Judicialis Rechtsprechung

Die Verwendung, sog. "Duft-Vergleichslisten" bzw. "Duftgenealogien", in welchen die Duftnoten eigener Produkte im wesentlichen unter Bezugnahme auf bekannte Markenparfums beschrieben werden, ist ein Fall der unlauteren und damit unzulässigen vergleichenden Werbung gem. §§ 2 I, II Nr. 2 und 4 UWG, denn die Duftnote ist keine nach objektiven Maßstäben überprüfbare Eigenschaft des Produkts und die Bekanntheit der in Bezug genommenen Markenparfums dient insoweit allein als Vorspann für die eigene Absatzwerbung.

Aktenzeichen: 6 U 5458/97 7 O 1238/97 LG München I

Verkündet am 12. April 2001

Die Urkundsbeamtin:

In dem Rechtsstreit

wegen Unterlassung u.a. (UWG)

erläßt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Richter am Oberlandesgericht mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2001 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerinnen wird das Urteil des Landgerichts München I vom 28.08.1997 (7 O 1238/97) aufgehoben.

II. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jede Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 900.000,-- DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, letztere zu vollziehen an dem Beklagten zu 2) als Geschäftsführer, der Beklagten zu 1),

zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr Kosmetika unter Benutzung von Listen gemäß Anlagen K 41 und K 42 anzubieten und zu vertreiben, wenn auf diesen Listen die Marken "Minotaure", "Anais Anais", "Poeme", "Vanderbilt", "Tresor" und/oder "Loulou" genannt sind, wie dies aus den nachfolgend wiedergegebenen Ablichtungen ersichtlich ist:

III. Die Beklagten werden verurteilt, den Klägerinnen unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die Mengen, Preise, Zeiten, Orte und Abnehmer der einzelnen Lieferungen, jeweils unter Angabe der Gestehungskosten und der erzielten Gewinne, und die Art und der Umfang der betriebenen Werbung jeweils unter Angabe der Werbeträger, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete, Auflagenhöhe und der für die Werbung aufgewendeten Kosten ergeben, darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie Handlungen der in Ziffer 11 genannten Art begangen haben.

IV. Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch die in Ziffer II bezeichneten Handlungen entstanden ist und noch entstehen wird.

V. Die Beklagten haben die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Den Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 410.000,-- DM abzuwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

VII. Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt 60.000,-- DM.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Frage, ob die Beklagten im Rahmen ihres Vertriebssystems sogenannte "Duft-Vergleichslisten" verwenden, in welchen unter der Überschrift "ein Auszug weltbekannter Düfte" (Anlage K 26) oder "Genealogie Herren-Noten" bzw. "Genealogie Damen-Noten" (Anlage K-41) oder "Duftgenealogie Herren-Noten" bzw. "Duftgenealogie Damen-Noten" (Anlage K 42) die Duftnoten eigener Produkte der Beklagten unter Verwendung der Markennamen bekannter Parfums beschrieben werden, und - gegebenenfalls - um die Zulässigkeit eines solchen Vorgehens unter markenrechtlichen bzw. wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten.

Die Klägerinnen stellen her und vertreiben u.a. in der Bundesrepublik Deutschland Kosmetikprodukte, insbesondere auch Parfums.

Die Klägerin zu 1) ist eine Societe Anonyme au capital (SA) mit Sitz in Paris, Frankreich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Auszug aus dem Handelsregister von Paris vom 05.01.2000 (Anlagen K 36, K 36 a zum Verfahren, 21 O 10890/98 Anlagen zu Bl. 242 d. A.) sowie auf die vorgelegten Vollmachten vom 03.11.1999, (K 38, K 38 a zu Bl. 242 d. A.), vom 28.01.2000 (K 39 zu Bl. 242 d. A.) und - ohne Datum - auf die Vollmacht gemäß Bl. 232a d. A. Bezug genommen.

Sie ist seit 02.06.1987 eingetragene Inhaberin der IR-Marken 442179 (Anlage K 2 Seiten 1, 2, 4 und 5, Anlage K 17) und 433684 (Anlage K 2 Seiten 3, 6, Anlage K 18) für "Anais Anais" und seit 07.05.1987 eingetragene Inhaberin der IR-Marke 512376 (Anlagen K 3, K 19) für "Loulou" Die genannten Marken sind eingetragen für Waren der Klasse 3 (u.a. Parfümerieprodukte) und mit Schutzwirkung u.a. für die Bundesrepublik Deutschland.

Die Klägerin zu 2) hat ihren Sitz in New York, USA, hinsichtlich der vorgelegten Vollmacht vom 09.11.2000 wird auf Bl. 247 d. A. Bezug genommen. Sie ist eingetragene Inhaberin der am 21.10.1992 eingetragenen IR-Marke 590574 (Anlagen K 4, K 20) für "Minotaure". Die Marke ist für Waren, der Klasse 3 u.a. mit Schutzwirkung in der Bundesrepublik Deutschland eingetragen.

Die Klägerin zu 3) ist eine Sociètè en nom collectif mit Sitz in Paris, Frankreich. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Auszug aus dem Handelsregister von Paris vom 05.10.1999 (Anlagen K 40, K 40 a zu Bl 242 d. A.) sowie auf die vorgelegte Vollmacht vom 28.02.2000 (K 41 zu Bl. 242 d. A.) und - ohne Datum - auf die Vollmacht gemäß Bl. 233a d. A. Bezug genommen.

Sie ist seit 21.06.1996 eingetragene Inhaberin der für Waren der Klasse 34 eingetragenen deutschen Marke 563308 "Poem" (Anlage K 6 Seiten 1, 2) und eingetragene Inhaberin der, am 20.07.1994 eingetragenen IR-Marke 619485 "Poeme" (Anlage X 6 Seite 4), sowie der am 24. Januar 1996 eingetragenen IR-Marke 647572 "Poeme" (Anlage K 6 Seite 3), sowie der am 21.08.1990 eingetragenen IR-Marke 555670 "Tresor" (Anlage K 8). Die genannten internationalen Marken sind für Waren der Klasse 3 und mit Schutzwirkung u.a. in der Bundesrepublik Deutschland eingetragen.

Die Klägerin zu 4) ist eine Ltd. mit Sitz auf der Isle of Jersey, Großbritannien. Hinsichtlich der vorgelegten Prozeßvollmachten wird auf Bl. 232c d. A. sowie auf die Anlagen zu Bl. 96 im Verfahren 21 O 10890/98 (= Anlagen zu 242 d. A.) Bezug genommen.

Sie ist eingetragene Inhaberin der deutschen Marken 1068922 und 1171944 "Vanderbilt by Gloria Vanderbilt" (Anlage K 9 Seite 1, 2), welche für Waren der Klasse 3 eingetragen sind.

Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer der Beklagte zu 2) ist, vertreibt u.a. in der Bundesrepublik Deutschland u.a. Duft- und Pflegeprodukte und zwar im wesentlichen im Direktverkauf per Versand über sogenannte Berater bzw. Teampartner, die mit der Beklagten zu 1) über sogenannte Teampartnerverträge (Anlage K 35) verbunden sind. Hiernach betreibt der Teampartner das "Geschäft als selbständiger Kaufmann auf eigene Rechnung", indem er die Produkte bei der Beklagten zu 1) zum Einkaufspreis auf eigene Rechnung bestellt und sie zum Verkaufspreis an die Endverbraucher weiterverkauft. Wegen der weiteren Einzelheiten des Teampartnervertrags wird auf die Anlage K 35 Bezug genommen. Zu diesem Zweck erhält jeder Teampartner auf Bestellung - entgeltlich - ein sogenanntes Startpaket, welches Verkaufshilfen und Verkaufsunterlagen enthält, wie u.a Produktproben (Anlage K 39), Bestellformulare (Anlage K 38) sowie den Duft- und Pflegekatalog (Anlage K 40). Die Bestellung der Düfte erfolgt anhand der Bestell- bzw. Artikelnummern, welche neben der Bestellgröße die sogenannte Duftnummer enthalten. Dementsprechend tragen sowohl die sogenannten Duftproben (Anlage K 39) als auch die Produkte auf der Unterseite der Verpackung bzw. des Flakons (Anlage K 12) eine sogenannte Duftnummer. Auf den Verkaufsprodukten ist neben der Firma der Beklagten zu 1) die Bezeichnung "P M" angebracht. Insoweit wird auf die Anlage K 12 Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das "Management Marketing System" (Anlage K 37), auf die "PM News" Ausgabe August 1996 (Anlage K 34) und auf den Katalog gemäß Anlage K 40 Bezug genommen.

Mit am 17. Januar 1997 eingegangener Klageschrift vom 16. Januar 1997, zugestellt am 19.02.1997, haben die Klägerinnen die Anlagen K 1, K 11 (entsprechend der späteren Anlage K 26) vorgelegt, in denen neben einer Preisliste und einem Kundenbestellschein u.a. ein "Auszug weltbekannter Düfte" wiedergegeben ist. In letzterem ist jedem der von den Klägerinnen in Anspruch genommenen Markennamen eine arabische Ziffer zugeordnet. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlagen K 1, K 11 und K 26 sowie den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

Mit Berufungsbegründung vom 12.01.1998, eingegangen am 12.01.1998, zugestellt am 19.01.1998, haben die Klägerinnen die Anlagen K 41, K 42 vorgelegt in denen unter der Überschrift "Genealogie ..." bzw. "Duftgenealogie ..." die Rubriken "Fougere", "Orientalisch" und "Chypre" (Herren) bzw. "Blumig", "Orientalisch" und "Chypre" (Damen) angelegt sind, welche dann ihrerseits untergliedert sind in frisch, holzig, würzig, ambriert .... In diesen Unterrubriken sind dann jeweils die Bezeichnungen von Markenparfums, u.a. die von den Klägerinnen in Anspruch genommenen Marken, sowie die Namen der Hersteller/Vertreiber angegeben. Am Ende einer jeden Rubrik werden unter der Bezeichnung "P M" mehrere sogenannte Duftnummern angegeben. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Anlage K 41, K 42, wie sie in Ablichtung dem Tenor beigefügt sind, Bezug genommen.

Die Klägerinnen tragen vor, die von ihnen in Anspruch genommenen Marken würden in Deutschland intensiv in Verbindung, mit Kosmetikartikeln, insbesondere Parfums, benutzt und seien im Fachhandel ständig im Sortiment. Es handele sich jeweils um teure, bei den angesprochenen Verkehrskreisen ausgesprochen bekannte, französische Parfums. Die Klägerin zu 1) hat vorgetragen, sie lasse ihre Produkte durch ihre zu 100 % beherrschte Tochterfirma Sociètè Parfums in Lizenz herstellen und in Deutschland unter den Marken "Anais Anais" und "Loulou" vertreiben, wobei letztere die Klägerin zu 1) ermächtigt habe, im eigenen Namen alle Rechte aus der Lizensierung der genannten Marken geltend zu machen. Die Parfums der Marke "Vanderbilt" würden von "Les Parfums Vanderbilt", einer Abteilung der "Selective Beautè", Paris, die ebenfalls eine 100 %ige Tochterfirma der Klägerin zu 1) sei, hergestellt und vertrieben. Letztere habe die Klägerin zu 4) ermächtigt, im eigenen Namen alle Rechte aus der Lizensierung der genannten Marke geltend zu machen. Die Klägerin zu 4) habe dar Klägerin zu 1), bezüglich des Gebrauchs der Marke "Vanderbilt" eine weltweite Lizenz gewährt.

Die Klägerinnen tragen weiter vor, die sogenannten Duftvergleichslisten gemäß Anlagen K 1, K 11 bzw. K 26 würden den Beratern bzw. Teampartnern von der Beklagten zu 1) als Verkaufshilfe zur Verfügung gestellt, um dem Kunden eine Auswahl unter den verschiedenen von der Beklagten zu 1) angebotenen und nur mit Nummern bezeichneten Düften zu ermöglichen, indem der Kunde sich an der Duftrichtung der den Duftnummern jeweils zugeordneten weltbekannten Markenparfums, darunter denjenigen der Klägerinnen, orientiert. Da ein Vertrieb der Düfte nur anhand der sogenannten Duftnummern gar nicht möglich sei, halten die Klägerinnen die Bezugnahme auf weltbekannte Markenparfums im Rahmen sogenannter Parfumvergleichslisten seitens der Beklagten für systemimmanent. So habe ein Teampartner der Beklagten, Herr H anläßlich eines Verkaufsbesuchs Mitte 1996 einem Herrn S die streitgegenständliche Liste gemäß Anlage K 26 neben weiterem Informationsmaterial mit der Aufforderung überlassen, die Produkte der Beklagten zu 1) anhand der streitgegenständlichen Duftvergleichsliste zu bestellen. Der Zeuge S habe die Unterlagen an die Klägervertreter weitergegeben. Anläßlich einer telefonischen Testbestellung am 31.07.1996 habe der anwaltschaftliche Vertreter nicht nur die Duftnummer, sondern auch die in der Liste hierfür benannte Streitmarke angegeben. Die bestellte Ware wurde am 02.08.1997 geliefert.

Im übrigen haben die Klägerinnen die Auffassung vertreten, den Beklagten sei die Verwendung der streitgegenständlichen Liste gemäß Anlage K 26 auch dann zuzurechnen, wenn die Liste nicht aus dem Betrieb der Beklagten zu 1) stamme, sondern lediglich durch ihre Vertreter in Umlauf gebracht werde. Die Verbreitung und Verwendung der streitgegenständlichen Liste verletze die Markenrechte der Klägerinnen und sei wettbewerbewidrig, da in unzulässiger Weise Bezug auf die bekannten Markenparfums der Klägerinnen genommen werde. Die Nennung der Markenprodukte der Klägerinnen erfolge lediglich zu dem Zweck, deren guten Ruf und Bekanntheit als Vorspann für eigene wirtschaftliche Zwecke zu nutzen. Diese Bezugnahme sei in keiner Weise sachlich geboten, sodaß sich die Beklagten auch nicht auf die Richtlinie über vergleichende Werbung berufen könnten, denn die dort genannten Voraussetzungen seien aus mehreren Gründen nicht gegeben.

Die Klägerinnen haben beantragt:

I. Die Beklagten werden verurteilt, es bei Meidung eines vom Gericht für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,-- ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, jeweils zu vollziehen an dem Beklagten zu 2), zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Kosmetika anzubieten und zu vertreiben mit der Behauptung, diese entsprächen "dem hohen Qualitätsstandard der international bekannten Markenparfums", und in diesem Zusammenhang auf die Marken "Minotaure", " Anais Anais", "Poeme", "Venderbilt", "Tresor", "Loulou" Bezug zu nehmen, insbesondere in Preislisten und Produktbeschreibungen in der als Anlage K 1, K 11 ersichtlichen Weise.

II. Die Beklagten werden verurteilt, den Klägerinnen unter Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich die Mengen, Preise, Zeiten, Orte und Abnehmer der einzelnen Lieferungen, jeweils unter Angabe der Gestehungskosten und der erzielten Gewinne, und die Art und der Umfang der betriebenen Werbung, jeweils unter Angabe der Werbeträger, Erscheinungszeiten, Verbreitungsgebiete, Auflagenhöhe und der für die Werbung aufgewendeten Kosten ergeben, darüber Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang sie Handlungen der in Ziffer I genannten Art begangen, haben.

III. Es wird festgestellt, daß die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Klägerinnen allen Schaden zu ersetzen, der diesen durch die in Ziffer I bezeichneten Handlungen entstanden sind und noch entstehen wird.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten erheben die Einrede der Verjährung, weil die am 31.07.1996 bestellte Ware am 02.08.1996 geliefert wurde, während die Klageschrift vom 16.01.1997 erst nach Ablauf der Verjährungsfrist, nämlich am 19.02.1997, zugestellt wurde. Im übrigen bestreiten die Beklagten mit Nichtwissen, daß die Klägerinnen Herstellerinnen bekannter Duftwässer und Kosmetika seien, die weltweit vertrieben und aufgrund internationaler Registrierungen Markenschutz in der Bundesrepublik Deutschland genießen würden, insbesondere daß die Klägerinnen Inhaberinnen der von ihnen in Anspruch genommenen Marken seien, denn es sei nicht Aufgabe des Beklagtenvertreters, die Beweismittel der Klägerinnen aus Anlagenkonvoluten zusammen zu suchen, sodaß der klägerische Vortrag durch die beigefügten Anlagen nicht bewiesen sei (Klageerwiderung vom 10.03.1997, Bl. 18 d. A.) und die Aktivlegitimation der Klägerinnen mit Nichtwissen bestritten werden müsse. Des weiteren müsse mit Nichtwissen bestritten werden, daß die von den Klägerinnen in Anspruch genommenen Marken in der Bundesrepublik Deutschland intensiv benutzt würden und es sich jeweils um teure, bei den angesprochenen Verkehrskreisen bekannte, französische Parfums handele. Mit Nachdruck bestreiten die Beklagten, daß die Bestellung der Produkte der Beklagten zu 1) anhand der als Anlage K 1, K 11 bzw. K 28 vorgelegten Liste erfolge, diese sei vielmehr weder von den Beklagten gefertigt, noch veranlaßt, noch sonstwie mit Wissen der Beklagten in Umlauf gebracht worden. Diese unprofessionell zusammenkopierten Anlagen stammten jedenfalls nicht von den Beklagten und könnten den Beklagten auch sonst nicht zugerechnet werden. Die Bestellung der Produkte der Beklagten zu 1) erfolge lediglich anhand von Duftnummern aufgrund eines Katalogs. Die "Marken der Klägerinnen" würden bei der Bestellung nicht genannt. Im übrigen werde bestritten, daß es sich bei den Produkten der Beklagten zu 1) um "Duftimitationen" handele, vielmehr seien Duftanalysen erstellt und eigene Düfte kreiert worden. Insgesamt sei festzuhalten, daß eine Bezugnahme auf die Marken der Klägerinnen nicht erfolge.

Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien in der ersten Instanz, wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, § 543 Abs. 2 Satz 2 ZPO.

Das Landgericht hat die Klage als unbegründet abgewiesen und ausgeführt, die Klägerinnen hätten für ihre bestrittene Behauptung, die angegriffenen Unterlagen (K 1, K 11 und K 28) stammten unmittelbar aus dem Betrieb der Beklagten zu 1), keinen Beweis angeboten und auf der Grundlage des unstreitigen Sachvortrags könne die Verwendung der streitgegenständlichen Listen den Beklagten nicht zugerechnet werden. Hiernach könne insbesondere nicht davon ausgegangen werden, daß der Zeuge H Vertreter (Handelsvertreter) oder Beauftragter der Beklagten zu 1) im Sinne des § 13 Abs. 4 UWG sei oder gewesen sei. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der Klägerinnen, mit welcher sie ihr ursprüngliches Klagebegehren unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanziellen Sachvortrags weiter verfolgen.

In diesem Zusammenhang haben die Klägerinnen zunächst ihren erstinstanziellen Sachvortrag im Einzelnen unter Beweis gestellt. Im übrigen tragen die Klägerinnen vor, es sei ihnen "erst jetzt gelungen", weitere Hintergrundinformationen bezüglich des Vertriebssystems der Beklagten zu 1) einzuholen und legen insoweit mit der Berufungsbegründung vom 12.01.1998 insbesondere die Anlagen K 33 bis K 42 vor. Hierzu tragen die Klägerinnen vor, daß nach dem Katalog (K 40) mehr als 35 Damendüfte und mehr als 20 Herrendüfte in jeweils identischer Verpackung unter der identischen Bezeichnung "P M" angeboten würden, die sich, wie die Probefläschchen in der Proben-Kassette (K 39), nur durch die angebrachte Nummer unterscheiden würden. Dementsprechend werde der Kunde in dem Katalog aufgefordert, seinen P.M.-Berater nach der "aktuellen Duftpalette" zu fragen (Seite 5, 7 der Anlage K 40). Zu diesem Zweck seien in den Startpaketen der Beklagten zu 1) Parfumvergleichslisten mit der Überschrift "Genealogie" (Anlage K 41 "Stand 04/96") bzw. "Duftgenealogie ..." (Anlage K 42 "Stand 05.10.97") enthalten. Bei den Vergleichslisten gemäß Anlagen K 41 K 42 handele es sich augenscheinlich um fortentwickelte "verbesserte" Versionen der erstinstanzlich als Anlage K 26 vorgelegten Vergleichsliste der Beklagten zu 1). Während bei der Vergleichsliste gemäß Anlage K 26 die Duftnummern einzeln dem jeweiligen bekannten Markennamen zugeordnet gewesen seien, erfolge nunmehr eine generelle Zuordnung unter eine Duftrichtung. Auch die Vergleichslisten gemäß Anlage K 41, K 42 würden neu geworbenen Teampartnern durch den jeweiligen Abschlußvertreter der Beklagten zu 1) bei Bewerbungsgesprächen mit dem Hinweis übergeben, daß sie von der Beklagten zu 1) stammten und der Bezug zu den Markenparfums als Verkaufs- und Orientierungshilfe für die jeweiligen Teampartner und deren Kunden gedacht sei. Erforderlichenfalls würden die Listen aber auch direkt von der Beklagten zu 1) zur Verfügung gestellt. Hierzu vertreten die Klägerinnen die Auffassung die Listen gemäß Anlagen K 41, K 42 seien aus den selben Gründen wettbewerbswidrig, wie die Liste gemäß Anlage K 26, denn in allen Fällen werde in unzulässiger Weise auf die Marken der Klägerinnen Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 18.03.1998 (dort Seite 2/3 bzw. Bl. 112/113 d. A.) weisen die Klägerinnen zur Klarstellung darauf hin, daß sich der von ihnen geltend gemachte Unterlassungsantrag keineswegs auf die vorgelegten Anlagen K 1, K 11 (bzw. K 26) beschränke, sondern alle konkret begangenen Verletzungshandlungen der wettbewerbswidrigen Inbezugnahme auf die Marken der Klägerinnen, mithin auch die Anlagen K 41; K 42 umfasse; wie sich aus der Formulierung "insbesondere" im Unterlassungsantrag zweifelsfrei ergebe.

Die Klägerinnen haben zunächst beantragt,

das Urteil des Landgerichts München I vom 28.08.1997 aufzuheben und die Beklagten zu verurteilen, wie in erster Instanz beantragt.

In der mündlichen Verhandlung vom 11.05.2000 haben die Klägerinnen unter Beibehaltung der übrigen gestellten Anträge ihren Berufungsantrag II (Klageantrag 1) umgestellt und beantragen nunmehr:

II. Die Beklagten werden verurteilt, zur Vermeidung eines vom Gericht für jede Verletzungshandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,-- ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, jeweils zu vollziehen an dem Beklagten zu 2), es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Kosmetika anzubieten und zu vertreiben, unter Benutzung von Listen gemäß Anlagen K 41 und K 42; wenn auf diesen Listen die Marken "Minotaure", "Anais Anais", "Poeme", "Vanderbilt", "Tresor" und/oder "Loulou" genannt sind.

Hilfsweise ist zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr Kosmetika anzubieten und zu vertreiben mit der Behauptung, diese entsprächen "dem hohen Qualitätsstandard der international bekannten Markenparfums" und in diesem Zusammenhang auf die Marken "Minotaure", "Anais Anais", "Poeme", "Vanderbilt", "Tresor" und/oder "Loulou" Bezug zu nehmen, insbesondere in Preislisten und Produktbeschreibungen in der aus den Anlagen K 1 und K 11 ersichtlichen Weise.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung der Klägerinnen zurückzuweisen.

Die Beklagten verteidigen das landgerichtliche Urteil unter Wiederholung ihres erstinstanziellen Sachvortrags und bieten im Zusammenhang mit der Verwendung der streitgegenständlichen Liste gemäß Anlage K 26 Gegenbeweis an. Insoweit halten die Beklagten auch die Einrede der Verjährung aufrecht. Im übrigen bestreiten die Beklagten mit Nichtwissen, daß die nunmehr von den Klägerinnen vorgelegten Unterlagen erst jetzt beschafft werden konnten. Die Beklagten sind der Auffassung, es könne dahinstehen, welches Vertriebsnetz die Beklagte zu 1) habe, denn jedenfalls müsse mit Nachdruck bestritten werden, daß die Beklagten und deren Teampartner ohne eine Vergleichsliste der beanstandeten Art, in der Bezug auf bekannte Markenparfums genommen wird, gar nicht in der Lage seien, ihre Produkte abzusetzen. Dahinstehen könne auch, ob irgendwelche Teampartner die Anlagen K 41, K 42 erhalten hätten, denn der Zeuge H habe diese Anlagen jedenfalls nicht erhalten. Mit Nachdruck sei auch zu bestreiten, daß es sich bei den Anlagen K 41, K 42 um "verbesserte" Versionen der Anlage K 26 handele: Vielmehr handele es sich nicht um "Duftvergleichslisten" sondern um "Duftgenealogien", wie durch Einholung eines Sachverständigengutachtens bewiesen werden könne. Bestritten werden müsse auch, daß die Anlagen K 41, K 42 den neu geworbenen Teampartnern von den jeweiligen Abschlußvertretern übergeben würden. Im übrigen ergebe sich aus dem Teampartnervertrag gemäß Anlage K 35 zweifelsfrei, daß die Berater der Beklagten beim Verkauf der Produkte der Beklagten einen Vergleich mit Produkten von Mitbewerbern nicht vornehmen dürfen. In der mündlichen Verhandlung vom 26.03.1998 hat der Beklagtenvertreter erklärt, er bestreite nicht, daß die Anlagen K 41 und K 42 von der Beklagten stammen (Bl. 117 d. A.). Mit Schriftsatz vom 22.06.2000 weisen die Beklagten darauf hin, die Klägerinnen hätten bisher nicht vorgetragen, daß die Beklagten im geschäftlichen Verkehr Kosmetika unter Benutzung von Listen gemäß den Anlagen K 41 und K 42 angeboten hätten, ein solcher Vortrag werde, sofern er noch erfolgen sollte, bereits jetzt bestritten. Im übrigen wären entsprechende Unterlassungsansprüche verjährt, denn die genannten Listen seien unstreitig bei den angeblichen Handlungen 1996 nicht verwendet worden. In der mündlichen Verhandlung vom 18.01.2001 hat der Beklagtenvertreter ausdrücklich die Einrede der Verjährung bezüglich der Verletzungsform gemäß Anlagen K 41 K 42 erhoben. In diesem Zusammenhang sind die Beklagten außerdem der Auffassung, die Antragsänderung, welcher nicht zugestimmt werde, sei nicht sachdienlich, in ihr liege zumindest eine teilweise Klagerücknahme. Gleiches gelte, soweit in der Antragsänderung eine Klageerweiterung zu sehen sei, zumal das Berufungsgericht an die ursprünglich gestellten Berufungsanträge gebunden sei.

Für den Fall, daß die Berufung aufgrund der Anlagen K 41, K 42 Erfolg haben könne, haben die Beklagten eins Vorlagefrage an den Europäischen Gerichtshof (Art. 177 EGV) formuliert (Bl. 120/121 d. A.), weil ein dementsprechendes Verbot mit Artikel 6 Abs. 1 c der Markenrechtsrichtlinie und mit Artikel 3 a der Richtlinie über vergleichende Werbung nicht vereinbar wäre. Hierzu tragen die Beklagten vor, Düfte könnten verbal nicht ausreichend beschrieben werden, sodaß sich die Notwendigkeit stelle, eine vergleichende Beschreibung zu wählen. Nichts anderes geschehe mit den streitgegenständlichen Duftgenealogien. Eine derartige vergleichende Beschreibung sei rechtmäßig, zumal die Bekanntheit der verwendeten Marken ein sprachlicher Sachzwang sei, denn deren Bekanntheit sei eine denknotwendige Voraussetzung für die Eignung, beim Angesprochenen die Erinnerung an eine konkrete Duftwahrnehmung auszulösen. Vorliegend sei der Verwässerungsgefahr damit hinreichend vorgebeugt, daß zum Vergleich nicht nur eine, sondern eine ganze Reihe von Marken herangezogen würden. Hierdurch werde der Bekanntheitsgrad jeder dieser Marken gerade gesteigert.

Schließlich bestreiten die Beklagten die Vollmacht der anwaltschaftlichen Vertreter der Klägerinnen. Die im Parallelprozeß vor dem Landgericht München I (21 O 10890/98) vorgelegten Vollmachten und sonstigen Unterlagen seien zum Nachweis ebensowenig geeignet, wie die im hiesigen Verfahren vorgelegten Vollmachten. Daher müsse mit Nichtwissen bestritten werden, daß die vorgelegten Vollmachten von den angegebenen Personen unterschrieben worden seien und daß diese Personen überhaupt vertretungsberechtigt gewesen seien. Außerdem sei die Vorlage der Vollmachtsurkunden im hiesigen Verfahren verspätet erfolgt, soweit die Vollmachten nicht überhaupt nur für die erste Instanz Geltung hätten.

Wegen desweiteren Sachvortrags der Parteien und seiner Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien, die von ihnen in Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen, die zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemachten Ablichtungen aus dem Verfahren 21 O 10890/98 Landgericht München 1 (Anlagen - zu Bl. 242 d. A.) und die Sitzungsprotokolle vom 26.03.1998 (Bl. 115/ 118 d. A.), vom 03.12.1988 (Bl. 148/152 d. A.), vom 11.05.2000 (Bl. 212/215 d. A.) und vom 18.01.2001 (Bl. 2501/257 d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat aufgrund des Beweisbeschlusses vom 23.07.1998 (Bl. 129/138 d. A.) und aufgrund der Verfügung vom 13.10.2000 (Bl. 243/244 d. A.) Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen M (Bl. 148/152 d. A.) und G (Bl. 250/257,d. A.) vor dem Senat und durch Vernehmung der Zeugen L (Bl. 172/175 d.A.) B (Bl. 178/180 d. A.), F (Bl. 185/187 d. A.) und K Bl. 202/207 d. A.) im Rechtshilfewege. Auf die entsprechenden Sitzungsniederschriften wird Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerinnen hat in vollem Umfang Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet.

Dementsprechend war der Klage im Umfang der zuletzt von den Klägerinnen gestellten Anträge unter Aufhebung des Urteils des Landgericht München I vom 28.08.1997 stattzugeben, wie sich dies aus dem Tenor des Senatsurteils ergibt.

Im Hinblick auf das Vorbringen dar Parteien im Berufungsverfahren sind folgende Ausführungen veranlaßt:

I. Die Klage ist zulässig, da die Klägerinnen den gemäß § 80 Abs. 1 ZPO erforderlichen Nachweis der Erteilung einer Prozeßvollmacht erbracht haben.

1. Da die Beklagten die Vollmacht der Prozeßbevollmächtigten der Klägerinnen in der Berufungsinstanz bestritten haben, § 88 Abs. 1 ZPO, ist der Nachweis der Bevollmächtigung durch die Vorlage einer schriftlichen Originalvollmacht zu führen, auch wenn die, durch Prozeßhandlung erfolgende, Erteilung der Vertretungsmacht keiner Form bedarf, § 89 Abs. 2 ZPO, denn § 80 ZPO befaßt sich nur mit dem Nachweis, nicht mit der formgültigen Erteilung der Vollmacht selbst.

Dem haben die Klägerinnen durch Vorlage eigenhändig unterschriebener, schriftlicher Originalurkunden, welche die Bevollmächtigung enthalten, Rechnung getragen, wie sich dies aus Bl. 232 a (Klägerin zu 1)), 247 (Klägerin zu 2)), 233 a (Klägerin zu 3)) und 232 c (Klägerin zu 4)) d. A. ergibt.

Die hiergegen von den Beklagten vorgebrachten Einwendungen greifen nicht durch, insbesondere ist ein Datum in Schriftform für die Wirksamkeit entbehrlich. Von einer verspäteten Vorlage der Originalvollmachten kann nicht ausgegangen werden, denn die Klägerinnen zu 1), 3) und 4) haben die ihnen gesetzten Fristen zum Nachweis der Bevollmächtigung eingehalten und die spätere Vorlage der Bevollmächtigung seitens dar Klägerin zu 2) hat den Rechtsstreit jedenfalls nicht verzögert.

Der Auffassung der Beklagten, aus dem Umstand, daß die Vollmachtsurkunden erst im Berufungsverfahren "nachgeschoben" wurden, folge, daß die Prozeßbevollmächtigten der Klägerinnen jedenfalls im erstinstanziellen Verfahren nicht bevollmächtigt gewesen seien, vermag sich der Senat unter den vorliegend obwaltenden Umständen nicht anzuschließen. Soweit die Beklagten vortragen, es müsse mit Nichtwissen bestritten werden, daß die vorgelegten Prozeßvollmachten tatsächlich von denjenigen Personen unterschrieben wurden, die in den Originalurkunden genannt sind, hält der Senat diesen Vortrag nicht für berücksichtigungsfähig. Denn Anhaltspunkte, welche die Annahme rechtfertigen könnten, daß die Prozeßbevollmächtigten der Klägerinnen dem Gericht glatt gefälschte Urkunden vorgelegt haben könnten, ergeben sich aus dem Vorbringen der Parteien nicht und insbesondere haben die Beklagten selbstverständlich derartige Anhaltspunkte nicht vorgetragen.

2. Soweit die Beklagten ebenfalls mit Nichtwissen bestreiten, daß die etwaigen Unterzeichner der Vollmachtsurkunden ihrerseits befugt gewesen seien, die Klägerinnen zu vertreten, vermögen die Beklagten mit diesem Vorbringen nicht durchzudringen.

Das gilt zunächst hinsichtlich der Klägerin zu 2), die Klägerin zu 2) ist eine natürliche Person und wurde bei der Vollmachtserteilung nicht vertreten. Hingegen handelt es sich bei den Klägerinnen zu 1), 3) und 4) um juristische Personen deren gesetzliche Vertreter ihre Vertretungsbefugnis regelmäßig nicht durch Vorlage einer besonderen Vollmacht nachzuweisen haben. Soweit die Beklagten auch mit Nichtwissen bestreiten, daß die in den Vollmachtsurkunden genannten unterzeichnen den gesetzlichen Vertreter tatsächlich die gesetzlichen Vertreter der Klägerinnen sind, haben die Klägerinnen dem durch Vorlage von Unterlagen, insbesondere Registerauszügen, hinreichend Rechnung getragen. Auf der Grundlage dieser Unterlagen (Anlagen zu Bl. 242 d. Al) sind nach Auffassung des Senats vernünftige Zweifel daran, daß die in den Prozeßvollmachten genannten unterzeichnenden Personen die gesetzlichen Vertreter der Klägerinnen sind, nicht veranlaßt.

II. Gegen die Zulässigkeit der von den Klägerinnen im Termin vom 11.05.2000 vorgenommenen Umstellung ihres Berufungsantrags II welcher in der ursprünglich gestellten Fassung dem Klageantrag I entsprach, bestehen nach Auffassung des Senats keine durchgreifenden Bedenken.

Zunächst ist in der Umstellung des Unterlassungsantrags keine Klageänderung im Sinne des § 263 ZPO zu sehen, denn die Klägerinnen begehren - im Kern unverändert - nach wie vor das Verbot der Inbezugnahme der von den Klägerinnen in Anspruch genommenen Marken zu den Bestellnummern der Beklagten zu 1) im Rahmen sogenannten "Duftvergleichslisten". Ob sich die Klägerinnen zur Begründung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs auf die ursprünglich angegriffene "Duftvergleichsliste" gemäß Anlage K 26 oder auf die "Genealogien" bzw. "Duftgenealogien" gemäß Anlagen K 41, K 42 stützen, ist dann ohne Belang, wenn, wie vorliegend, hiermit eine wesentliche Änderung des geltend gemachten Anspruchs nicht einher geht. Die Auswechslung der im Klageantrag in Bezug genommene Liste gemäß Anlage K 26 gegen die nunmehr in Bezug genommenen Listen gemäß Anlagen K 41, K 42, bedeutet daher keine Änderung des Streitgegenstandes, denn hierdurch wurde der geltend gemachte Unterlassungsanspruch nur an die aus der Sicht der Klägerinnen aktuellere, konkrete Verletzungsform angepasst, § 264 Nr. 1 ZPO.

Entgegen der Auffassung der Beklagten vermag dar Senat in der Umformulierung des Unterlassungsantrags auch keine - teilweise - Klagerücknahme zu erblicken.

Zu Recht weisen die Beklagten allerdings darauf hin, daß die Neufassung des Unterlassungsantrags (Hauptantrag) die Formulierung "mit der Behauptung, diese entsprächen" dem hohen Qualtitätsstandard der international bekannten Markenparfums "und in diesem Zusammenhang ..." nicht mehr enthält. Die genannte Formulierung bezieht sich auf den Fliestext der Anlage K 26 (Anlage K 26 Rückseite), welchen die Anlagen K 41, K 42 nicht enthalten. Durch den Wegfall der in der genannten Formulierung liegenden weiteren Voraussetzung des ursprünglichen Klageantrags I bzw. des ursprünglichen Berufungsantrags II tritt aber keinesfalls eine Beschränkung des Klagebegehrens im Sinne einer auch nur teilweisen Klagerücknahme ein. Denn der neue Unterlassungsantrag ist eher weiter gefasst, sodaß allenfalls von einer Klageerweiterung gesprochen werden könnte, welche allerdings ebenfalls nicht als Klagelinderung im Sinne des § 263 ZPO angesehen werden könnte, § 264 Nr. 2 ZPO.

III. Den Klägerinnen stehen die gegen die Beklagten geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung, Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht gemäß §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 und 4, 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG zu, weil die Bezugnahme auf die streitgegenständlichen Markenparfums der Klägerinnen beim Vertrieb von "P M"-Duftwässern unter einer Duftnummer, wie sie sich im Einzelnen aus den von den Beklagten verwendeten Listen gemäß Anlagen K 41, K 42 ergibt, als unzulässige vergleichende Werbung anzusehen ist.

1. Die Klägerinnen sind aktivlegitimiert.

Daß die Klägerinnen die eingetragenen Inhaberinnen der von ihnen in Anspruch genommenen internationalen und nationaler) Marken sind, ergibt sich ohne jeden vernünftigen Zweifel aus den von den Klägerinnen vorgelegten Auszügen aus den internationalen und nationalen Markenregistern (Anlagen K 2, K 3 K 4, K 6, K 8, K 9, K 17-K 20). Gleiches gilt für die Schutzwirkung der streitgegenständlichen internationalen Marken in der Bundesrepublik Deutschland, §§ 107, 112 Abs. 1 Markengesetz. Hiervon ist der Senat ohne weiteres gemäß § 286 Abs. 1 ZPO ausgegangen, weil der Vortrag der Beklagten, es sei nicht Aufgabe des Beklagtenvertreters, die Beweismittel der Klägerinnen aus einem Anlagenkonvolut zusammen zu suchen, sodaß mit Nichtwissen bestritten werden müsse, daß die Klägerinnen Inhaberinnen der streitgegenständlichen Marken seien, nicht als berücksichtigungsfähig angesehen werden kann.

Soweit die Beklagten mit Nichtwissen bestreiten, daß die Klägerinnen Herstellerinnen bekannter Duftwässer seien und die in Anspruch genommenen Marken in der Bundesrepublik Deutschland intensiv in Verbindung mit Kosmetikartikeln, insbesondere Parfums, benutzt würden, sowie im Fachhandel ständig im Sortiment seien, ist dieses Vorbringen ebenfalls unbehelflich. Ganz abgesehen davon, daß die Beklagten die Zulässigkeit ihrer Duftvergleichslisten gemäß Anlagen K 41, K 42 mit der Begründung verteidigen, die Bezugnahme auf bekannte Markenparfums sei notwendig und damit sachlich gerechtfertigt, weil anders eine Beschreibung der Duftrichtung der Produkte der Beklagten zu 1) unmöglich sei, kann nach Auffassung des Senats aber auch ohne weiteres davon ausgegangen werden, daß die Bezugnahme auf Markenprodukte nur da sinnvoll ist, wo diese Markenprodukte bekannt und auch auf dem Markt sind, denn anderenfalls kann die von den Beklagten angestrebte beschreibende Eignung der Markenprodukte keinesfalls erwartet werden.

Im übrigen ist es nach Auffassung des Senats ohne Bedeutung, ob die streitgegenständlichen Markenparfums von den Klägerinnen selbst hergestellt und vertrieben werden oder von Drittunternehmen in Lizenz, weil jedenfalls die Klägerinnen zu 2) und zu 3) auch bei der zuletzt genannten Vertriebsform unter der streitgegenständlichen Bezeichnung mit ihrem Namen nach außen hin auftreten und das angegriffene Verhalten hinsichtlich sämtlicher Klägerinnen geeignet ist, den wirtschaftlichen Wert ihrer Marken als Lizenzgegenstand zu beeinträchtigen. Dem entspricht auch der sich aus § 30 Abs. 3 Markengesetz ergebende Rechtsgedanke.

Schließlich hat der Zeuge M ausweislich der Sitzungsniederschrift vom 03.12.1998 (Bl. 148/152 d. A.) angegeben, die Klägerin zu 1) lasse die Produkte unter ihren Marken "Anais Anais" und "Loulou" von einer ihrer 100 %igen Tochterfirmen, der Firma S, in Lizenz herstellen und in Deutschland durch eine weitere 100 %ige Tochterfirma, die Firma P in Lizenz vertreiben. Weiter hat der Zeuge angegeben, die Produkte unter der Marke der Klägerin zu 4) würden von Frankreich aus durch die Firma S welche ebenfalls eine 100%ige Tochter der Klägerin zu 1) sei, in Lizenz hergestellt und vertrieben. Wenngleich die Beklagten, die Aussagen des Zeugen MM mit Nichtwissen bestritten haben, hindert dies eine Berücksichtigung seiner Angeben im Rahmen des § 286 ZPO nicht.

2. Die Beklagten sind passivlegitimiert, denn die streitgegenständlichen Duftvergleichslisten gemäß Anlagen K 41, K 42 haben im Rahmen des Vertriebssystems der Beklagten Verwendung gefunden und diese Verwendung ist den Beklagten auch zuzurechnen.

In diesem Zusammenhang ist festzustellen, daß die Beklagten zunächst vorgetragen haben, es könne dahinstehen, ob irgendwelche Teampartner die Anlagen K 41, K 42 erhalten haben, denn der Zeuge H habe diese jedenfalls nicht erhalten, zu bestreiten sei allerdings, daß es sich bei den genannten Anlagen um "verbesserte" Versionen der Anlage K 26 handele.

Dementsprechend hat der Beklagtenvertreter in der öffentlichen Sitzung vom 26.03.1998 (Bl. 117 d. A.) erklärt, er bestreite nicht, daß die Anlagen K 41 und K 42 von der Beklagten stammen. Gleichwohl haben die Beklagten mit Schriftsatz vom 22.08.2000 bestritten, im geschäftlichen Verkehr Kosmetika unter Benutzung von Listen gemäß den Anlagen K 41, K 42 angeboten zu haben. Auf den hierin liegenden Widerspruch hat der Senat mit Verfügung vom 18.10.2000 (Bl. 243/244 d. A) hingewiesen, worauf weiterer Vortrag der Beklagten nicht mehr erfolgte.

Ganz unabhängig davon steht aber auf der Grundlage der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung des Senats fest, daß die streitgegenständlichen Vergleichslisten gemäß Anlagen K 41, K 42 aus dem Betrieb der Beklagten zu 1) stammen und neben der Duftproben-Kassette (K 39) und dem Duft- und Pflegekatalog (K 40) Bestandteil des sogenannten Startpakets sind, welches dem sogenannten Teampartner von dem sogenannten Abschlußvertreter als sogenannte Verkaufs- und Orientierungshilfe übergeben wird.

In diesem Zusammenhang hat der vor dem Senat am 18.01.2001 (Bl. 280/257 d. A.) vernommene Zeuge G angegeben, er hebe im Auftrag einer Detektei im November 1997 als angeblicher potentieller Teampartner mit dem Zeugen H Kontakt aufgenommen. Bei einem zweiten Gespräch im Dezember 1997 habe ihm der Zeuge H das sogenannte Startpaket übergaben, in dem neben einer Duftproben-Kassette mit nummerierten Fläschchen, ähnlich der vorgezeigten Anlage K 39, als Fax zusammenhängende Listen enthalten gewesen seien, die identisch ausgesehen hätten, wie die dem Zeugen gezeigte Liste gemäß Anlage K 41 (Vorderseite und Rückseite). Er könne sich sicher erinnern, daß die ausgehändigte Liste, mit Genealogie Damen und Herren überschrieben gewesen sei und daß den dort genannten Markenprodukten Nummern zugeordnet gewesen seien. Weiter hat der Zeuge angegeben, die ihm gezeigte Anlage K 42 sehe genauso aus, wie eine Liste, die er im Januar 199$ von der Beklagten zu 1) per Post erhalten habe. Er habe damals als potentieller Teampartner bei der Beklagten zu 1) angefragt, ob er eine solche Liste haben könne.

Anhaltspunkte, die Anlaß zu Zweifeln an der Glaubwürdigkeit des Zeugen geben könnten, haben sich weder aus dem persönlichen Eindruck bei der Vernehmung noch aus sonstigen Uniständen ergeben. Auf der Grundlage der glaubwürdigen Aussage des Zeugen ist der von den Klägerinnen angetretene Beweis zur Verwendung der streitgegenständlichen Listen gemäß Anlagen K 41, K 42 im Vertriebssystem der Beklagten zur Überzeugung des Senats als geführt anzusehen. Eine weitere Vernehmung des ebenfalls von den Klägerinnen zum Beweis angebotenen Zeugen H war hiernach nicht mehr veranlaßt. Die Klägerinnen haben überdies auf die Vernehmung des Zeugen H verzichtet (Bl. 255 d. A.). Die Beklagten haben einen Gegenbeweis nicht angetreten, sodaß auch insoweit eine weitere Beweiserhebung nicht erforderlich war.

3. Die Beklagten vermögen mit der von ihnen ausdrücklich auch bezüglich der Verletzungsform gemäß Anlagen K 41, K 42 erhobenen Einrede der Verjährung nicht durchzudringen.

Die Klägerinnen haben ihr Unterlassungsbegehren mit Berufungsbegründungsschrift vom 12.01.1998, dem Beklagtenvertreter zugestellt am 19.01.1998, unter Vorlage der entsprechenden Anlagen auch auf die Duftvergleichslisten gemäß Anlagen K 41, K 42 gestützt und vorgetragen, es sei ihnen "erst jetzt" gelungen, die genannten Unterlagen und weitere Hintergrundinformationen bezüglich des Vertriebssystems der Beklagten zu 1) einzuholen. Daß die fraglichen Unterlagen "erst jetzt" beschafft werden konnten, haben die Beklagten zwar mit Nichtwissen bestritten, hiervon kann jedoch nach Auffassung des Senats ohne weiteres ausgegangen werden, § 286 Abs. 1 ZPO. Dies gilt zunächst für die Liste gemäß Anlage K 42 deswegen, weil diese ganz unstreitig einen Stand vom 05.10.1997 aufweist. Im übrigen hat der am 18.01.2001 vernommene Zeuge G angegeben, er habe die List gemäß Anlage K 41 vom Zeugen H im Dezember 1997 und die Liste gemäß Anlage K 42 von der Beklagten zu 1) per Post im Januar 1998 erhalten. Anhaltspunkte dafür, daß die Klägerinnen die streitgegenständlichen Listen tatsächlich schon früher erhalten hätten, ergeben sich nicht, insbesondere tragen die Beklagten solche nicht vor.

Der Auffassung der Beklagten, eine Unterbrechung der Verjährung sei nicht schon mit der Zustellung der Berufungsbegründung vom 12.01.1998, sondern erst mit der Umstellung des Klageantrags in der Sitzung vom 11.05.2000 eingetreten, vermag sich der Senat nicht anzuschließen, denn in der Umstellung des Klageantrags ist keine Klageänderung zu sehen, wie dies bereits im Einzelnen ausgeführt wurde.

Aber selbst wenn man auf den Zeitpunkt der Klageerhebung abstellt, sind die von den Klägerinnen im Kern unverändert geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht verjährt. Denn unstreitig wurde die am 31.07.1998 von den Klägervertretern bei der Beklagten zu 1) telefonisch bestellte Ware am 02.08.1996 geliefert (Anlage K 13) und wurde die am 17.01.1997 bei Gericht eingegangene Klageschrift am 19.02.1997 den Beklagten zugestellt, nachdem der mit Schriftsatz vom 31.01.1997 eingereichte Verrechnungsscheck über die Gerichtskosten am 03.02.1997 gutgeschrieben worden war. Soweit die Beklagten die zuletzt genannten Daten mit Nichtwissen bestritten haben, war dieser Vortrag nicht berücksichtigungsfähig, denn eine etwaige Wissenslücke hätte insoweit ohne weiteres durch Einsicht in die Gerichtsakten behoben werden können.

4. Die Bezugnahme auf die unter den streitgegenständlichen Marken der Klägerinnen vertriebenen Parfums gemäß der "Genealoge ..." (Anlage K 41) bzw. "Duftgenealogie" (Anlage K 42) ist als wettbewerbswidrig im Sinns der §§ 1, 2 Abs. 2 UWG anzusehen.

Zunächst besteht Veranlassung, darauf hinzuweisen, daß die Klägerinnen ihre Ansprüche - zu Recht - nicht ernsthaft auf das Markengesetz stützen, denn eine kennzeichenmäßige Verwendung der Marken der Klägerinnen ist in den streitgegenständlichen Anlagen K 41, K 42 nicht zu erblicken.

Es liegt aber ein Fall dar vergleichenden Werbung im Sinne des § 2 Abs. 1 UWG vor, welche unlauter und damit unzulässig ist, weil die Voraussetzungen des § 2 Abs. 2 Nr. 2 und 4 UWG als erfüllt anzusehen sind.

Mit § 2 UWG wurde die auch früher schon im Rahmen der gebotenen richtlinienkonformen Auslegung des § 1 UWG angewandte Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 06.10.1997 hinsichtlich Art. 2 Nr. 2 a, Art. 3 a Abs. 1 lit. c) und g) in nationales Recht umgesetzt.

Bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Vergleichs ist der Senat zunächst davon ausgegangen, daß die Duftnote eines Produkts einem objektiven Vergleich im Sinne von § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG nicht zugänglich ist, da es sich eben gerade nicht um eine nach objektiven Maßstäben überprüfbare Eigenschaft des Produkts handelt. Vielmehr hängt die Duftwahrnehmung vom Geruchsempfinden des Einzelnen ab und ist damit ausgesprochen subjektiv. In diesem Zusammenhang werfen die Klägerinnen zu Recht die Frage auf, ob es sich bei der Duftnote eines Produkts überhaupt um eine Eigenschaft im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG handeln kann, wie dies beispielsweise bei der Füllmenge oder der Art und Zusammensetzungen der verwendeten Stoffe der Fall wäre.

Darüber hinaus ist nach Auffassung des Senats auch davon auszugehen, daß bei dem vorliegend vorgenommenen Vergleich mit den bekannten Markenparfums der Klägerinnen deren guter Ruf in unlauterer Weise als Vorspann für die eigene Absatzwerbung ausgenutzt wird, § 2 Abs. 2 Nr. 4 UWG.

In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, daß die geklagten zwar die Bekanntheit der streitgegenständlichen Markenparfums der Klägerinnen mit Nichtwissen bestritten haben, dieses Vorbringen aber in eklatantem Widerspruch zu der nachgewiesenen Verwendung der Duftvergleichslisten gemäß Anlagen K 41, K 42 steht, denn, wie die Beklagten insoweit zu Recht vorgetragen haben, ist die Bekanntheit der zum Vergleich verwendeten Marken "denknotwendige Voraussetzung" für deren Eignung zum Vergleich.

Der weitergehenden Auffassung der Beklagten, daß für die vergleichende Verwendung bekannter Markenparfums ein Sachzwang bestehe, Weil anders die Duftnoten der Produkte der Beklagten zu 1) nicht beschrieben werden könnten, § 23 Nr. 3 Markengesetz, vermag sich der Senat allerdings nicht anzuschließen.

Selbstverständlich ist es möglich, eine Duftnote verbal zu beschreiben und zwar auch über die von den Beklagten bereits verwendeten Beschreibungen als frisch, holzig, würzig, ... hinaus. Eine derartige Beschreibung erfolgt regelmäßig über die Angabe derjenigen Inhaltsstoffe (Essenzen), die beim angesprochenen Verbraucher eine Duftvorstellung auslösen, wie dies bei Blüten (Rose, Maiglöckchen ...), Gewürzen (Vanille, Zimt ...), Hölzern (Sandelholz ...) der Fall ist.

Hieraus folgt, daß eine vergleichende Bezugnahme auf bekannte Markenparfums zur Beschreibung des eigenen Produkts keinesfalls erforderlich ist.

Auf die weitere Frage, ob durch die Inbezugnahme auch zum Ausdruck gebracht wird, daß die entsprechenden Duftwässer der Beklagten zu 1) Nachmischungen der in Bezug genommenen Markenprodukte oder diesen zumindest ähnlich seien oder deren hohen Qualitätsstandard entsprechen, kam es unter den vorliegend obwaltenden Umständen nicht mehr an. Dies gilt auch deswegen, weil die entsprechende ausdrückliche Behauptung, wie sie sich aus der Anlage K 26 ergab, von den Klägerinnen nach der Neufassung des Klageantrags nur noch hilfsweise angegriffen wird.

5. Für eine Vorlage der von den Beklagten angeregten Fragen an den Europäischen Gerichtshof bestand aus der Sicht des Senats keinerlei Veranlassung.

IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Der Wert der Beschwer wurde gemäß § 546 Abs. 2 ZPO festgesetzt.

Ende der Entscheidung