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Aktenzeichen: 6 U 5424/02

In dem Rechtsstreit

wegen Markenlöschung

erläßt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die unterzeichnenden Richter ohne mündliche Verhandlung am 10.06.2003 folgenden

Beschluss:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 09.10.2002 (1 HKO 11396/02) wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 50.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Mit Schriftsatz ihres Bevollmächtigten vom 06.12.2002 (Blatt 64/65 d. A.) hat die Beklagte gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 09.10.2002 Berufung eingelegt und diese mit Schriftsatz vom 07.02.2003 (Blatt 71/81 d: A.) begründet. Bezüglich des Berufungsvorbringens wird auf die genannten Schriftsätze verwiesen.

Der Senat hat die Parteien am 17.02.2003 (Blatt 82/83 d. A.) auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür hingewiesen. Auf den genannten Hinweis, insbesondere auf die gegebene Begründung, wird Bezug genommen.

Die Klägerin hat sich mit Schriftsatz vom 25.02.2003 (Blatt 84 d. A.), die Beklagte hat sich mit Schriftsatz vom 12.05.2003 (Blatt 87/91 d. A.) zu dem genannten Hinweis des Senats geäußert. Wegen des diesbezüglichen Vorbringens der Parteien wird auf die genannten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet.

Sie ist deshalb, und weil die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Senats erfordert, gemäß § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Zur Begründung bezieht sich der Senat zunächst auf die ausführlichen und zutreffenden Darlegungen im landgerichtlichen Urteil, welchen sich der Senat im Wesentlichen anschließt. Insoweit wird ergänzend auf die mit dem Hinweis des Senats vom 17.02.2003 gegebene Begründung Bezug genommen.

Im Hinblick auf das Vorbringen der Beklagten mit Schriftsatz vom 12.05.2003 sieht sich der Senat zu folgenden Ergänzungen veranlasst:

1. Der Senat ist - nach wie vor - der Auffassung, dass in keinem der von den Parteien - teils als Abbildung, teils im Original - vorgelegten Muster (Anlagen K 9, B 1, B 2 und B 6) dem Verkehr ein orangefarbenes Quadrat entgegentritt, wie es für die Beklagte als Bildmarke (Anlage K 1) geschützt ist.

Soweit die Beklagte dem entgegengehalten hat, hierbei werde die unterschiedlich zu gewichtende kennzeichenmäßige Qualität der einzelnen Gestaltungselemente im Zusammenhang mit der Beurteilung des Gesamteindrucks einer Packungsgestaltung nicht hinreichend gewürdigt, weil individuelle, kennzeichnende Bildelemente vom Betrachter anders gewertet würden, als produktbezogene, vermag sie hiermit nicht durchzudringen. Denn hier entfernt sich die Argumentation der Beklagten, wie dies bereits in der ersten Instanz der Fall war, weit von der konkreten Ausgestaltung der für sie geschützten Bildmarke in der eingetragenen Form, nämlich als orangefarbenes Quadrat, um deren rechtserhaltende Benutzung die Parteien streiten, § 26 MarkenG, indem sie auf eine im Wesentlichen orangefarbene "Aufmachung" einer im Wesentlichen quadratischen Packungsgestaltung abstellen will. Nun ist allerdings die hier streitgegenständliche Bildmarke der Beklagten nicht als sogenannte abstrakte Farbmarke eingetragen, sondern als orangefarbenes Quadrat und bezieht ihre, nach Auffassung des Senats durchschnittliche, Kennzeichnungskraft aus den den Gesamteindruck jeweils (mit -) prägenden Elementen Form + Farbe. Als rechtserhaltende Benutzung genügt daher weder die Verwendung einer (im Wesentlichen) quadratischen Packung noch die Verwendung einer (im Wesentlichen) orangefarbenen Fläche, wenn die genannte Farbfläche weder ein Quadrat noch überhaupt ein Rechteck darstellt. Für die Annahme der Beklagten, der Verkehr werde den auf der im Wesentlichen quadratischen Packung auch befindlichen andersfarbigen Farbflächen, beispielsweise einer roten, blauen, grünen oder weißen kreisbogenförmigen Farbfläche (Anlage B 1), gegenüber der orangefarbenen Fläche nur ein untergeordnetes Gewicht beimessen und aus der Gesamtgestaltung ein orangefarbenes Quadrat "herausfiltern", ergeben sich aus der Sicht des Senats angesichts der konkreten Packungsgestaltung keinerlei Anhaltspunkte. Auch die in den Jahren 1996 bis 2000 benutzten wechselnden Packungsaufmachungen (Anlage B 6) weisen zwar u.a. (im Wesentlichen) quadratische Packungen und orangefarbene Flächen auf, welche allerdings ihrerseits weder quadratisch noch rechteckig sind, so dass entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht davon ausgegangen werden kann, der Verkehr werde in der jetzigen Packungsaufmachung (Anlage B 1) ein orangefarbenes Quadrat "wiederfinden". Auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage, ob auch ein orangefarbenes Rechteck eintragungsfähig gewesen wäre, kommt es unter den vorliegend obwaltenden Umständen keinesfalls an.

Unter diesen Umständen ist zwar möglicherweise die orange Farbe als "abstrakte Aufmachungsfarbmarke" intensiv genutzt worden, nicht aber die eingetragene Marke in der eingetragenen oder einer solchen Form, die den kennzeichnenden Charakter der Marke nicht verändert, § 26 Abs. 3 MarkenG.

2. Entgegen der Auffassung der Beklagten wirft die vorliegend zu entscheidende Rechtssache auch keine Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung auf.

Etwas anderes folgt entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus der jüngsten Rechtsprechung des EuGH zur Schutzfähigkeit von Farbmarken, denn eine solche ist vorliegend nicht streitgegenständlich. Entgegen der Auffassung der Beklagten hat der Senat auch keineswegs die Auffassung vertreten, dass der Verkehr die Benutzung "einer" orangefarbenen Packung nicht als Bildmarke, sondern als abstrakte Aufmachungsfarbmarke werte, sondern seiner Beurteilung ausschließlich die vorliegend streitgegenständlichen Packungsaufmachungen bzw. Benutzungsformen der Beklagten in ihrer konkreten Ausgestaltung zu Grunde gelegt, wie sich ohne jeden vernünftigen Zweifel aus dem Hinweis des Senats vom 17.02.2003 ergibt.

3. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 ZPO.

Der Streitwert wurde gemäß § 3 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung