Judicialis Rechtsprechung

I. Im Zuge einer Umstrukturierung und Kapitalerhöhung einer KG aA können die Einleger und die Gesellschaft wirksam eine Vereinbarung dahingehend treffen, dass neben den Zahlungen für ausgewiesenes Grundkapital der neu herausgegebenen Aktien nebst Agio auch weitere "Zuzahlungen" geleistet werden, die als Zahlungen in das Eigenkapital gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB in die freien Kapitalrücklagen einzuzahlen sind.

II. Eine Leistung der geschuldeten Bareinlage zur endgültigen freien Verfügung des persönlich haftenden Gesellschafters einer KG aA ist zu bejahen, wenn die Inferenten im Zuge der Kapitalerhöhung die für von ihnen gezeichnete Aktien der Gesellschaft zuzüglich Agio zu leistende Einlage - wie sie auch im Handelsregister veröffentlicht ist - tatsächlich erbracht haben.

III. Dem steht nicht entgegen, dass Leistungen eines Inferenten, die ausdrücklich als Zuzahlungen in die freien Kapitalrücklagen geflossen sind, umgehend zur Befriedigung einer gegen die Gesellschaft gerichteten Forderung einer Schwestergesellschaft eines anderen Einlegers entsprechend einer vorherigen Absprache zwischen der Gesellschaft und letzterem verwandt werden.

IV. Die Verwendung von Geldern anderer Investoren, die diese zulässigerweise als schuldrechtliche Zuzahlungen in die freien Kapitalrücklagen leisteten, zur Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber einer Schwestergesellschaft eines anderen Inferenten beeinträchtigt die im Zuge der Kapitalerhöhung für die gezeichneten neuen Aktien zuzüglich Agio zu leistende Bareinlage nicht; sie stand der Komplementärin der KG aA zur freien Verfügung.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES! URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 1857/06

Verkündet am 27.09.2006

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Richter am Oberlandesgericht ... als Vorsitzender, Richter am Oberlandesgericht ..... und Richterin am Oberlandesgericht ..... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 5.7.2006 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung des Klägers gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 18.8.2005, Az. 5HK O 20896/04, wird zurückgewiesen.

II. Der Kläger trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger begehrt als Insolvenzverwalter der .......Media GmbH & Co. KGaA von der Beklagten (nochmalige) Einzahlung der Bareinlage gemäß § 54 Abs. 2 AktG und stützt sich dabei insbesondere darauf, dass die Beklagte den Ausgabebetrag der von ihr im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung der Insolvenzschuldnerin gezeichneten Aktien nicht zur freien Verfügbarkeit der persönlich haftenden Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin gezahlt habe und die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage vorlägen.

Mit Beschluss des Amtsgerichts - Insolvenzgericht - München vom 16.3.2002, Az. 1502 IN 879/02 (Anlage K 3) wurde der Kläger zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der ......Media GmbH & Co. KGaA bestellt. Die Insolvenzschuldnerin war im Handelsregister des Amtsgerichts München unter Reg.Nr. HRB ......10 eingetragen. Persönlich haftende Gesellschafterin war die ......Media Beteiligungs GmbH & Co. KG.

Die Beklagte ist eine 100%ige Tochtergesellschaft der F....Invest S.p.A., die auch 100 % der Anteile an R....Invest Holding S.A. und an Re.. S.p.A. hielt. Die Beklagte selbst war an diesen beiden Gesellschaften nicht beteiligt.

Im Frühjahr/Sommer 1999 kam es zu Verhandlungen und Vereinbarungen, die zum Ziel hatten dem Free TV - Geschäft der Unternehmensgruppe von Dr. K.. zusätzliche finanzielle Mittel zuzuführen. Hieran waren drei Investorengruppen beteiligt, nämlich die F....Invest S.p.A., Italien, die K.....-Gruppe sowie die L.... Brothers Holding Inc.. Insgesamt sollte der Gemeinschuldnerin letztlich neues Kapital in Höhe von 1,125 Mrd. DM zufließen.

Am 20.3.1999 schlossen u.a. die F.....Invest S.p.A., die K.... ...98 Ltd. und verschiedene Firmen des Medienimperiums von Dr. K..., darunter auch die K... Media GmbH & Co. KGaA (die am 29.6.1999 in die K.. Beteiligungs GmbH und Co. KGaA umfirmierte) - im Vertrag als "Ziel-Gesellschaft" bezeichnet -, sowie Dr. K...persönlich ein "Preliminary Investment Agreement" (Anlage K 8 A, B).

Der im Original in englischer Sprache verfasste vorläufige Investitionsvertrag sah zunächst u.a. eine Investitionssumme je Investor (F.....Invest und K...) in Höhe von 375 Mio. DM vor. Dabei sollte das Aktienkapital der Zielgesellschaft durch 9.980.000 neue nennwertlose Inhaberaktien, von denen jede 5 DM des Aktienkapitals der Zielgesellschaft umfasst, von 100.000,- DM um 49.900.000,- DM auf 50.000.000,- DM erhöht werden.

Ausweislich der Schlussbestimmung in Ziff. XI 5. konnten die vertragsgemäßen Rechte und Pflichten der Parteien ohne vorherige Zustimmung der anderen Parteien weder abgetreten noch delegiert werden, außer an eine 100%ige Tochter einer solchen Partei und zu dem Zweck, dass die Parteien Finanzierung erhalten. Die F....Invest S.p.A. machte von dieser Klausel Gebrauch und übertrug die Rechte und Pflichten auf die Beklagte, einer 100%igen Tochtergesellschaft, über die der F....Invest-Konzern grundsätzlich Beteiligungserwerbe durchführte.

Mit Datum vom 19.3.1999 hatten die F....Invest S.p.A., die K.... Media Beteiligungs GmbH & Co. KG sowie die St... Vermögensverwaltungs GmbH und die K... Media GmbH & Co. KGaA (die spätere K..... Beteiligungs GmbH & Co. KGaA) eine in englischer Sprache verfasste Nebenvereinbarung (Anlage K 15 A, B) getroffen. Diese sah insbesondere unter Bezugnahme auf den vorläufigen Investitionsvertrag und im Zusammenhang mit der Investition der F...Invest S.p.A. in das Eigenkapital der K... Media GmbH & Co. KGaA in Höhe von 375 Mio DM eine Vereinbarung vor, nach der der Vollzug der Beteiligungsverträge dergestalt stattfindet, dass als aufschiebende Bedingung Außenstände von zur K....-Gruppe gehörenden Gesellschaften, die diese bei der F....Invest S.p.A. und eine oder mehrere ihrer Tochtergesellschaften hatten, in Höhe von insgesamt 174.275.000.000,00 Lit. in zwei Tranchen bezahlt werden (vgl. im einzelnen Anlage K 15 A, B, Präambel (i) bis (iii) sowie Ziff. 1. (i), (ii) der Nebenvereinbarung).

Am 28.7.1999 kam es zum Abschluss eines ebenfalls in englischer Sprache verfassten "Investment Agreement" (Anlage K 9 A, B), an der als Investoren die Firmen T...finance S.A. (die Beklagte, als 100%ige Tochtergesellschaft der F...Invest S.p.A.), die K.......98 Ltd. KR 1998 und die K... Holdings 8 B.V., im Vertrag als "Ki...." bezeichnet, und die KM......... Partners L.P. und KM....... Offshore Partners L.P.,im Vertrag als "Le.... Investorengruppe" benannt, beteiligt waren. Neben der Gemeinschuldnerin, die nunmehr im Vertrag als "Ziel-Gesellschaft" aufgeführt wurde, waren Dr. K..... und sechs weitere Gesellschaften des K... Medien Imperiums Vertragspartner. In der Vereinbarung verpflichteten sich die Investoren - auch die Beklagte - der Gemeinschuldnerin jeweils Kapital in Höhe von 375 Mio. DM zuzuführen. Diese auch von der Beklagten zu zahlende Summe wurde aufgeteilt in einen Betrag in Höhe von 49.999.990,- € (= 97.791.480,44 DM), der für die Zeichnung von 4.999.999 neuen Aktien der Gemeinschuldnerin mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von 1 € je Aktie und Aktienagio zu leisten war und weiteren 141.734.465,45 € (= 277.208.519,56 DM), die vereinbarungsgemäß in zwei Raten als andere Zuzahlung in das Eigenkapital nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB gezahlt werden sollten (vgl. Ziff. 3. "Zeichnung und Emission neuer Aktien der Zielgesellschaft", Anlage K 9 A, B). Ziffer 3.3. (a) des Vertrags sah vor, dass die Zahlungen der Investoren für den Erwerb der gezeichneten neuen Aktien der Zielgesellschaft in Höhe von 49.999.990,- € jeweils auf das "Sonderkonto Kapitalerhöhung" bei der .....bank AG Kto.Nr. ...5 700/06 erfolgen sollten. Die darüber hinaus zusätzlich von jedem Investor zu leistende Zuzahlung gemäß § 272 Abs. 2 Ziff. 4 HGB in Höhe von 220.958.519,56 DM (d.h. 277.208.519,56 DM abzüglich eines vereinbarten Rückbehalts von 15 % des Gesamtinvestitionsbetrags), sollte auf in Ziff. 3.3 (b) (i) bis (iii) für jeden Investor gesondert benannte Konten überwiesen werden, die "Übergangszahlung" von Ki.... auf ein Konto der K.... Media GmbH & Co. KGaA bei der .....bank .....AG, Kto.Nr. ....5700.

Hinsichtlich der näheren Einzelheiten der Verträge wird in vollem Umfang auf die Anlagen K 8 A/B, K 9 A/B, K 15 A/B Bezug genommen.

In der Hauptversammlung (Anlage K 12) der Insolvenzschuldnerin am 27.7.1999 wurde u.a. die Erhöhung des Grundkapitals der Gesellschaft gegen Bareinlagen von 50.000 € um 14.999.997,- € auf insgesamt 15.049.997,- € beschlossen. Zur Zeichnung von 4.999.999 neuer Aktien mit einem anteiligen Betrag am Grundkapital von 1 € je Aktie zu dem in bar zu leistenden Ausgabebetrag in Höhe von 10 € je Aktie wurde die Beklagte zugelassen. Der Beschluss der Hauptversammlung über die Erhöhung des Grundkapitals der Gemeinschuldnerin auf 15.049.997,- € und die Durchführung der Kapitalerhöhung wurden am 23.8.1999 in das Handelsregister beim Amtsgericht - Registergericht - München eingetragen (Anlage K 10).

Die Beklagte zeichnete mit Zeichnungsschein vom 29.7.1999 (Anlage K 13) 4.999.999 Stück Aktien zum Ausgabebetrag von 10 € je Aktie und zahlte den Ausgabebetrag von 49.999.990,- € am 2.8.1999 auf das Sonderkonto "Kapitalerhöhung" der Gemeinschuldnerin bei der .......bank .....AG ein.

Die K... Holding 8 B.V., die ebenfalls 4.999.999 neue Stückaktien zeichnete, zahlte einen Betrag von 220.958.500,- DM auf die für ihre "Übergangszahlung" gem. Ziff. 3.3. (b), (ii) des Investitionsvertrags vorgesehene Kontoverbindung bei der ....bank AG Kto.Nr. ....5700 ein.

Die Insolvenzschuldnerin hatte mit Schreiben vom 27.7.1999 der .....bank AG die unwiderrufliche Zahlungsanweisung (Anlage K 16) erteilt, an die R .....Invest Holding S.A. 121.200.778.761 Lit. (= 62.594.997,- €) zu überweisen. In der Zahlungsanweisung an die Bank war folgender Text (in Übersetzung) aufgenommen worden:

"Vorbehaltlich des unbedingten Zahlungseingangs in Höhe von 220.958.500,- DM von K..... 98 Ltd. zugunsten der K... Media GmbH & Co. KGaA ... weisen wir Sie hiermit unwiderruflich an, den Betrag von 121.200.778.761,- Lit. an R.... Invest Holding S.A. ... auszuzahlen."

Am 4.8.1999 erhielt die R.....Invest Holding S.A. eine Zahlung in dieser Höhe, wobei der Betrag von dem o.g. Konto abgehoben wurde, auf dem die Zahlung von K........ ...-98 Ltd. eingegangen war. Die Zahlung erfolgte zur Tilgung von Verbindlichkeiten der Ta....TV GmbH.

Am 12.10.1999 erteilte die Insolvenzschuldnerin der DG Bank einen Zahlungsauftrag zugunsten der Re....S.p.A. (Anlage K 20) in Höhe von 55.055.447.945 Lit., der mit Wertstellung vom 15.10.1999 ausgeführt wurde. Die Zahlung erfolgte auf eine Forderung der Re....... S.p.A. gegen Ta.....S.A., die über die Co......-Medien GmbH zu 100 % der K....-Gruppe gehörte.

Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe die Einlage nicht zur freien Verfügung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin geleistet, deshalb fehle der Zahlung in Höhe von 49.999.990,- € vom 2.8.1999 die Erfüllungswirkung. Von Anfang an sei es der Beklagten und der die beiden Re....-Gesellschaften steuernden F.....Invest S.p.A. darauf angekommen, dass im Zuge ihrer Teilnahme an der Kapitalerhöhung die Forderungen ihrer Tochtergesellschaften R..... Invest Holding S.A. und Re....S.p.A. beglichen würden. Es fehle an der Leistung zur endgültigen freien Verfügbarkeit, da zum einen eine für die persönlich haftende Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin bindende Verwendungsabrede geschlossen worden sei und zum anderen mit der Zahlung eines Betrags von 120.075.000.000 Lit. an eine Tochtergesellschaft der F.....Invest S.p.A., nämlich die R.... Invest Holding S.A., ein Rückfluss der Bareinlage an den Einleger bzw. ein ihm zuzurechnendes Unternehmen vorläge. Mitte Juli 1999 habe es zudem ein Telefonat zwischen einem Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin und einem Mitglied der Geschäftsführungsebene der F...Invest S.p.A. gegeben, in dem darauf verwiesen worden sei, dass die Einlage der Beklagten nur zufließe, wenn zuvor eine unwiderrufliche bankbestätigte Zahlungsanweisung der Insolvenzschuldnerin zugunsten der Rückzahlung der Forderung der R... ..Invest Holding S.A. vorläge. Die von den Investoren über den festgelegten Ausgabebetrag für die gezeichneten Aktien hinaus geleisteten Zahlungen seien nicht als schuldrechtliche Zuzahlungen in die freie Kapitalrücklage zu behandeln, sondern als schlichtes Aufgeld. Ein Anspruch des Klägers ergäbe sich auch aus den Grundsätzen über die verdeckte Sacheinlage. Die Einbringung einer Forderung als Einlage in die Gesellschaft könne auch aufgrund des Gebots zur europarechtskonformen Auslegung des Einlagebegriffs als Bareinlage qualifiziert werden.

Der Kläger hat erstinstanzlich beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 49.999.990,- € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte ist der Ansicht, die Leistung der Bareinlage sei zur freien Verfügung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Gemeinschuldnerin erfolgt. Die Forderungen der R... ..Invest Holding S.A. und der R.... S.p.A. seien aus der Einzahlung eines anderen Investors in die freien Rücklagen beglichen worden. Dies sei der Beklagten nicht zuzurechnen. Die Vereinbarung eines schuldrechtlichen Agios müsse als zulässig angesehen werden. Ein solches müsse auch nicht zwingend in die Rücklage des § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB eingestellt werden, weil die Parteien festlegen können, welcher Rücklage die schuldrechtliche Zuzahlung zugeführt werden solle. Es fehle auch an einem unmittelbaren Rückfluss der Einlage an die Beklagte, da der Vermögenszuwachs bei Schwestergesellschaften das Vermögen der Beklagten unberührt gelassen habe. Hinzu komme, dass die Verwendung der Bareinlage weder Gegenstand der Nebenabrede gewesen sei noch eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Parteien des "Investment Agreements" getroffen worden sei und auch ein Telefonat im Juli 1999 mit dem vom Kläger behaupteten Inhalt nicht stattgefunden habe. Eine verdeckte Sacheinlage scheitere bereits daran, dass dem Gesellschaftsvermögen der Insolvenzschuldnerin durch die Begleichung der Forderung kein Wert im Sinne eines Sollpostens zugeflossen sei. Da der Vermögenszuwachs bei einer Schwestergesellschaft die Beklagte nicht begünstige, fehle es am Mittelrückfluss an die Beklagte. Die Lehre von der verdeckten Sacheinlage widerspreche im Übrigen europarechtlichen Vorgaben. Ein dahingehender Anspruch wäre auch verjährt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass dem Kläger ein Anspruch aus §§ 278 Abs. 3, 188 Abs. 2 AktG i.V.m. §§ 54 Abs. 3, 36 Abs. 2 AktG nicht zustehe, da die Beklagte die Bareinlage zur freien Verfügung der Komplementärin der Gemeinschuldnerin geleistet habe und damit der Anspruch durch Zahlung am 2.8.1999 erloschen sei. Auch wenn die Nämlichkeit der Mittel des Rückflusses an den Einleger nicht zwingende Voraussetzung für die Ablehnung der Zahlung zur freien Verfügung im Sinne des § 54 Abs. 3 AktG sei, so sei zu berücksichtigen, dass die Bareinlage für die Aktien, die die Beklagte zeichnete, nicht angetastet worden sei. Zudem habe es keine unzulässige Verwendungsabrede zwischen den Parteien gegeben. Auch aus dem Vortrag der Klägerin über das Telefonat im Juli 1999 lasse sich eine unzulässige Verwendungsabrede nicht ableiten. Die R.... Invest Holding S.A., deren Forderungen beglichen werden sollten, sei nicht die Einlegerin gewesen, sondern lediglich eine Schwestergesellschaft. Eine Zurechnung der Zahlung erfolge im Konzern nur im Verhältnis zwischen Tochter- und Muttergesellschaft. Die freie Verfügbarkeit der Einlage zeige sich vor allem auch darin, dass die Zuzahlung von K.... zulässigerweise in die freie Kapitalrücklage geflossen sei und hieraus die Verbindlichkeiten gegenüber den Re...-Gesellschaften getilgt worden seien. Die im "Investment Agreement" getroffene Vereinbarung, dass das zusätzlich einzuzahlende Kapital in die freien Rücklagen gemäß § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB fließen solle, sei wirksam. Der Betrag der Barkapitalerhöhung von 49.999.990,- € sei auf das Konto "Kapitalerhöhung" einbezahlt worden und unangetastet geblieben.

Ein Anspruch ergäbe sich schließlich auch nicht aus den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage. Es fehle an einer entsprechenden Vereinbarung sowie an einem unzulässigen Mittelrückfluss an die Beklagte, da die Verbindung zu einer gemeinsamen Muttergesellschaft es nicht rechtfertige die Zahlungen der Beklagten zuzurechnen.

Gegen das landgerichtliche Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der seine erstinstanzlichen Anträge weiter verfolgt. Er trägt vor, das Landgericht habe zu Unrecht das Vorliegen einer Verwendungsabrede über die Bareinlage, die eine Leistung zur freien Verfügbarkeit ausschließe, verneint. Bereits die tatsächliche Durchführung dessen, was in der Nebenabrede vom 19.3.1999 vereinbart worden sei, genüge als Nachweis einer die freie Verfügbarkeit ausschließenden Nebenabrede. Das Landgericht sei dem Beweisangebot des Klägers hinsichtlich des behaupteten Telefonats im Juli 1999 nicht nachgegangen, weil es fehlerhaft eine Zurechnung der Handlungen durch bzw. Rückflüsse an konzernverbundene Unternehmen nur im Verhältnis Mutter- zu Tochterunternehmen, nicht jedoch zwischen Schwestergesellschaften angenommen habe. Dass die Zahlungen an die Re..-Gruppe aus Mitteln der Zuzahlung eines anderen Zeichners erfolgt seien, ändere nichts daran, dass es an der freien Verfügbarkeit fehle. Es sei unerheblich, ob die Mittel auf die sich die Verwendungsbindung bezögen, aus den von einem anderen Zeichner in welche Rücklage auch immer gezahlten Betrag flössen. An der freien Verfügbarkeit fehle es auch dann, wenn der rückgezahlte Betrag rechnerisch den nominellen Betrag des Grundkapitals und des festgelegten Ausgabebetrags der Aktien nicht antaste. Die Kapitalerhaltungsvorschrift des § 57 AktG sichere - ebenso wie die Kapitalaufbringung - das gesamte Vermögen der Aktiengesellschaft gegen einen Rückfluss an den Einleger. Entgegen der Ansicht des Landgerichts sei die vereinbarte Zuzahlung als aktienrechtliches Agio anzusehen, die in die Kapitalrücklage gemäß § 272 Abs. 1 Nr. 1 HGB einzustellen gewesen wäre und der Verwendungsbeschränkung des § 150 AktG unterläge. Darüber hinaus ergäbe sich ein Anspruch des Klägers auch aus § 54 Abs. 2 AktG i.V.m. den Grundsätzen der verdeckten Sacheinlage.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 5.7.2006 verwiesen.

II.

Die zulässige Berufung des Klägers erweist sich in der Sache als nicht begründet. Dem Kläger steht unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf (nochmalige) Zahlung der Bareinlage in Höhe von 49.999.990,- Euro zu. Dies hat das Landgericht im Ergebnis zutreffend gesehen.

1. Ein Anspruch des Klägers ergibt sich nicht aus §§ 278 Abs. 3, 188 Abs. 2 AktG i.V.m. §§ 54 Abs. 3, 36 Abs. 2 AktG. Die Beklagte hat die unstreitig einbezahlte Bareinlage in Höhe von 49.999.990,- Euro zur freien Verfügung der persönlich haftenden Gesellschafterin der Insolvenzschuldnerin am 2.8.1999 geleistet, mit der Folge, dass der Anspruch durch Erfüllung erloschen ist.

Die Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber der Re.... Holding S.A. in Höhe von 121.200.778.761,- Lit. sowie von 55.055.447.945,- Lit. gegenüber Ret... steht dem nicht entgegen.

a) Zutreffend hat das Landgericht eine unzulässige Verwendungsabrede, die dazu führen würde, die Erfüllung der Bareinlageverpflichtung zu verneinen, abgelehnt. Auf die Ausführungen hierzu im erstinstanzlichen Urteil kann Bezug genommen werden. Insbesondere besteht kein Anlass an der Auslegung der Ziff. 13.7. des "Investment Agreements" dahingehend, dass hierdurch der vorläufige Investitionsvertrag vom 20.03.1999 aufgehoben worden sei und damit auch die hierzu in enger Verbindung stehende Nebenabrede keine Bedeutung mehr entfalten könne, zu zweifeln. Letztlich zu Recht ist das Landgericht den Beweisangeboten hinsichtlich der Behauptung des Klägers, im Juli 1999 habe es eine telefonische Vereinbarung zwischen der Insolvenzschuldnerin und der F....Invest Gruppe gegeben, die Beteiligung der Beklagten an der Kapitalerhöhung der Insolvenzschuldnerin davon abhängig zu machen, dass zuvor eine unwiderrufliche Zahlungsanweisung der Gemeinschuldnerin zu Gunsten der Rückzahlung an Re.... Invest Holding S.A. vorliege, nicht nachgekommen.

Ob die von den Klägern behaupteten Verwendungsabreden zwischen den Parteien des "Investment Agreements", bzw. der Gemeinschuldnerin und der Beklagten, oder diesen zurechenbar zwischen den jeweiligen Muttergesellschaften getroffen wurden, kann letztlich dahingestellt bleiben. Selbst unterstellt der Vortrag des Klägers sei zutreffend und aus der Nebenvereinbarung sowie dem vorläufigen Investitionsvertrag bzw. der telefonischen Vereinbarung vom Juli 1999 sei eine bindende Abrede mit Wirkung für und gegen die Gemeinschuldnerin bzw. die Beklagte dahingehend abzuleiten, dass die Beklagte Kapital nur zuschießen würde, wenn im Gegenzug Forderungen der Re.... Gesellschaften beglichen würden, führt dies vorliegend nicht dazu, dass die Zahlung der Bareinlage der Beklagten nicht zur freien Verfügung erfolgte.

b) Maßgeblich für die Frage der freien Verfügung ist, ob der Vorstand bzw. bei der Kommanditgesellschaft auf Aktien der persönlich haftende Gesellschafter die Mittel zur freien Verfügbarkeit tatsächlich dergestalt erhält, dass sie zum einen endgültig aus dem Vermögen des Leistenden ausscheiden und zum anderen der Vorstand bzw. der persönlich haftende Gesellschafter über die Verwendung dieser Mittel nach Eintragung der Kapitalerhöhung autonom und frei von Einflüssen Dritter entscheiden kann (vgl. BGH NJW 1992,3300) und keine Absprachen vorliegen, die dem Interesse des Einlegers an der auch nur mittelbaren Rückführung der Einlage dienen (vgl. BGH NJW 1991, 1754; NJW 1991, 226).

Dies ist vorliegend der Fall.

Unstreitig zahlte die Beklagte am 02.08.1999 die im Zuge der Kapitalerhöhung für die von ihr gezeichneten neuen Aktien der Gemeinschuldnerin zuzüglich Agio zu leistende Bareinlage in Höhe von 49.999.990,- Euro auf das hierfür vertraglich vereinbarte Sonderkonto ein. Diese - wie auch die hierauf von den anderen Investoren geleisteten - vor Anmeldung der Durchführung der Barkapitalerhöhung zur Eintragung ins Handelsregister erfolgten Zahlungen blieben unstreitig unangetastet.

Dass im Zuge der Umstrukturierung und aus der Zuführung weiterer, über den Ausgabebetrag der Aktien hinausgehender, erheblicher neuer finanzieller Mittel durch die Investoren Verbindlichkeiten gegenüber den beiden Re.. Gesellschaften beglichen wurden, hat keine Auswirkungen auf die freie Verfügbarkeit der Einlage der Beklagten.

Entscheidend ist, dass die für den Erwerb der neuen Aktien geleisteten Einlagen nicht abgezogen wurden, die Zahlungen zur Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber den Re.... Gesellschaften aus den zulässigerweise in die freie Kapitalrücklage geflossenen "Zuzahlungen" der Ki.. erfolgten und dies keinen, auch nicht mittelbaren Rückfluss der Bareinlage der Beklagten an diese oder ein ihr zuzurechnendes Unternehmen darstellt.

Dem kann entgegen der Auffassung des Klägers nicht entgegengehalten werden, die über den Ausgabebetrag hinausgehenden Zahlungen seien ein echtes Aufgeld im Sinne des § 36 a Abs. 1, 2. Var. AktG, das den besonderen Bindungen des Kapitalaufbringungsrechts gem. §§ 36, 36 a AktG unterläge, gem. § 272 Ab.s 1 Nr. 1 HGB in die Kapitalrücklage einzustellen gewesen wäre und dementsprechend den besonderen Verwendungsbeschränkungen des § 150 AktG unterläge.

Zutreffend hat das Landgericht gesehen, dass die im "Investment Agreement" getroffene Vereinbarung über das neben dem Gesamtpreis für die neu gezeichneten Aktien zusätzlich einzuzahlende Kapital nach § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB wirksam war. § 54 Abs. 1 AktG begrenzt die mitgliedschaftliche Einlagepflicht auf die Höhe des Ausgabebetrags der Aktien. Die Zulässigkeit darüber hinausgehender schuldrechtlicher Verpflichtungen ist nach überwiegend vertretener Ansicht zulässig (vgl. LG Mainz ZIP, 1986, 1323, 1328; Hüffer, AktG, 7. Auflage, § 54 Rdnr. 7,8). Dem steht auch der Normzweck des § 36 a Abs. 1 AktG nicht entgegen. Die Intention der Sicherung der Kapitalaufbringung kann nur auf den aktienrechtlichen Ausgabebetrag bezogen sein. Ein Zwang, im Zusammenhang mit dem Zufluss neuen Kapitals sämtliche Zahlungsverpflichtungen, auch solche, die nicht für die Zeichnung neuer Aktien eingegangen werden, in den förmlichen Ausgabebetrag einzubeziehen, lässt sich der Norm des § 36 a AktG nicht entnehmen. Die vorliegende vertragliche Gestaltung einer über die für die neuen Aktien und das Agio hinausgehenden Zahlungspflicht stellt keine unzulässige Umgehung des § 36 a Abs. 1 AktG dar. Die Aktionäre sind in ihrer Entscheidung über die Höhe des Ausgabebetrags - abgesehen vom Verbot einer Unterpari - Emission - frei und können darüber hinaus auch weitere Zahlungspflichten in die freie Kapitalrücklage gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB begründen (vgl. Mellert in NZG 2003, 1096). Es kann nämlich auch keinen Zwang geben, sämtliche Zahlungen im zeitlichen Zusammenhang mit der Ausgabe neuer Aktien in die Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 Nr. 1 HGB zu buchen. Die Aktionäre können zwischen der Vereinbarung eines Agios und freiwilligen Zuzahlungen wählen. Vorliegend vereinbarten die Investoren einen Kaufpreis für neue Aktien für ausgewiesenes Grundkapital nebst Agio sowie weitere "Übergangszahlungen", die ausdrücklich als sonstige Zuzahlungen in das Eigenkapital gem. § 272 Abs. 2 Nr. 4 HGB in die freien Kapitalrücklagen einzustellen waren. Eine Verpflichtung zur Offenlegung solcher Zuzahlungen besteht nicht. Der Schutzgedanke des § 150 AktG der Kapitalerhaltung und damit des Gläubigerschutzes gebieten es nicht, die schuldrechtliche Vereinbarung einer sonstigen Zuzahlung bilanziell wie ein echtes Agio zu behandeln. Sinn und Zweck des Gebots der Leistung der Bareinlage zur freien Verfügung ist es, die Umgehung der Kapitalaufbringungsvorschriften zu verhindern, d.h. also den wirtschaftlichen Wert der Bareinlage als zusätzliche Vermögensposition zu den bereits vorhandenen Vermögenswerten der Gesellschaft zu erhalten. Sie dient auch dazu, potentielle Gläubiger der Gesellschaft, denen durch die - im Handelsregister veröffentlichte - Kapitalerhöhung vermittelt wird, der Gesellschaft seien neue liquide Mittel in Höhe der ausgewiesenen Bareinlagen zugeflossen, in diesem Glauben zu schützen. Vorliegend konnten die Gläubiger der Gemeinschuldnerin dem Handelsregisterauszug entnehmen, dass der Gesellschaft im Rahmen der Kapitalerhöhung 14.999.997,00 Euro zugeflossen sind. Diese Mittel sind an die Gemeinschuldnerin auch tatsächlich geflossen und auch durch die Zahlung der Verbindlichkeiten gegenüber der Re...-Gruppe nicht angetastet worden. Die Gläubiger der Gemeinschuldnerin wurden durch die Zahlungen an die Schwestergesellschaften der Beklagten mittels Verwendung der von Kingdom in die freie Kapitalrücklage geleisteten Gelder nicht in ihrem Schutzbereich betroffen. Damit besteht kein Grund, vom Fehlen der freien Verfügbarkeit der Komplementärin auszugehen. Die Verwendung von Geldern anderer Investoren, die diese in zulässiger Weise als schuldrechtliche Zuzahlung in die freien Kapitalrücklagen leisteten, zur Tilgung von Verbindlichkeiten gegenüber einer Schwestergesellschaft der Beklagten, beeinträchtigte den auf die Kapitalerhöhung durch die Beklagte gezahlten Betrag von 49.999.990,- Euro nicht, er stand der Komplementärin der Gemeinschuldnerin zur freien Verfügung.

Dem Kläger ist darin nicht zuzustimmen, dass es an dem Erfordernis der Leistung zur freien Verfügung auch deshalb fehle, weil das sonstige Vermögen per Saldo nicht um den Ausgabebetrag vermehrt worden sei, da ein Rückfluss stattgefunden habe und das vorhandene Vermögen, zu dem auch die Forderung auf Leistung der Zuzahlung zu rechnen sei, nicht unangetastet geblieben sei. Zwar kommt es bei der Frage des Rückflusses der Bareinlage nicht auf die Nämlichkeit der Mittel an, d.h. dass auch im Zusammenhang mit der Kapitalerhöhung Zahlungen an den Einleger oder einem ihm zuzurechnenden Unternehmen aus anderen "Töpfen", d.h. nicht unmittelbar aus der Einlagesumme, als Rückfluss anzusehen sind und die freie Verfügbarkeit ausschließen. Der vorliegende Fall weicht jedoch entscheidend von diesen Konstellationen ab und ist auch mit dem von der Klägerin zitierten, der Entscheidung des OLG Köln vom 20.10.2005 (Anlage K 30) zugrunde liegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Vielmehr ist wie oben ausgeführt eine differenzierende Betrachtung notwendig, nämlich der Kapitalerhöhung mittels Aktien und aktienrechtlichem Agio auf der einen Seite und hiervon unabhängig der schuldrechtlichen Zuzahlungen auf der anderen Seite. Im übrigen ist der Klägerin entgegenzuhalten, dass nach ihrem eigenen Vortrag vor Abschluss des Investitionsvertrags eine Vereinbarung vorlag, die zum Gegenstand hatte, dass aus den zusätzlich zur Kapitalerhöhung fließenden Mitteln Verbindlichkeiten gegenüber Gesellschaften der F...Invest Gruppe beglichen werden sollten. Dies führt jedoch dazu, dass die aufgrund des später abgeschlossenen Investitionsvertrags zu leistenden Zuzahlungen insoweit von vornherein mit der Rückzahlungsverpflichtung belastet waren und das Vermögen der Gesellschaft per Saldo nicht erhöht haben können, mit der Folge, dass per Saldo durch die danach erfolgte tatsächliche Leistung an die Gläubiger keine Vermögensminderung eintrat.

Demnach kommt es auf die Frage, ob die Vereinbarung einer bzw. die tatsächliche Leistung an eine Schwestergesellschaft der Beklagten eine Umgehung der Pflicht der Leistung der Einlage zur freien Verfügbarkeit darstellt und Abreden durch bzw. Rückflüsse an mit dem Einleger verbundene Unternehmen Zahlungen an den Einleger selbst gleichstehen, nicht an.

Dem stehen auch die vom Kläger zitierten Entscheidungen des BGH bzw. des Bayerischen Obersten Landesgerichts nicht entgegen. Dem Beschluss des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 27.2.2002, Az: 3 Z BR 35/02 (NJW-RR 2002,1036 f.) lässt sich nicht entnehmen, es sei unzulässig, Zahlungen im Rahmen der Vertragsfreiheit der Aktionäre untereinander zu vereinbaren. Auf die zutreffenden Ausführungen des landgerichtlichen Urteils hierzu kann verwiesen werden. Die Entscheidungen des BGH beziehen sich zum einen (BGH NJW 1991,1754) auf Sachverhalte, bei denen das Merkmal der freien Verfügung deshalb abgelehnt wurde, weil der Gesellschaft der im Kapitalerhöhungsbeschluss verlautbarte Liquiditätszufluss wegen des auf die Einzahlung folgenden Rückflusses an den Einleger verneint wurde. Der vorübergehende Zufluss entsprechender Mittel in das Gesellschaftsvermögen kann nach dieser Entscheidung des BGH nicht losgelöst gesehen werden von dem nachfolgenden Mittelrückfluss an den Einleger. Auch in seiner Entscheidung vom 24.9.1990 (NJW 1991, 226) stellt der BGH fest, dass schuldrechtliche Verwendungsabsprachen, durch die die Geschäftsführung der Gesellschaft verpflichtet wird, mit den in Vollzug einer Kapitalerhöhung eingezahlten Mitteln in bestimmter Weise zu verfahren, aus der Sicht der Kapitalaufbringung unschädlich sind, wenn sie weder mittelbar noch unmittelbar dazu bestimmt sind, die eingezahlten Mittel wieder an den Einleger zurückfließen zu lassen. Eine vergleichbare Fallgestaltung ist vorliegend nicht gegeben, da der im Kapitalerhöhungsbeschluss verlautbarte und auf neu gezeichneten Aktien gerichtete Liquiditätszufluss unangetastet blieb und ein evtl. der Beklagten zuzurechnender Rückfluss sich nicht auf diese Bareinlage erstreckte, sondern aus den Zahlungen in die freien Kapitalrücklagen erfolgte.

c) Auf die Frage des Eintritts der Verjährung kommt es daher nicht mehr an, weil bereits die Voraussetzungen für einen Anspruch aus §§ 278 Abs. 3, 54 Abs. 3 AktG dem Grunde nach nicht erfüllt sind.

2. Zu Recht hat das Erstgericht auch einen Zahlungsanspruch des Klägers aus den Grundsätzen der Lehre über die verdeckte Sacheinlage verneint. Auf die zutreffenden Ausführungen hierzu im landgerichtlichen Urteil kann verwiesen werden. Eine verdeckte Sacheinlage würde voraussetzen, dass objektiv eine Kapitalerhöhung gegen Bareinlage beschlossen wurde, ein Mittelabfluss von der Gesellschaft an den Zeichner oder einen dem Zeichner zuzurechnenden Dritte erfolgte sowie eine Abrede zwischen der Gesellschaft und dem Zeichner geschlossen wurde, wonach die Mittel, die die Gesellschaft als Einlage aus der Barkapitalerhöhung erhält, an den Zeichner zurückfließen (vgl. BGH NJW 1990, 982ff.). Bei wirtschaftlicher Betrachtung hätte dann der Einleger tatsächlich kein Bargeld geleistet, sondern eine Forderung gegen die Gesellschaft eingebracht, die den Anforderungen einer Sachkapitaleinlage unterliegt. Ob - wie der Kläger vorträgt - die Zahlung an eine Schwestergesellschaft der Beklagten ein dieser zuzurechnender Mittelrückfluss ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben, da auch hier ausschlaggebend ist, dass die zur Tilgung der Verbindlichkeiten verwendeten Gelder aus den Zuzahlungen in die freie Kapitalrücklage kamen und die im Zuge der Kapitalerhöhung geleistete Bareinlage der Beklagten unangetastet blieb.

Auf die von der Beklagten ausführlich vorgetragenen Überlegungen zur Frage der Vereinbarkeit des Rechtsinstituts der verdeckten Sacheinlage mit europarechtlichen Vorgaben kommt es nicht an, da bereits die Voraussetzungen einer verdeckten Sacheinlage nicht gegeben sind.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung