Judicialis Rechtsprechung

2. Die Höhe der Nutzungsvergütung stellt eine wesentliche Vertragsgrundlage beim Abschluss eines Gesamtvertrags dar. Fehlen im Klageantrag bzw. in seiner Begründung hierzu jegliche Angaben, ist ein solcher Antrag unbestimmt.

3. Die erstinstanzliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts München nach §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 12 UrhWG ist nicht begründet, wenn eine französische Nutzervereinigung nach französischem Recht den Abschluss eines Gesamtvertrags begehrt.

6 WG 1/04

Verkündet am 09.03.2006

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung u.a. (UrhWG)

erlässt der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Oberlandesgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2006 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand:

Die Parteien streiten um die Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Gesamtvertrags mit dem Kläger.

Der Kläger ist eine französische Gesellschaft gemäß Gesetz vom 01.07.2001. Nach Artikel II. sowie Artikel III. Nr. 7 seiner Satzung vertritt er die Interessen seiner Verbandsmitglieder gegenüber den Behörden, der Regierung und vor den Gerichten. Gemäß Artikel VIII. seiner Satzung (in der deutschen Übersetzung - Bl. 71 der Verfahrensakte Sch-Urh 25/01 - der Satzung fälschlich als Art VII. bezeichnet) bestehen die Mitglieder des Klägers vor allem aus französischen Diskotheken. Insgesamt vertritt der Kläger mehr als 1000 französische Diskotheken.

Die Beklagte ist ein Verein, deren Rechtsfähigkeit gemäß § 22 BGB auf staatlicher Verleihung beruht. Nach § 2 ihrer Satzung obliegt ihr die treuhänderische Verwaltung der ihr von ihren Mitgliedern an Dritte zur Verwertung übertragenen Urheberrechte. Das Repertoire der Beklagten umfasst insbesondere alle im Geschäftsverkehr bedeutsamen nationalen und internationalen - vom Kläger so bezeichneten - "U-Musiktitel". Sie ist die einzige in Deutschland bestehende Wahrnehmungsgesellschaft für musikalische Aufführungs- und Vervielfältigungsrechte.

In Frankreich besteht mit der Verwertungsgesellschaft S eine gleichermaßen tätige Gesellschaft, der dort, wie der Beklagten in Deutschland, ein tatsächliches Monopol hinsichtlich der Verwertungsrechte an "U-Musik" zusteht. Beide Gesellschaften vermarkten in gleicher Weise das weltweite "U-Musik"-Repertoire.

Die genannten Verwertungsgesellschaften verlangen unterschiedliche Nutzungsentgelte. Das von der S in den von ihr abgeschlossenen Verträgen verlangte Nutzungsentgelt ist mehr als doppelt so hoch wie das von der Beklagten beanspruchte Nutzungsentgelt.

Mit Schreiben vom 18.05.2000 begehrte der Kläger erstmals von der Beklagten für die Nutzung in Frankreich den Abschluss eines Gesamtvertrags. Die Beklagte wies dieses Ansinnen zurück.

Mit Schriftsatz vom 11.12.2001 hat der Kläger daraufhin die Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt in München angerufen. Mit Einigungsvorschlag vom 09.07 2004 (Anlage K 2) wurde der Antrag des Klägers zurückgewiesen. Der Einigungsvorschlag der Schiedsstelle wurde dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 14.07.2004 zugestellt. Mit Schriftsatz vom 10.08.2004, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt am gleichen Tage, wurde gegen diesen Einigungsvorschlag Widerspruch eingelegt.

Der Kläger ist der Auffassung, dass die Beklagte zum Abschluss eines Gesamtvertrags mit dem Kläger verpflichtet sei und dass daher die von ihm erhobenen Feststellungs- bzw. Gestaltungsanträge zulässig seien. Nach Durchführung des Verfahrens vor der Schiedsstelle sei das Oberlandesgericht München in dem hier angestrengten Verfahren gemäß § 16 Abs. 4 Satz 1 UrhWG zur Entscheidung berufen.

Der im Hauptantrag gestellte Feststellungsantrag sei zulässig, denn insoweit sei ein Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Eine Feststellungsklage sei z. B. immer dann als zulässig anzusehen, wenn der Gegner aufgrund seiner Stellung im öffentlichen Leben sich dem Inhalt eines Feststellungsurteils beugen werde und es einer Zwangsvollstreckung daher nicht bedürfe.

Zwar sei beim Inhalt des Feststellungsantrags der Preis als ein wesentlicher Punkt offen geblieben. Der Kläger begehre insoweit jedoch weder Sonderrechte, noch sei er in der Lage, in seinem Antrag einen bestimmten Preis oder Parameter hierfür zu nennen. Die Parteien müssten die Preisbestimmung erst gemeinsam erarbeiten. Dem Kläger könne daher nicht abverlangt werden, dass er einen bestimmten Preis in seinen Antrag aufnehme. Insoweit werde sonst Unmögliches von ihm verlangt. Der Kläger wäre in diesem Fall rechtlos gestellt. Er könne im Übrigen beantragen, dass die Beklagte zur Abgabe eines Angebots verpflichtet werde.

Da das Oberlandesgericht im Verfahren nach § 16 Abs. 4 UrhWG rechtsgestaltend tätig werde, sei es verpflichtet, den Gesamtvertrag nach billigem Ermessen festzusetzen, wobei das Gericht selbst die Bedingungen dafür zu erforschen habe und in seine Feststellungen in den Vertrag einfließen lassen müsse. Es sei damit ureigenste Verpflichtung des Gerichts, den Preis nach billigem Ermessen festzusetzen.

Der im Hauptantrag enthaltene Eckpunkt Nr. 3 sei hinreichend bestimmt, denn es handle sich insoweit um den Umfang des beanspruchten Repertoires. "U-Musik" sei eine gängige Bezeichnung als Gegensatz zur E-Musik. Durch die Eignung für das Abspielen in Diskotheken sei eine Abgrenzung zur reinen Volksmusik möglich. Es sei davon auszugehen, dass die Parteien Kenntnis davon hätten, was gemeint sei.

"Hilfskräfte" (vgl. Antrag I. 5.) seien all diejenigen, die der Betreiber einer Diskothek als solche anstelle.

Entgegen der Auffassung der Beklagten sei der Kläger auch aktivlegitimiert. Insoweit verweist der Kläger zunächst auf das vom Senat beigezogene Schiedsstellenverfahren Sch-Urh 25/01, in dem er eine Liste der wichtigsten Mitglieder, seine Satzung sowie Entscheidungen französischer Instanzen, vorgelegt habe, bei denen die Aktivlegitimation des Klägers bejaht worden sei. Der Kläger weist in diesem Zusammenhang nochmals ausdrücklich auf bestimmte Artikel seiner Satzung hin (vgl. Schriftsatz vom 27.05.2005, Seite 20 f. - Bl. 62 f. d.A.).

Im vorliegenden Fall sei deutsches Recht anwendbar. Die Parteien hätten eine ausdrückliche Rechtswahl nicht getroffen, so dass für die Anwendbarkeit nationalen Rechts Artikel 28 EGBGB gelte. Danach komme es darauf an, zu welchem Staat der Vertrag die engsten Verbindungen aufweise. Die für den Vertrag charakteristische Leistung sei die Übertragung von Urhebernutzungsrechten. Diese Leistung solle die Beklagte erbringen, die ihren Sitz in München, also in Deutschland, habe. Entgegen der Auffassung der Beklagten und der Schiedsstelle könne französisches Recht keine Anwendung finden. Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der sog. Einheitstheorie. Für die Anwendung deutschen Rechts spreche auch, dass Gegenstand des Rechtsstreits nicht einmal andeutungsweise irgendeine urheberrechtliche Frage sei. Der Sitz des Klägers in Frankreich und der Umstand, dass die Musiktitel in französischen Diskotheken gespielt würden, stellten auch keine Verbindung des Verwertungsvertrags zum französischen Raum dar. Dass die Titel, für die die Verwertungsrechte bestünden, in Frankreich gespielt würden, habe mit dem eigentlichen Verwertungsvertrag unmittelbar nichts zu tun. Dies seien lediglich die tatsächlichen Rechtsfolgen, die dem Vertrag selbst aber keine weitere Beziehung zu Frankreich gäben, als diejenige, die darin bestehe, dass der Kläger eine französische Gesellschaft sei.

Letztlich könne die Frage der Anwendung deutschen oder französischen Rechts im Ergebnis dahingestellt bleiben, denn auch bei Anwendung französischen Rechts wäre die Klage unter den gleichen Bedingungen wie nach deutschem Recht begründet. Die Gewährung der Rechte erfolge/wenn die Klage Erfolg hätte, in Deutschland. Der Kläger nutze somit in Deutschland befindliche Verwertungsrechte.

Entgegen seiner Darstellung auf Seite 5 der Klageschrift ist der Kläger hingegen im Schriftsatz vom 15.12.2005 auf Seite 8 (Bl. 91 d.A.) der Auffassung, dass das französische Recht den Anspruch des Klägers nicht begründen könne. Das französische Recht kenne zwar Wahrnehmungsgesellschaften, jedoch keinen Kontrahierungszwang.

Die Erhebung einer Feststellungsklage sei jedenfalls deshalb zulässig, weil der Kläger keinen fixierten Vertragstext als Angebot formulieren müsse. Insoweit bezieht sich der Kläger auf die Ausführungen im Einigungsvorschlag der Schiedsstelle. Dies ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in N JVV 2002, 603 ff.

Die Klage sei auch begründet, denn die Beklagte verwalte das gesamte gängige Weltmusikrepertoire. Dieses werde in Deutschland jedem zur Verfügung gestellt. Zu Unrecht werde ausländischen Nutzern der Abschluss eines Wahrnehmungsvertrages verwehrt. Soweit die Beklagte sich in diesem Zusammenhang darauf berufe, es bestünden entsprechende Exklusivverträge mit ausländischen Verwertungsgesellschaften und deshalb könne die Wahrnehmung anderen als deutschen Nutzern vertraglich nicht übertragen werden, sei dieser Umstand zum einen streitig, zum anderen unbehelflich. Vor der Schiedsstelle sei dieser Umstand weder belegt noch substantiiert worden. Auch das G Jahrbuch sei in diesem Zusammenhang nicht aussagekräftig.

Die Beklagte biete das relevante vergleichbare Material ungleich günstiger an als die französische Verwertungsgesellschaft S. Die französische Gesellschaft sei für eine identische Leistung mehr als doppelt so teuer. Der Kläger habe daher ein berechtigtes Interesse daran, mit der Beklagten zu deren günstigen Bedingungen einen Verwertungsvertrag abzuschließen.

Ein berechtigtes Interesse der Beklagten, den Abschluss eines solchen Vertrages zu verwehren, sei nicht ersichtlich. Soweit sich die Beklagte darauf berufe, sie müsse ein nutzloses Überwachungssystem im Ausland aufbauen, sei dieser Vortrag substanzlos. Darüber hinaus gebe es Mechanismen, mit denen die Wahrnehmung durch die Beklagte in Frankreich sichergestellt Werden könne. Insbesondere seien die für die Beklagte insoweit notwendigen Kosten für diese nicht unzumutbar. Der Kläger wäre auch bereit, die Beklagte zu unterstützen. Bezüglich des Sachvortrags hierzu im Einzelnen wird auf die Darstellung in der Klage Seite 7 f. (Bl. 7 f. d. A.) sowie auf die Ausführungen im Schriftsatz vom 27.05.2005, Seite 11 ff. (Bl. 53 ff. d.A.), Bezug genommen.

Soweit die Beklagte ihre Weigerung zum Abschluss eines Gesamtvertrags auf angeblich vereinbarte Exklusivität in Gegenseitigkeitsverträgen stütze, seien derartige Verträge nach geltendem Recht unwirksam. In diesem Zusammenhang bezieht sich der Kläger in erster Linie auf die Entscheidung des EuGH vom 13.07,1989 (Ministere public ./. Jean Louis Tournier). Weiterhin bezieht sich der Kläger auf eine als Anlage K 3 vorgelegte Mitteilung der Kommission an den Rat, das Europäische Parlament und den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss betreffend die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten im Binnenmarkt vom 16.04.2004 (KOM 2004/261 endgültig). Dieser Bericht weise darauf hin, dass eine Betrachtung der vorhandenen Probleme speziell unter Wettbewerbsgesichtspunkten erforderlich sei. Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang insbesondere auch auf die Kommissionsentscheidung "Simulcasting" vom 08.12.2002.

Nach der Rechtsprechung des EuGH verstießen Weigerungen nationaler Verwertungsgesellschaften, Gesamtverträge mit Gesellschaften aus anderen EU-Staaten abzuschließen, damit grundsätzlich gegen europäisches Recht, wobei relevant insbesondere Verstöße gegen Art. 12 und Art. 81 sowie 82 EG-Vertrag seien. Unternehmen seien nach der Rechtsprechung des EuGH auch unmittelbar den Regelungen der Art. 81 und 82 EG-Vertrag unterworfen und müssten sich notfalls bei entgegenstehenden nationalen Rechtsvorschriften sogar über diese hinwegsetzen.

Die Beklagte habe sich im Verfahren vor dem Schiedsgericht strikt geweigert, Wahrnehmungsverträge über nicht deutsches Musikrepertoire mit ausländischen Gesellschaften abzuschließen. Sie habe sich darauf berufen, der in § 12 UrhWG enthaltene Abschlusszwang regle rein deutsche Sachverhalte, auf französische Nutzer sei die Vorschrift nicht anzuwenden. Diese Auffassung verstoße jedoch eindeutig gegen das, das gesamte europäische Recht beherrschende, Diskriminierungsverbot. Sie sei deshalb nicht haltbar. Auch eine Ausnahme vom Kontrahierungszwang sei nicht gegeben. Die insoweit fehlende Kontrolle reiche für eine Ausnahmeregelung nicht aus. Da die S eine doppelt so hohe Vergütung beanspruche, entsprächen die Wettbewerbsbedingungen nicht dem Markt.

Die von der Beklagten behaupteten angeblich gebietsschützenden Exklusivverträge verstießen darüber hinaus auch gegen allgemeines Recht.

Hinsichtlich des englischen Repertoires sei eine Gebietsschutzklausel unzulässig, da sie zu einer Abschottung führe. Im Hinblick auf § 17 Abs. 2 UrhG sei eine Nutzungsbeschränkung auf ein eigenes EU-Land unzulässig. Die von der Beklagten behauptete territoriale Beschränkung in der Verwertung des bei ihr befindlichen umfassenden Repertoires sei unzulässig. Der Kläger verweist in diesem Zusammenhang auf ein Rechtsgutachten des französischen Rechtsanwalts ... vom 22.06.2004 (welches als Anlage K 4 vorgelegt wurde).

Hinsichtlich des amerikanischen Repertoires sei zwar keine internationale Erschöpfung eingetreten, eine Exklusivität sei diesbezüglich jedoch völlig unwahrscheinlich. Im Übrigen gelte das Recht der Gemeinschaft für alle Geschäfte, die die Bedingungen des Binnenmarktes der Gemeinschaft berührten und zwar unabhängig davon, ob der wirtschaftliche Vorgang auf dem Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaats erfolge oder nicht.

Jedenfalls sei Art. 82 EG-Vertrag verletzt. Entgegen der Auffassung der Schiedsstelle komme es nicht darauf an, ob die Beklagte auf dem französischen Markt eine marktbeherrschende Stellung einnehme. Entscheidend sei, dass die jeweiligen nationalen Verwertungsgesellschaften auf den nationalen Märkten Monopolstellungen inne hätten und auf diese Weise wegen des fehlenden nationalen Wettbewerbs in der Lage seien, aufgrund gleichgerichteter Interessenlage die von der Beklagten behaupteten angeblichen Exklusivverträge mit Gebietsschutzklauseln abzuschließen. Ergänzend wird auf die Ausführungen auf Seite 15 f. im Schriftsatz vom 27.05.2005 (Bl. 57 f. d.A.) Bezug genommen.

Die Beklagte sei somit gemäß § 12 UrhWG verpflichtet, mit dem Kläger einen Gesamtvertrag abzuschließen.

Ein rechtsgestaltendes Urteil sei auch aufgrund einer Feststellungsklage denkbar. Die Leistungsklage würde - im Gegensatz zur Feststellungsklage - dem Senat die Möglichkeit eines Grundurteils eröffnen. Ein Feststellungsbegehren sei, was die inhaltliche Bestimmtheit anbetrifft, an geringere Voraussetzungen geknüpft. Der Kläger könne eine genauere Bestimmung jedoch nicht vornehmen, weil er mit der Beklagten noch nie einen Wahrnehmungsvertrag abgeschlossen habe und auch sonst keine Kenntnis hätte, welchen konkreten Inhalt ein Wahrnehmungsvertrag habe. Die Parteien stritten in erster Linie um die grundsätzliche Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Wahrnehmungsvertrages. Es gehe daher den Parteien darum, zu klären, ob das Wahrnehmungsgesetz in diesem Fall überhaupt anwendbar sei.

Im vorliegenden Fall komme es nicht darauf an, dass nur Vereinigungen einen Anspruch auf Abschluss eines Gesamtvertrags geltend machen könnten, deren Mitglieder nach dem deutschen Urhebergesetz geschützte Werke nutzten. Im vorliegenden Fall gehe es nämlich nicht um Urheberrecht, sondern um die Nutzung von Verwertungsrechten, die die Beklagte nach ihrem eigenen Vortrag inne habe und zwar für das EU-Land Frankreich, also einem zum gemeinsamen europäischen Markt gehörenden Territorium.

Mit der am 21.12.2004 eingegangenen Klage vom 20.12.2004 begehrte der Kläger zunächst die Feststellung zur Verpflichtung des Abschlusses eines Gesamtvertrags unter Nennung gewisser Parameter und darüber hinaus die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, dem Kläger sämtlichen Schaden zu ersetzen, der dadurch entstanden sei, dass die Beklagte sich ab 01.01.2001 beharrlich geweigert habe, mit dem Kläger einen Gesamtvertrag abzuschließen.

Dieser Schadensersatzfeststellungsanspruch wurde mit Schriftsatz vom 01.03.2006, eingegangen am gleichen Tage, zurückgenommen.

Der Kläger beantragt zuletzt:

I. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, mit dem Kläger über von ihr wahrgenommene Rechte und Ansprüche von Urhebern einen Gesamtvertrag zu angemessenen Bedingungen abzuschließen. Dieser Vertrag soll inhaltlich durch folgende Eckpunkte bestimmt werden:

1. Der Vertrag gilt für ein Jahr, beginnend mit dem 01.04.2006.

2. Der Vertrag hat Gültigkeit im Staat Frankreich (europäischer Teil).

3. Das Repertoire umfasst internationale U-Musik, insbesondere also U-Musik aus den USA und England, soweit sie sich zur Aufführung in Diskotheken eignet.

4. Nutzungsart ist das Abspielen und Aufführen von im Handel erhältlichen Tonträgern in Diskotheken, ohne Zwischenschaltung eines weiteren Tonträgers.

5. Unmittelbar nutzungsberechtigt sind die verantwortlichen Betreiber und deren Hilfskräfte in französischen Diskotheken, die Mitglieder des Klägers sind.

II. Hilfsweise:

Die Beklagte wird verurteilt, mit dem Kläger über die von der Beklagten wahrgenommenen Rechte und Ansprüche von Urhebern einen Gesamtvertrag zu angemessenen Bedingungen abzuschließen. Dieser Vertrag soll inhaltliche durch folgende Eckpunkte bestimmt werden:

1. Der Vertrag gilt für ein Jahr, beginnend mit dem 01.04.2006.

2. Der Vertrag hat Gültigkeit im Staat Frankreich (europäischer Teil).

3. Das Repertoire umfasst internationale U-Musik, insbesondere also U-Musik aus den USA und England, soweit sie sich zur Aufführung in Diskotheken eignet.

4. Nutzungsart ist das Abspielen und Aufführen von im Handel erhältlichen Tonträgern in Diskotheken, ohne Zwischenschaltung eines weiteren Tonträgers.

5. Unmittelbar nutzungsberechtigt sind die verantwortlichen Betreiber und deren Hilfskräfte in französischen Diskotheken, die Mitglieder des Klägers sind.

6. Die Bestimmung des Preises hat durch das Gericht zu erfolgen.

Die Beklagte beantragt:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Beklagte ist der Auffassung, dem Kläger fehle bereits die Aktivlegitimation. Der Kläger sei keine Vereinigung im Sinne von § 12 UrhWG. Die Beklagte sei zum Abschluss von Gesamtverträgen nur mit Vereinigungen verpflichtet, deren Mitglieder nach dem deutschen Urhebergesetz geschützte Werke oder Leistungen nutzten. Diese Voraussetzungen seien nicht erfüllt. Dies ergebe sich schon aus Art. II. und Art. IX. Nr. 2. der Satzung des Klägers. § 12 UrhWG regle rein deutsche Sachverhalte, schon aus Kompetenzgründen handle es sich daher um eine rein innerstaatliche Regelung.

Mit der Schiedsstelle ist die Beklagte der Auffassung, dass die Anwendbarkeit deutschen Rechts im vorliegenden Fall zu verneinen sei. Insoweit wird auf die Ausführungen auf Seiten 4 ff. der Klageerwiderung vom 14.03.2005 (Bl. 22 ff. d.A.) sowie auf die Darstellung im Schriftsatz vom 12.07.2005, Seite 3 ff. (Bl. 71 ff. d.A.), verwiesen. Ebenfalls mit der Schiedsstelle ist die Beklagte der Auffassung, dass nach dem ihrer Ansicht nach anwendbaren französischem Recht kein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines Gesamtvertrags mit der Beklagten bestehe (a.a.O., Seite 6 - Bl. 24 d.A.).

Ein Anspruch des Klägers nach § 12 UrhWG komme schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser Anspruch nur hinsichtlich der von der Beklagten wahrgenommenen Rechte überhaupt möglich sei. Solche Rechte könnten nur solche sein, die nach dem deutschen Urheberrechtsgesetz geschützt seien. Hierunter fielen insbesondere nicht amerikanische und englische Titel. Die Beklagte sei nicht berechtigt, die Vermarktung amerikanischer und englischer Titel im Ausland wahrzunehmen. Der Beklagten würden nur die Rechte für die Nutzung in Deutschland, nicht aber die Rechte für die Nutzung im Ausland übertragen. Die Beklagte könne vor diesem Hintergrund Gesamtverträge auch nur innerhalb Deutschlands schließen.

Auch die Europäische Kommission gehe in ihrer Mitteilung über die Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten im Binnenmarkt (a.a.O.) davon aus, dass Verwertungsgesellschaften als einzige in ihrem Tätigkeitsfeld befugt seien, die betroffenen Rechte wahrzunehmen. Damit bestreite nicht einmal die Kommission, dass Urheberrechte in Frankreich allein von der französischen Verwertungsgesellschaft S Urheberrechte in Deutschland alleine von der G wahrgenommen werden würden. Die Beklagte könne daher keine Urheberrechte in Frankreich wahrnehmen.

Der Beklagten sei der Abschluss eines Gesamtvertrags mit dem Kläger auch nicht zuzumuten. In Rechtsprechung und Literatur sei anerkannt, dass einer Verwertungsgesellschaft der Abschluss eines Gesamtvertrags jedenfalls dann nicht zugemutet werden könne, wenn dieser zu keiner Verwaltungsvereinfachung führe, sondern im Gegenteil durch den Abschluss für die Verwertungsgesellschaft höhere Kosten entstünden. Bezüglich der weiteren Ausführungen hierzu wird auf die Seiten 9 ff. der Klageerwiderung (Bl. 27 ff. d.A.) verwiesen. Soweit der Kläger sich diesbezüglich auf die Möglichkeit von Kontrollmechanismen berufe, seien diese entweder aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich oder jedenfalls mit erheblichen Mehrkosten verbunden.

Der Kläger könne einen Anspruch auf Abschluss eines Gesamtvertrags auch nicht aufgrund eines Verstoßes gegen Art. 12 EG herleiten. Insoweit wird auf die Ausführungen auf den Seiten 11 f. der Klageerwiderung (Bl. 29 f. d.A.) sowie auf die Darstellung auf den Seiten 9 f. im Schriftsatz vom 12.07.2005 (Bl. 77 f. d.A.) verwiesen.

Ein Anspruch könne auch nicht aus Art. 81 EG wegen vermeintlich kartellrechtlicher Unwirksamkeit der zwischen den nationalen Verwertungsgesellschaften geschlossenen Gegenseitigkeitsverträge hergeleitet werden.

Zum einen ergebe sich als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen Art. 81 EG kein Kontrahierungszwang. Zum anderen genügten hierzu jedenfalls nicht die bloßen Rechtsausführungen der Klägerin zum Urteil des EuGH in dem Rechtsstreit Tournier bzw. zur Mitteilung der Kommission bezüglich der Wahrnehmung von Urheberrechten und verwandten Schützrechten im Binnenmarkt vom 16.04.2004.

Richtig sei vielmehr, dass der EuGH die zwischen den nationalen Verwertungsgesellschaften geschlossenen Gegenseitigkeitsverträge im Grundsatz ausdrücklich als zulässig anerkannt habe. Die Klägerin treffe die Darlegungs- und Beweislast dafür, dass der Aufbau eines Kontrollsystems, wie es in der Entscheidung Tournier angesprochen sei, nicht notwendig sei. Die Entscheidung "Simulcasting" betreffe einen Sonderfall, der nicht verallgemeinerungsfähig sei.

Jedenfalls dann, wenn die Gegenseitigkeitsverträge zwischen den nationalen Verwertungsgesellschaften rechtswidrig seien, wären diese zivilrechtlich nichtig. Dies würde sodann bedeuten, dass die Beklagte über keinerlei Rechte für die Verwertung von ausländischem Liedgut verfügen würde. Es wäre der Beklagten in einem solchen Fall subjektiv unmöglich, dem Kläger insbesondere US-amerikanisches und englisches Liedgut zur Verfügung zu stellen. Der Vortrag des Klägers zur Art. 81 EG stehe daher seinem eigenen Rechtsschutzziel entgegen.

Zu Recht komme die Schiedsstelle zum Ergebnis, dass der Kläger gegen die Beklagte auch keinen kartellrechtlichen Anspruch aus Art. 82 EG auf Abschluss eines Gesamtvertrags habe. Zum einen habe der Kläger schon nicht dargelegt, dass die Beklagte ein marktbeherrschendes Unternehmen im Sinne der Vorschriften des europäischen Kartellrechts sei. Zum anderen fehle es im Rahmen des Art. 82 EG auch an einer relevanten marktbeherrschenden Stellung der Beklagten. Die Beklagte könne allenfalls für die Verwaltung von Verwertungsrechten in Deutschland beherrschend sein. Die Verweigerung des Abschlusses eines Gesamtvertrags mit dem Kläger wirke sich demgegenüber nicht in Deutschland aus.

Im Übrigen müsse nicht die Beklagte beweisen, dass es Exklusivverträge zwischen ihr und den Urhebern gebe, sondern der Kläger müsse darlegen und beweisen, dass die Beklagte Urheberrechte für die Nutzung in Frankreich wahrnehme.

Im Ergebnis verlange der Kläger nichts anderes, als dass die Beklagte die über ihrer eigenen Gebühr liegenden Gebühren der S rechtfertigen solle. Faktisch wolle sich der Kläger damit im Ergebnis gegen die Tarifhöhe der S beschweren.

Es sei auch nicht rechtsmissbräuchlich im Sinne von Art. 82 EG, wenn die Beklagte den Abschluss eines Gesamtvertrags mit dem Kläger ablehne. Insoweit wird auf die Ausführungen auf den Seiten 17 ff. der Klageerwiderung (Bl. 35 ff. d.A.) sowie auf die Ausführungen auf Seite 13 ff. im Schriftsatz vom 12.07.2005 (Bl. 81 ff. d.A.) verwiesen.

Der Kläger könne auch nicht § 17 Abs. 2 UrhG zur Begründung seines Anspruchs auf Abschluss eines Gesamtvertrags heranziehen. Diese Vorschrift führe nicht zu einem Kontrahierungszwang (Klageerwiderung Seiten 12 f. - Bl. 30 f. d.A.).

Das vom Kläger vorgelegte Privatgutachten sei zum Teil rechtlich nicht relevant, widerspreche der EuGH-Rechtspreehung und bestätige im Übrigen den von dem Kläger geltend gemachten Anspruch auch nicht.

Das Oberlandesgericht München sei für den Klageantrag I. sachlich unzuständig, denn § 16 Abs. 4 Satz 1 UrhWG beziehe sich lediglich auf den Abschluss eines Gesamtvertrags im Sinne von § 12 UrhWG. Dieser betreffe jedoch Gesamtverträge über die Nutzung von nach deutschem Urheberrechtsgesetz geschützten Werken. Vorliegend gehe es jedoch nicht um eine Nutzung von nach deutschem Urheberecht geschützten Werken. Der Kläger trage selbst vor, dass er in erster Linie am amerikanischen und englischen U-Musikrepertoire interessiert sei. Dieses Repertoire unterliege aber nicht dem deutschen Urheberechtsgesetz. Zudem mache der Kläger eine Nutzung in Frankreich geltend. Für ein solches Begehren könne das deutsche Urheberrechtsgesetz aufgrund des Territorialitätsprinzips keine Geltung beanspruchen. Mit dieser Problematik habe sich die Schiedsstelle nicht ausreichend auseinandergesetzt. Für Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Nutzung geschützter Werke außerhalb Deutschlands sei weder die Schiedsstelle noch das Oberlandesgericht München zuständig.

Tatsächlich beziehe sich der Kläger nicht auf § 12 UrhWG, sondern ausschließlich auf Gemeinschaftsrecht. § 16 Abs. 4 Satz 1 UrhWG sei auf gemeinschaftsrechtliche Anspruchsgrundlagen für den Abschluss eines Gesamtvertrags aber nicht anwendbar.

Die Beklagte verfüge über ein gesetzgeberisch gewelltes Monopol für die Vermarktung von Verwertungsrechten in der Bundesrepublik Deutschland. Der deutsche Gesetzgeber habe Verwertungsgesellschaften in § 30 GWB ausdrücklich vom Kartellverbot des § 1 GWB befreit. Das Monopol der Beklagten könne vom Kläger nicht deswegen als rechtswidrig betrachtet werden, weil die französische Verwertungsgesellschaft höhere Preise verlange als die Beklagte.

Weiterhin rügt die Beklagte eine ordnungsgemäße Klageerhebung. Es sei insbesondere unzulässig, lediglich zu beantragen, einen Gesamtvertrag abzuschließen, der inhaltlich durch einige Eckpunkte bestimmt werde. Im Antrag sei vielmehr der vollständige Gesamtvertrag wiederzugeben.

Das Oberlandesgericht München setze zwar den Inhalt des Gesamtvertrags insbesondere die Art und die Höhe der Vergütung nach billigem Ermessen fest. Eine solche Festsetzung sei jedoch nur dann möglich, wenn der Kläger dem Gericht die hierfür notwendigen Anhaltspunkte darlege, was bislang unterblieben sei. Das Gericht könne den Inhalt eines Gesamtvertrags nicht ins Blaue hinein festsetzen, ohne dass zumindest die Größenordnung der verlangten Vergütung vorgetragen werde. Der Kläger könne sich in diesem Zusammenhang auch nicht auf das Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.04.2001 (NJW 2002, 603) berufen. Zum einen habe der dortige Kläger ganz konkrete Vorschläge für einen Gesamtvertrag zur Entscheidung unterbreitet, zum anderen bedeute allein die Tatsache, dass das Oberlandesgericht München rechtsgestaltend tätig werde, nicht, dass der Kläger von der Verpflichtung, einen bestimmten Antrag zu stellen, befreit sei. Der unbestimmte Antrag des Klägers versetze das Gericht erst gar nicht in die Lage, überhaupt rechtsgestaltend tätig werden zu können.

Der Feststellungsantrag zu I. sei auch deshalb unzulässig, da er von vornherein nicht geeignet sei, das Rechtsschutzziel des Klägers zu erreichen. Ein rechtsgestaltendes Urteil könne mit einem bloßen Feststellungsbegehren nicht erreicht werden.

Schließlich sei eine Feststellungsklage auch subsidiär gegenüber einer Leistungs- oder Gestaltungsklage. Ein Leistungsurteil sei von einem Gestaltungsurteil auch zu unterscheiden. Jedenfalls scheide ein Leistungs- bzw. Gestaltungsantrag bereits deshalb aus, weil die darin festzusetzende Vergütung unklar sei. Die Unkenntnis von der in einem Gesamtvertrag konkret festzulegenden Vergütung sei kein Grund, einen Feststellungsantrag und nicht einen Gestaltungsantrag zu stellen.

Mit Verfügung vom 30.12.2004 wurden die Verfahrensakten Sch-Urh 25/01 der Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt beigezogen.

Der Senat hat den Parteien unter dem 07.07.2005 sowie unter dem 02.02.2006 Hinweise erteilt. In diesen hat er seine Auffassung zur Sach- und Rechtslage ausführlich dargestellt. Bezüglich deren Inhalts wird auf die beiden Hinweise (Bl. 67/68 d.A. und Bl. 99/108 d.A.) Bezug genommen. Beide Parteien haben sich zu diesen Hinweisen geäußert.

Bezüglich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Klageschrift vom 20.12.2004 (Bl. 1/15 d.A.) und die sie ergänzenden Schriftsätze vom 27.05.2005 (Bl. 43/64 d.A.), 15.12.2005 (Bl. 84/98 d.A.), 24.02.2006 (Bl. 109/117 d.A.) und 01,03.2006 (Bl. 119/122 d.A.) sowie auf die Klageerwiderung vom 14.03.2005 (Bl. 19/40 d.A.) und die sie ergänzenden Schriftsätze vom 12.07.2005 (Bl. 69/83 d.A.) und 24.02.2006 (Bl. 118 d.A.) insgesamt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Klage ist im Haupt- und im Hilfsantrag unzulässig. Beide Anträge sind darüber hinaus auch unbegründet.

A

Der Hauptantrag ist unzulässig.

Der Hauptantrag (Klageantrag I.), gerichtet auf Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Gesamtvertrags, ist unzulässig.

Mit dem Hauptantrag begehrt der Kläger nach dem eindeutigen Wortlaut der Antragsfassung die Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Gesamtvertrags mit diversen Parametern gemäß § 12 des UrhWG.

Nach dieser Vorschrift sind Verwertungsgesellschaften wie die Beklagte verpflichtet, mit Vereinigungen, deren Mitglieder nach dem Urheberrechtsgesetz geschützte Werke oder Leistungen nutzen öder zur Zahlung von Vergütungen nach dem Urheberrechtsgesetz verpflichtet sind, über die von ihnen wahrgenommenen Rechte und Ansprüche Gesamtverträge zu angemessenen Bedingungen abzuschließen, es sei denn, dass ihnen der Abschluss eines Gesamtvertrags nicht zuzumuten ist.

1. Dieser Antrag ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO unzulässig, da es an einem Feststellungsinteresse fehlt.

Mit dem Verfahren nach §§ 16 Abs. 4 Satz 1, 12 UrhWG soll gewährleistet werden, dass das ausschließlich zuständige Oberlandesgericht München aufgrund des Sachvortrags beider Parteien in rechtsgestaltender Weise den Abschluss eines Gesamtvertrags mit bindender Wirkung nach Durchführung des Verfahrens vor der Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt festsetzt.

Die vom Kläger begehrte Feststellung, nämlich die Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Gesamtvertrags, ergibt sich inhaltlich grundsätzlich bereits aus dem Gesetzestext und bedarf nicht einer gerichtlichen Feststellung. Die Subsumtion unter den Gesetzestext kann im Rahmen eines konkret festzusetzenden Antrags erfolgen, wobei hiermit dann inzident die Prüfung verbunden ist, inwieweit die Beklagte überhaupt zum Abschluss eines solchen Vertrages verpflichtet ist. Sinn und Zweck des § 12 UrhWG ist nicht die abstrakte Feststellung der Verpflichtung zum Abschluss eines Gesamtvertrags, sondern die - rechtsgestaltende - Festsetzung eines konkreten Vertrages mit Bindungswirkung für die Parteien.

Das Feststellungsbegehren des Klägers scheitert daher schon an der Subsidiarität der Feststellungsklage, denn der Kläger ist aus Sicht des Senats verpflichtet, im Wege eines Gestaltungsantrags das Gericht durch entsprechenden Sachvortrag und nach Anhörung der Beklagten in die Lage zu versetzen, überhaupt rechtsgestaltend tätig zu werden.

Dem Kläger ist es aus Sicht des Senats auch ohne weiteres möglich, nicht nur auf die begehrte Feststellung, sondern auf Abschluss eines konkreten Gesamtvertrags zu klagen. Er kann sich diesbezüglich nicht darauf berufen, ihm seien Inhalt und Abschluss von Gesamtverträgen generell unbekannt, denn es ist der Kläger, der von der Beklagten im Wege des Kontraktionszwangs den Abschluss eines solchen Vertrages verlangt. Es ist daher seine Sache, sich insoweit vor Beginn eines entsprechenden Verfahrens vor der Schiedsstelle und dem Gericht über entsprechende Verträge und sein genaues Begehren kundig zu machen und einen konkreten Gesamtvertrag vorzuschlagen, der sodann nach Einholung der Stellungnahme der beklagten Partei durch das Gericht, gegebenenfalls mit Modifikationen, im Wege eines rechtsgestaltenden Urteils mit Rechtsverbindlichkeit für beide Parteien festgesetzt wird. Keinesfalls kann sich der Kläger auf den Standpunkt stellen, das Gericht habe von sich aus einen Gesamtvertrag vorzuschlagen oder die Beklagte sei verpflichtet, einen Vertrag, den sie von vornherein ablehnt, vorzuschlagen, denn der Beibringungsgrundsatz ist im Verfahren nach § 16 Abs. 4 Satz 2 UrhWG nicht aufgehoben (Dreier/Schulze, UrhG, Kommentar, 2. Aufl., § 16 Rn. 29).

Dies hat zur Folge, dass der Kläger auf Abschluss eines konkreten Gesamtvertrags klagen muss. Die vom Kläger zitierte Rechtsprechung in NJW 2002, 603, steht dieser Ansicht nicht entgegen, denn auch in diesem Verfahren wird vom dortigen Kläger ein konkreter Vertrag vorgeschlagen. Eine Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dahingehend, dass auf entsprechenden Feststellungsantrag bzw. ohne Gestaltungsantrag der Senat von sich den Inhalt (essentialia negotii) eines vom Kläger begehrten Gesamtvertrags vorschlagen müsse bzw. von sich aus die entsprechenden Ermittlungen anzustellen habe, um überhaupt in die Lage versetzt zu werden, einen Gesamtvertrag mit Rechtsverbindlichkeit festzustellen, ist dem Senat nicht bekannt und würde faktisch die Begründung des Amtsermittlungsgrundsatzes im zivilprozessualen Verfahren bedeuten.

Der Kläger vermengt in diesem Zusammenhang auch die Frage, ob im Wege der Feststellungsklage die Abschlussverpflichtung der Beklagten festgestellt werden kann, mit der Frage, inwieweit das Gericht von sich aus rechtsgestaltende Elemente zu ermitteln hat. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall für die Frage des Preises, die im Hauptantrag des Klägers nicht einmal Erwähnung findet. Wenn der Kläger vorträgt, er begehre den Abschluss eines entsprechenden Gesamtvertrags vor dem Hintergrund, dass die französische Verwertungsgesellschaft S die doppelten Gebühren wie die Beklagte für sich in Anspruch nehme, ist es für den Senat nicht verständlich, warum hieraus nicht entsprechende Preisvorstellungen des Klägers ihre Begründung finden können.

2. Der Mangel eines bestimmten Gestaltungsantrags stellt darüber hinaus eine Verletzung des Bestimmtheitsgebots gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO dar.

Auch im Rahmen eines - aus Sicht des Senats bereits mangels Feststellungsinteresses unzulässigen - Feststellungsbegehrens ist es unerlässlich, wenigstens grob einzelne bestimmte Punkte festzulegen, die Inhalt und Bestandteil des begehrten Gesamtvertrags sein sollen.

Diesen Anforderungen werden einzelne Punkte des Klageantrags I. nicht gerecht.

a) In Ziffer I. 3. begehrt der Kläger als einen Fixpunkt, dass der Gesamtvertrag das Repertoire internationaler "U-Musik" umfassen soll, insbesondere also "U-Musik" aus den USA und England, soweit sie sich zur Aufführung in Diskotheken eignet.

Die Bezeichnung "U-Musik" ist aus Sicht des Senats in dieser Form nicht geeignet, ausreichend deutlich abzugrenzen (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO), welche Musik nunmehr wesentlicher Geschäftsgegenstand eines Gesamtvertrags sein soll. Die vom Kläger in seinem Sachvortrag hierzu gegebene Erklärung, es handle sich insoweit im Gegensatz zu sog. E-Musik um das so bezeichnete Repertoire, ist aus Sicht des Senats nicht geeignet, eine Klarstellung herbeizuführen. Hinzu kommt, dass im zweiten Satzteil der Antragstellung "soweit sie sich zur Aufführung in Diskotheken eignet" vollkommen unklar ist, nach welchen Kriterien sich eine bestimmte Musik zur Aufführung in Diskotheken eignen soll. Der Senat verkennt zwar nicht, dass sich eine genauere Bestimmung in einem Gesamtvertragswerk finden könnte, als Eckpunkt eines abzuschließenden Gesamtvertrags aber einen derart unbestimmten Parameter zu übernehmen, kann jedoch auch bei Anerkennung des bloßen Eckpunktcharakters dieses Punktes nicht überzeugen.

Der Gesamtvertrag hat den Sinn, den Mitgliedern der Vereinigung und auch der Verwertungsgesellschaft bestimmte Vorteile gegenüber den Einzelverträgen nach § 11 UrhWG zu ermöglichen (vgl. Dreier/Schulze, a.a.O., § 12 UrhWG, Rn. 2).

Es ist hier aber nicht ersichtlich, welche Regelung der Gesamtvertrag bezüglich U-Musik enthalten soll und wie und wann diese zur Aufführung in einer Diskothek geeignet sein soll.

Aus Sicht des Senats ist der Klageantrag I. 3. daher nicht nur im Hinblick darauf, dass ein Gestaltungsantrag vollständig fehlt, sondern auch im Rahmen eines Feststellungsantrags, so man ihn denn als zulässig erachtet, in jedem Fall zu unbestimmt.

b) Der Klageantrag ist auch im Hinblick darauf, dass jegliche Preisvorstellungen fehlen, zu unbestimmt.

Wie unter a) ausgeführt, soll ein Gesamtvertrag sowohl den Mitgliedern der Vereinigung als auch der Verwertungsgesellschaft bestimmte Vorteile gegenüber den Einzelverträgen nach § 11 UrhWG ermöglichen, wozu insbesondere Mengenrabatte und Verwaltungsvereinfachung zu zählen sind. Dies bedeutet, dass gerade die Preisgestaltung in aller Regel ein wesentlicher - wenn nicht der wesentliche - Punkt bei Abschluss eines Gesamtvertrags ist. Die Preisgestaltung der ... ist immerhin Motiv des Klägers für das vorliegende Verfahren.

Der Kläger vertritt hierzu die Auffassung, aufgrund des Umstandes, dass ihm eine konkrete Preisvorstellung nicht möglich sei, sei es Aufgabe des Gerichts, eine entsprechende Preisvorstellung zu treffen. Er habe daher zunächst davon abgesehen, sich dazu überhaupt zu äußern.

Wie bereits oben unter 1.1. festgestellt, ist es Sache des Klägers, entsprechende Anhaltspunkte vorzubringen, die das Gericht überhaupt in die Lage versetzen, eine Preisbestimmung rechtsgestaltend vorzunehmen. Wenn der Kläger, wie im vorliegenden Fall, in die Eckpunkte seines Klageantrags nicht einmal den Ansatz einer Preisgestaltung aufnimmt, kann ein derartiger Antrag nicht dem Bestimmtheitsgebot des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügen, denn gerade der Kernpunkt und wesentliche Bestandteil eines Gesamtvertrags fehlt in diesem Fall.

Da der Preis als Kernbestandteil des Gesamtvertrags sich auf den gesamten Abschluss eines Gesamtvertrags auswirkt, hat das Fehlen jeglichen Preisparameters aus Sicht des Senats zur Folge, dass der Antrag insgesamt unzulässig wird, denn der Preis wirkt sich nahezu auf alle weiteren Bestimmungen eines Gesamtvertrags aus.

Der Hauptantrag ist damit unzulässig.

Der Hauptantrag ist auch unbegründet.

Insoweit wird auf die Ausführungen unten unter C verwiesen.

B

Der Hilfsantrag ist ebenfalls unzulässig.

1. Mangels näherer Erläuterung durch den Kläger geht der Senat davon aus, dass als innerprozessuale Bedingung für die Stellung des Hilfsantrags die Unzulässigkeit bzw. Unbegründetheit des Hauptantrags angesehen werden sollen.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Entscheidungszuständigkeit des Senats begründet, denn im Ergebnis macht der Kläger einen Anspruch aus § 12 UrhWG im Verfahren nach § 16 Abs. 4 Satz 1 UrhWG geltend.

2. Der Klageantrag nach dem Hilfsantrag ist aber ebenfalls unbestimmt im Sinne von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

a) Nach den Vorstellungen des Klägers handelt es sich beim Hilfsantrag um die Stellung eines konkreten Antrags auf Abschluss eines Gesamtvertrags nach § 12 UrhWG.

Dieser Rechtsansicht kann - wenn überhaupt - nur mit großen Bedenken beigetreten werden, denn im Hinblick auf die Komplexität der dem Senat bekannten Gesamtverträge erscheint diese Auffassung eher weniger nahe liegend. Ein Gesamtvertrag auf Basis eines dem Hilfsantrag folgenden "Gestaltungsurteils" wäre aus Sicht des Senats kaum durchführbar.

b) Selbst wenn man bei dieser Antragstellung jedoch von einem konkreten Vorschlag eines Gesamtvertrags ausgehen will, bleibt es bei der oben unter A getroffenen Feststellung, dass ein wesentlicher Bestandteil, nämlich der Preis, vollständig fehlt.

Zwar hat der Kläger in der mündlichen Verhandlung vom 09.03.2006 seinen Klageantrag Ziffer II. um eine Nr. 6 dahingehend erweitert, dass der Preis und dessen Festsetzung durch das Gericht zu erfolgen haben, dies ist indes nicht ausreichend, um dem Klageantrag den Makel der Unbestimmtheit zu nehmen.

Es liegt in der Natur der Sache, dass bei Abschluss von Gesamtverträgen der Preis - wie bereits oben dargestellt - eine wesentliche Rolle spielt. Dass dieser Preis im Ergebnis sodann zusammen mit dem gesamten weiteren Inhalt des Gesamtvertrags durch das Gericht rechtsgestaltend festgesetzt ist, ergibt sich aus der Regelung in § 12 UrhWG.

Wie oben ebenfalls festgestellt, bedarf es der Anhaltspunkte dafür, wie die Preisfeststellung durch das Gericht überhaupt erfolgen soll. Hierfür fehlt jeglicher Vortrag der Klagepartei. Der Kläger kann sich in diesem Zusammenhang - wie bereits ebenfalls oben ausgeführt - nicht darauf beschränken, auszuführen, er kenne sich mit Preisen nicht aus, denn es ist der Kläger, der den Abschluss eines Gesamtvertrags - wegen doppelter Gebühren der ... - begehrt. Er muss daher seine Vorstellungen auch im Rahmen seines "Gestaltungsantrags" einbringen und kann sich nicht darauf zurückziehen, die Beklagte oder das Gericht mögen entsprechende Angebote machen. Dies ist schon deshalb nicht der Fall, weil weder der Beklagten noch dem Gericht zugemutet werden kann, zu erkennen, welche genauen Vorstellungen der Kläger bei Abschluss des Gesamtvertrags insbesondere hinsichtlich der Preisgestaltung hat.

c) Die rechtlichen Überlegungen oben unter A zum Klageantrag I. 3. gelten entsprechend für den Klageantrag II. 3.

3. Die Beantwortung der Frage, inwieweit für den Klageantrag II. ein weiteres Verfahren vor der Schiedsstelle durchzuführen wäre (§ 16 Abs. 1 UrhWG), wenn man von einem konkreten Gestaltungsantrag ausgeht, kann dahinstehen, denn der Klageantrag ist bereits aus den unter 2. genannten Gründen unzulässig.

Der Hilfsantrag ist auch unbegründet.

Insoweit wird auf die Ausführungen unten unter C verwiesen.

C

Sowohl der Hauptantrag als auch der Hilfsantrag sind darüber hinaus jedenfalls unbegründet.

Dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Abschluss eines Gesamtvertrags nach § 12 UrhWG nicht zu.

1. Der Kläger ist nicht aktivlegitimiert.

Nach § 12 UrhWG kann der Anspruch auf Abschluss eines Gesamtvertrags nur von Vereinigungen geltend gemacht werden, deren Mitglieder nach dem Urheberrechtsgesetz geschützte Werke oder Leistungen nutzen oder zur Zahlung von Vergütungen nach dem Urheberrechtsgesetz verpflichtet sind.

Dies hat zur Folge, dass der Kontraktionszwang nur gegenüber Vereinigungen besteht, deren Mitglieder nach dem deutschen Urhebergesetz geschützte Werke nutzen.

Ausweislich seines Sachvortrags handelt es sich beim Kläger im Wesentlichen um eine Vereinigung von Diskothekenbetreibern, die lediglich in Frankreich dort urheberrechtlich geschützte Werke nutzen wollen (vgl. auch die Klageanträge I. Nr. 2 und II. Nr. 2., wonach die Geltung des begehrten Gesamtvertrags auf den europäischen Teil Frankreichs beschränkt sein soll). Diese Werke sind in Frankreich jedoch nicht nach dem deutschen Urheberrecht geschützt.

Der Senat hat mit Verfügung vom 30.12.2004 die Verfahrensakten der Schiedsstelle beim Deutschen Patent- und Markenamt mit dem Geschäftszeichen Sch-Urh 25/01 beigezogen. Auf Bl. 69 dieser Akte befindet sich eine Übersetzung der Satzung des Klägers. Dort heißt es in Art. II., dass Zweck des Verbandes die Förderung der musikalischen Schöpfung durch ihre Verbreitung im Publikum, die Bekanntmachung der Neuheiten der Schallplattenindustrie und die Entfaltung der französischen Platten zu unterstützen und zu begünstigen ist sowie die Förderung und Verteidigung aller Reformen und Verbesserungen der geltenden Gesetzgebung, deren Notwendigkeit sich zeigen sollte, bei allen kompetenten Stellen. Dies bedeutet, dass schon vom Satzungszweck her es nicht Sache des Klägers ist, seine Mitglieder beim Abschluss von Gesamtverträgen für die Nutzung von Werken zu vertreten, die Nutzungen nach dem deutschen Urheberrechtsgesetz vornehmen. Anhaltspunkte dafür, dass dies der Fall sein könnte, ergeben sich weder aus dem Vortrag des Klägers oder der Beklagten, noch aus den Umständen.

Damit handelt es sich beim Kläger nicht um eine gesamtvertragsfähige Vereinigung im Sinne von § 12 UrhWG.

2. Die Beklagte ist für einen Anspruch des Klägers auch nicht passivlegitimiert.

Zu Recht hat die Beklagte ausgeführt, dass ein Anspruch nach § 12 UrhWG nur hinsichtlich der von der Beklagten wahrgenommenen Rechte in Betracht kommt.

Solche Rechte können grundsätzlich nur Rechte sein, die nach dem deutschen Urheberrechtsgesetz geschützt sind.

a) Die Beklagte nimmt mit Wirkung für Frankreich weder ein englisches noch ein amerikanisches Repertoire wahr.

Zutreffend weist die Beklagte darauf hin, dass die Vermarktung amerikanischer und englischer Titel im Ausland nicht von ihrer Wahrnehmungsbefugnis umfasst ist. Die Beklagte verfügt nicht originär über die Möglichkeit, diese Nutzungsrechte wahrzunehmen.

Nach dem unwidersprochenen Vortrag der Beklagten werden dieser nur die Rechte für die Nutzung in Deutschland, nicht aber die Rechte für die Nutzung im Ausland übertragen. Die Beklagte kann vor diesem Hintergrund daher, wie sie zu Recht ausführt, Gesamtverträge auch nur für und innerhalb Deutschlands schließen. Denn die Nutzung geschützter Werke im Ausland unterliegt nicht den Vorschriften des Urhebergesetzes.

Die Beklagte ist allenfalls aufgrund eines sog. Gegenseitigkeitsvertrags mit einer ausländischen Verwertungsgesellschaft zur Verwaltung und zum Einzug im Gegenseitigkeitsprinzip im Inland berechtigt ist. Solche Gegenseitigkeitsverträge sind allgemein üblich, um dem Territorialitätsprinzip Rechnung zu tragen und um überhaupt einen effektiven Urheberrechtsschutz zu gewährleisten (Dreier/Schulze, a.a.O., vor § 1 UrhWG, Rn. 18; Loewenhein/Melichar, Handbuch des Urheberrechts, § 45 Rn. 20). Warum die Beklagte aus einem solchen Gegenseitigkeitsvertrag berechtigt sein sollte, Nutzungsrechte auch für das EU-Ausland - weiter - zu überlassen, ist weder vorgetragen noch verständlich. Die Beklagte kann nur übertragen, was ihr tatsächlich übertragen wurde und was sie berechtigterweise weiter übertragen darf. Hierfür bleibt die Klägerin jeglichen Sachvortrag schuldig. Es ist auch nicht Sache der Beklagten, darzulegen, dass sie diese Rechte nicht hat oder nicht weitergeben darf, sondern der Kläger muss die Berechtigung der Beklagten darlegen und beweisen.

Ebenso zutreffend hat auch schon die Schiedsstelle in ihrer Entscheidung darauf hingewiesen (K 2 - dort Seite 11), dass selbst bei Unwirksamkeit der Gegenseitigkeitsvereinbarungen gemäß Art 81 EG sich nicht die Folge ergäbe, dass die Beklagte nunmehr auch die Rechte für Frankreich geltend machen könnte.

Damit scheidet der Zwang zum Abschluss eines Gesamtvertrags für dieses Repertoire, welches vom Kläger als eigentliches Klageziel deklariert wurde, schon daran, dass die Beklagte diese Rechte nicht wahrnimmt.

b) Auch bezüglich möglicher Rechte am deutschen Repertoire ergibt sich für den EU-Staat Frankreich kein Abschlusszwang der Beklagten.

aa) Nach der Antragstellung des Klägers erscheint bereits fraglich, ob diese Rechte überhaupt begehrt werden, denn nach Ziffer I. 3. werden nur englische und amerikanische U-Musik beansprucht. Der Senat geht, obwohl eine Klarstellung trotz des Senatshinweises von Klageseite aus nicht erfolgt ist, davon aus, dass auch Rechte deutscher Urheber für die Nutzung der geschützten Werke in Frankreich begehrt werden.

Die Beklagte ist aufgrund eines sog. Berechtigungsvertrags zur Wahrnehmung bestimmter Nutzungsrechte berechtigt (vgl. hierzu Muster Berechtigungsvertrag - einzusehen unter www.gema.de). Diese Wahrnehmung umfasst die Rechte für alle Länder.

Damit ist zwar grundsätzlich denkbar, dass die Beklagte über diese Rechte in bestimmtem Umfang auch für das Ausland verfügen kann, der Kläger begehrt aber nicht die Nutzung deutscher Rechte, sondern die Nutzung der in Frankreich bestehenden Rechte deutscher Urheber.

bb) Zur Wahrnehmung eines effektiven Urheberrechtsschutzes haben die nationalen Verwertungsgesellschaften vielfach so genannte Gegenseitigkeitsverträge geschlossen (vgl. auch Muster Gegenseitigkeitsvertrag - www.gema.de). Diese Verträge haben zur Folge, dass die Verwertungsgesellschaften sich wechselseitig die ihnen von ihren Wahrnehmungsberechtigten übertragenen Rechte zur Wahrnehmung im anderen Staat einräumen (Loewenhein/Melichar, a.a.O., Rn. 21). Sofern der Kläger eine andere Rechteeinräumung behauptet oder andeutet, hat er diese darzulegen und im Bestreitensfalle zu beweisen.

Damit ist gewährleistet, dass die Urheberrechte deutscher Urheber auch im Ausland gewahrt werden. Diese Rechtsgestaltung begegnet unter europarechtlichen Gesichtspunkten keinen Bedenken.

Eine Aufspaltung dahingehend, dass das Territorialprinzip innerhalb der EU praktisch aufgehoben werde, mit der Folge, dass einzelne Vereinigungen - jedenfalls in Deutschland aufgrund des § 12 UrhWG - den Abschluss eines Gesamtvertrags mit jeder nationalen Verwertungsgesellschaft erzwingen könnten, kann weder der europäischen Normsetzung noch der europäischen Rechtsprechung entnommen werden.

Insbesondere ergibt sich aus der vom Kläger vielfach zitierten Entscheidung EuGH - Ministere public ./. Tournier, RS 395/87, nicht, dass Gegenseitigkeitsverträge generell europarechtswidrig seien. Sie sind in der Entscheidung vielmehr unter bestimmten Voraussetzungen sogar ausdrücklich anerkannt. Dass die Beklagte gezwungen wäre, ein eigenes Kontrollsystem aufzubauen, wenn sie zur französischen Verwertungsgesellschaft S Konkurrenz träte und dass damit erhebliche Kontrollkosten verbunden wären, bedarf keiner weiteren Ausführung. Insoweit sind die Anforderungen, die der EuGH an die Zulässigkeit von Gegenseitigkeitsvereinbarungen stellt, aus Sicht des Senats gewahrt (vgl. Leitsatz 4, Abs. 2, Rn. 24 der Entscheidung).

Darüber hinaus liegt es auf der Hand, dass ein effektiver internationaler Urheberrechtsschutz praktisch aufgehoben wäre, wenn die jeweiligen nationalen Rechte durch den Abschluss von Einzelgesamtverträgen aufgesplittet werden würden (a.a.O., Rn. 29).

Damit steht fest, dass die Beklagte, selbst wenn der Kläger diese Rechte begehren sollte, diese nicht mit Wirkung für Frankreich übertragen kann.

3. Auch die kartellrechtlichen Überlegungen des Klägers führen zu keiner anderen rechtlichen Betrachtungsweise.

Mit der im Inland bestehenden Monopolstellung der Beklagten korreliert ihre Abschlussverpflichtung nach § 12 UrhWG.

Damit ist gewährleistet, dass den Bestimmungen aus Art.-81, 82 EG in ausreichendem Maße Rechnung getragen wird. Es erscheint auch fraglich, inwieweit ein Verstoß gegen diese Bestimmungen tatsächlich zu einem Kontrahierungszwang der Beklagten führen könnte.

Der Europäische Gerichtshof hat in der "Tournier"-Entscheidung (a.a.O.) festgestellt, dass eine Abstimmung zwischen Verwertungsgesellschaften nicht zu vermuten ist, wenn sich das Parallelverhalten durch andere Gründe als durch eine Abstimmung erklären lässt. Dies könne insbesondere dann der Fall sein, wenn die Verwertungsgesellschaften der anderen Mitgliedstaaten im Fall eines unmittelbaren Zugangs zu ihren Beständen genötigt wären, in einem anderen Land ein eigenes Verwertungs- und Kontrollsystem aufzubauen (Rn. 24 der Entscheidung).

Die Beklagte hat aus Sicht des Senats ausreichend vorgetragen, dass im Falle der eigenen Wahrnehmung von Rechten deutscher Urheber in Frankreich ein Verwaltungsaufwand erforderlich wäre, der die Unzumutbarkeitsanforderungen der Rechtsprechung des EuGH erfüllt.

Dass die Beklagte in Frankreich eine marktbeherrschende Stellung einnimmt, wird selbst vom Kläger nicht behauptet. Eine marktbeherrschende Stellung der Beklagten in Deutschland ist jedoch für den französischen Markt nicht von Bedeutung.

Ergänzend ist in diesem Zusammenhang auszuführen, dass die Beklagte - wie auch die Schiedsstelle - zu Recht ausführt, dass für den Fall, dass die Gegenseitigkeitsverträge rechtswidrig sein sollten, diese dann zivilrechtlich nichtig wären. Dies würde bedeuten, dass die Beklagte über keinerlei Rechte für die Verwertung von ausländischem Liedgut verfügen würde. Es wäre der Beklagten in einem solchen Fall subjektiv unmöglich, der Klägerin insbesondere US-amerikanisches und englisches Liedgut zur Verfügung zu stellen.

Auch EU-rechtliche Bestimmungen und EU-rechtliche Rechtsprechung können der Beklagten nicht mehr Rechte geben, als sie diese von Urhebern selbst erhalten hat. Rechte die sie jedoch nicht erhalten hat, kann sie auch nicht zur Wahrnehmung bzw. zur Verwertung übertragen.

Da schon die einfach gesetzlichen Voraussetzungen des § 12 UrhWG nicht gegeben sind, sieht der Senat keinen Bedarf für eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof.

Auch das vom Kläger als Anlage K 4 in deutscher Übersetzung vorgelegte Gutachten von ... vom 22.06.2004 kommt nicht zum Ergebnis, dass dem Kläger ein Anspruch gegen die Beklagte aus § 12 UrhWG zusteht. Die in diesem Zusammenhang angestellten rechtlichen Überlegungen, insbesondere. zu den europarechtlichen Bestimmungen und der Rechtsprechung des EuGH, sind für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits im Wesentlichen nicht von Relevanz bzw. - wie oben ausgeführt - anders zu beurteilen.

4. Die Ausführungen zu § 17 Abs. 2 UrhG sind aus Sicht des Senats rechtlich nicht relevant. Es bedarf daher keiner weiteren Ausführungen hierzu.

5. Ein Verstoß gegen Art. 12 EG liegt schon deshalb nicht vor, weil die Beklagte, wie sie zu Recht ausführt, dem Kontrahierungszwang auch gegenüber einer ausländischen Vereinigung unterliegt, solange es um die Nutzung von Rechten in Deutschland geht. Insoweit findet eine Gleichbehandlung von deutschen und ausländischen Vereinigungen statt.

Der Kläger begehrt jedoch den Abschluss für die Nutzung in Frankreich. Hierfür könnte die Beklagte aber auch einer deutschen Nutzervereinigung keine Nutzung gewähren. Damit ist maßgebliches Anknüpfungskriterium für die ablehnende Haltung der Beklagten nicht der Umstand, dass es sich beim Kläger um eine ausländische Vereinigung handelt, sondern der Umstand, dass der Ort der beabsichtigten Nutzung nicht im innerstaatlichen Bereich liegt.

6. Die Klageanträge können auch nicht nach französischem Recht zugesprochen werden.

Unabhängig von der Frage, inwieweit französisches Recht überhaupt zur Anwendung gelangen kann, hat der Kläger, von der Beklagten unwidersprochen, auf Seite 8 des Schriftsatzes vom 15.12.2005 vorgetragen, dass das französische Recht zwar Wahrnehmungsgesellschaften kennt, jedoch keinen Kontrahierungszwang. Das französische Recht würde seinen Anspruch nicht begründen können, stehe ihm allerdings auch nicht entgegen. Es fehle vielmehr an einer ausdrücklichen Regelung.

Die Beklagte hat ebenfalls ausdrücklich erklärt, dass nach dem - aus ihrer Sicht anwendbaren - französischen Recht kein Anspruch des Klägers auf Abschluss eines Gesamtvertrags mit der Beklagten bestehe (Klageerwiderung Seite 6 - Bl. 24 d.A.).

Nachdem die Parteien den Inhalt des ausländischen Rechts damit übereinstimmend vorgetragen haben, bedarf es hierzu keiner weiteren Ermittlungen (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, Kommentar, 27. Aufl., § 293 Rn. 4 a.E.).

Selbst wenn jedoch französisches Recht im vorliegenden Fall zur Anwendung käme, wäre jedenfalls die Zuständigkeit des erkennenden Senats nicht begründet, denn nach § 16 Abs. 4 Satz 1 UrhWG besteht die ausschließliche Zuständigkeit des Oberlandesgerichts München im ersten Rechtszug nur für Ansprüche auf Abschluss eines Gesamtvertrags nach § 12 UrhWG und eines Vertrags nach § 14 Abs. 1 Nr. 2 UrhWG.

Beides wäre in diesem Fall dann nicht einschlägig.

Sowohl Haupt- und Hilfsantrag sind somit auch unbegründet.

D

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 16 Abs. 4 Satz 2 UrhWG, 91 Abs. 1, 269 ZPO (Fromm/Nordemann, Urheberrecht, Kommentar, 9. Auflage, § 16 WahrnG Rd.7).

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen.

Der Kläger hat im Schriftsatz vom 24.02.2006 (dort Seite 9 - Bl. 117 d.A.) die Zulassung der Revision mit der Begründung beantragt, dass für derartig grundlegende Probleme wenigstens zwei Instanzen zur Verfügung gestellt werden sollten. Nachdem die Voraussetzungen des § 12 UrhWG aus Sicht des Senats ganz offensichtlich nicht erfüllt sind und nach Auffassung des Klägers Gegenstand des Rechtsstreits nicht einmal andeutungsweise irgendeine urheberrechtliche Frage sein soll (vgl. Seite 7 des Schriftsatzes vom 15.12.2005 - Bl. 90 d.A.), hält der Senat die Zulassung der Revision nicht für geboten.

Ende der Entscheidung