, was eine Ausschöpfungsquote von 51,2 % ergibt. Den Interviews lag ein Fragebogen zugrunde, der sowohl offene als auch geschlossene Fragen enthielt. Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf den Fragebogen im Anhang zum Umfragegutachten Bezug genommen.

Die Fragen wurden von der Sachverständigen Frau Dr. ... in Zusammenarbeit mit den Parteien und dem Gericht erarbeitet und in einem Einweisungstermin am 11.09.2003 festgelegt.

Die Umfrage hat ergeben, dass bei einem nicht völlig unerheblichen Teil der von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreise eine Irreführung eingetreten ist.

Die Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung vom 16.09.2004 angegeben (Bl. 246 d.A.; Seite 4 des Protokolls), aus der Umfrage ergebe sich, dass etwa 1/4 bis 1/3 der Befragten der Meinung seien, ein Antibiotikum und Gelomyrtol erzielten generell bei den gleichen Indikationen, generell bei den gleichen Patientenfällen, generell das gleiche therapeutische Ergebnis.

Mit Frage 3 wurden die Interviewteilnehmer gefragt, wie sie die Aussage zu dem Präparat Gelomyrtol forte "so wirksam wie ein Antibiotikum" verstehen. Die Frage wurde als offene Frage gestellt, es wurden keine Antwortmöglichkeiten vorgegeben. 27 % der Befragten interpretierten die Aussage explizit dahingehend, dass Gelomyrtol forte die gleiche Wirkung wie ein Antibiotikum hat. 11 % konstatierten, dass die Aussage bedeute, Gelomyrtol forte wirke gegen Bakterien und Keime. Insgesamt sind somit 36 % der Befragten der Meinung, dass der Slogan auf eine vergleichbare Wirkung wie beim Antibiotika allgemein oder in Bezug auf die Wirkung auf Bakterien und Keime hinweise.

Die Antworten auf die Frage 4 ergaben, dass im Hinblick auf das therapeutische Ergebnis 19 % der befragten Ärzte die Aussage erneut dahingehend verstehen, dass Gelomyrtol forte allgemein als gleichwertiger Ersatz zu einem Antibiotikum angesehen werden kann, während 29 % nur teilweise Gleichwertigkeit annahmen. 52 % der Befragten gaben an, der Vergleich sei problematisch.

Die Sachverständige gab hinsichtlich der offenen Fragen 3 und 4 in ihrer ergänzenden Stellungnahme (Bl. 235/242 d.A.) an, dass es sich bei den Prozentzahlen auf die Fragen 3 und 4 um Untergrenzen handelt.

Die Frage 11 "Bedeutet die Aussage so wirksam wie ein Antibiotikum ihrer Meinung nach, dass Gelomyrtol forte auf die gleiche Weise wirkt wie ein Antibiotikum?" wurde von 19 % der Befragten mit "ja" beantwortet. Das heißt, annähernd jeder 5. Befragte bestätigte die Behauptung der Klägerin.

Mit Frage 12.1 wurden die Befragten gebeten, eine Begründung für den Schluss, dass Gelomyrtol forte auf die gleiche Weise wirke wie ein Antibiotikum, zu geben. 61 % der Befragten, d. h. 61 % derjenigen, die Frage 11 mit "ja" beantwortet haben (61 % von 19 %), begründeten ihre Antwort mit dem verbalen Sinn der Aussage, 37 % der Befragten (37 % von 19 %) begründeten diese Einschätzung mit ihrer Erfahrung. 42 % der Befragten gaben an, bei Frage 11 mit "ja" geantwortet zu haben, weil es so behauptet werde.

Bei Frage 19 antworteten 42 % der Befragten, dass sie die Aussage "so wirksam wie ein Antibiotikum" bei der Bewerbung von Gelomyrtol forte so verstehen, dass Gelomyrtol forte bakterizid wirkt. 35 % waren der Ansicht, dass Gelomyrtol forte generell das gleiche therapeutische Ergebnis wie Antibiotika hat. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass bei der geschlossenen Frage 6 35 % angaben, dass sie hinsichtlich der Bedeutung "so wirksam wie" an eine bestimmte Wirkweise oder an einen bestimmten Wirkmechanismus denken.

76 % der befragten Ärzte haben Erfahrung mit Gelomyrtol forte, 98 % kennen Gelomyrtol forte.

Der Senat folgt den Ergebnissen des Umfragegutachtens. Er legt die Ergebnisse der Befragungen seiner Entscheidung zugrunde.

Bei der geschlossenen Frage 19 haben 42 %, bei der dagegen offen gestellten Frage 3 nur 11 % der Befragten geäußert, sie seien der Auffassung, dass Gelomyrtol forte bakterizid wirke. Die Sachverständige Frau Dr. ... hat in der mündlichen Verhandlung erläutert, dass dies kein Widerspruch, sondern vielmehr aus der jeweiligen Art der Frage zu erklären sei. Bei offenen Fragen müssten die Befragten selbst auf die jeweiligen Antworten kommen, während bei geschlossenen Fragen gewisse Antworten vorgegeben seien und der Befragte sich nur für eine entscheiden müsse. Dies erkläre, warum bei geschlossenen Fragen die Prozentsätze in der Regel sehr viel höher sind als bei offen gestellten Fragen. Die Sachverständige hat in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass die Umfrage ergeben habe, etwa 1/4 bis 1/3 der Befragten seien der Meinung, sie erzielten bei den gleichen Indikationen, bei den gleichen Patientenfällen generell das gleiche therapeutische Ergebnis.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass sich mit Gelomyrtol forte nicht die gleichen therapeutischen Ergebnisse erzielen lassen, wie mit einem Antibiotikum.

Unter Berücksichtigung dessen und des Ergebnisses des Umfragegutachtens ist der Senat der Auffassung, dass die streitgegenständliche Werbeaussage eine irreführende Werbung im Sinne von § 5 Abs. 1 UWG sowie § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG darstellt.

Der Senat hat dabei berücksichtigt, dass § 5 Abs. 1 UWG nicht voraussetzt, dass die Gesamtheit des Verkehrs oder jedenfalls der überwiegende Teil des Publikums irregeführt wird, sondern dass es genügt, dass die Irreführungsgefahr bei einem nicht völlig unerheblichen Teil der von der Werbeaussage angesprochenen Verkehrskreise eintritt (BGH GRUR 55, 38, 40 - Cupresa, GRUR 93, 920, 921 ff. - Emilio Adani II). Dagegen kommt es auf Fehlvorstellungen lediglich einzelner Personen nicht an.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hängt es von den Umständen des Einzelfalls ab und lässt sich nicht generell zahlenmäßig festlegen, wann von einem nicht unerheblichen Teil des Verkehrs gesprochen werden kann. Von maßgeblicher Bedeutung sind Art und Besonderheiten der Ware oder Leistung, Art und Ausmaß der Werbung, die Intensität der Irreführung, deren Gefährlichkeit für die Allgemeinheit und der Grad der Betroffenheit der Mitbewerber und Verbraucher. Im Allgemeinen nimmt der Bundesgerichtshof jedoch eine Irreführungsquote ab etwa 10 % als erheblich an (BGH GRUR 92, 66, 68 Königlich Bayerische Weisse: 15 %; OLG München GRUR 83, 339, 340 - Eder Alt: 10 %). Zu berücksichtigen ist, dass bei der Gesundheitswerbung grundsätzlich strengere Anforderungen an die Richtigkeit der Werbung gestellt werden müssen. Eine Konfusionsrate von unter 10 % reicht dagegen keinesfalls aus (BGH, GRUR 73, 361, 362 - san Remo: 5 %; 91, 680, 681 Porzellanmanufaktur: 6 %)

Die Festlegung der Konfusionsrate erfordert eine Abwägung zwischen dem Interesse der getäuschten Verbraucher am Schutz vor Irreführung, dem der kundigen Verkehrsteile an Information und dem der Allgemeinheit an Erhaltung und Förderung eines funktionsfähigen Wettbewerbs (BGH, GRUR 94, 519, 521 Grand Marnier). Dabei sind in die Interessenabwägung auch die Auswirkungen eines Verbots mit einzubeziehen.

Der erkennende Senat geht im vorliegenden Fall aufgrund der obigen Ausführungen davon aus, dass die Quote von 1/4 bis 1/3 der Befragten auch unter Zugrundelegung des Leitbilds vom durchschnittlich informierten, verständigen und situationsbedingt aufmerksamen Durchschnittsarzt eine ausreichend hohe Konfusionsrate darstellt. Dabei hat er berücksichtigt, dass es sich bei den Prozentzahlen zu den Fragen 3 und 4 um Zahlen im Sinne einer Untergrenze handelt.

Da die streitgegenständliche Werbung über fundamentale medizinische Zusammenhänge irreführt, was sich letzten Endes in der Behandlung von Patienten niederschlägt, hält der Senat die hier festgestellte Irreführungsquote unter keinen Umständen für tolerabel.

Es liegt mithin ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 i.V.m. § 3 UWG, § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 3 Satz 2 Nr. 1 HWG vor, so dass die Beklagte gemäß § 8 Abs. 1 UWG zur Unterlassung verpflichtet ist.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist auch die Wiederholungsgefahr gegeben. Bei Handeln zu Wettbewerbszwecken, wie hier, besteht dafür eine widerlegliche Vermutung. Die Wiederholungsgefahr kann nur durch Abgabe einer uneingeschränkten, bedingungslosen und ausreichend strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ausgeräumt werden.

Dies ist insbesondere nicht durch die abgegebene Unterlassungserklärung vom 03.04.2001 geschehen, da sich die Unterlassungserklärung der Beklagten nur auf die konkrete Werbung, d.h. auf die streitgegenständliche Werbebehauptung in einem bestimmten Kontext bezog, nicht aber auf die konkrete Verletzungsform schlechthin bezieht.

Ob die Werbebehauptung blickfangmäßig herausgestellt wird oder nicht, ist für die Entscheidung unerheblich. Bei einem durchschnittlich interessierten und informierten Leser der Ärztezeitung bewirkt der Blickfang nur, dass sich die Aufmerksamkeit des Lesers auf die Anzeige richtet, dass er einen erhöhten Grad an Glaubwürdigkeit verleiht, nimmt der Senat nicht an.

II.

Nachdem der wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch begründet ist, sind auch die Ansprüche auf Auskunft und Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß § 9 UWG begründet.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

IV.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen.

Ende der Entscheidung