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2. Erhebt ein ausgeschiedener Geschäftsführer Klage gegen die GmbH, vertreten durch ihre jetzigen Geschäftsführer, obwohl die Gesellschaft insoweit durch den bestellten Aufsichtsrat vertreten wird, so ist dieser Mangel durch Beitritt des Aufsichtsrat zum Rechtsstreit heilbar. In einem solchen Fall kann der Aufsichtsrat seinen Beitritt 3edoch nicht auf die Geltendmachung des bisherigen Mangels der Vertretung der Gesellschaft beschränken.

Aktenzeichen: 7 U 2216/02

Verkündet am 31. Juli 2002

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung

erläßt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die Richter am Oberlandesgericht Kotschy als Vorsitzenden und die Richter am Oberlandesgericht Fiebig und Dr. Barwitz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 17. Juli 2002 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München I vom 29. Januar 2002 samt der zu Grunde liegenden Feststellungen aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung auch über die Kosten des Berufungsverfahrens an das Landgericht München I zurückverwiesen.

II. Gerichtskosten für dieses Berufungsverfahren werden nicht erhoben.

III. Die Revision wird nicht zugelassen; der Wert der Beschwer der Parteien übersteigt EUR 20.000,00.

IV. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf EUR 58.172,96 festgesetzt.

Tatbestand:

Der Kläger war vom 01.01.1995 bis 31.12.1999 stellvertretender Geschäftsführer der Beklagten und begehrt festzustellen, dass ihm nach § 2 Abs. 2 der Versorgungszusage vom 17.07.1995 (Anl. K 2) eine unverfallbare Versorgungsanwartschaft zusteht. Die Parteien streiten hierbei insbesondere darum, ob der Kläger auf Grund eigener Kündigung oder in Folge einvernehmlicher Aufhebung des Anstellungsverhältnisses ausgeschieden ist.

Die Beklagte ist eine Tochtergesellschaft der X. Ihrem Gesellschaftsvertrag nach ist ein Aufsichtsrat bestellt worden. Ihm obliegt satzungsgemäß die Beschlussfassung über die Bestellung und Abberufung der Geschäftsführer einschließlich der Anstellungsbedingungen und deren Änderung. Er vertritt nach § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages die Beklagte gegenüber den Geschäftsführern gerichtlich und aussergerichtlich.

Der Kläger hat die Klage gegen die Beklagte, vertreten durch die Geschäftsführer, erhoben. Entsprechend wurde auch die Klageschrift zugestellt. Das Landgericht München I hat in der mündlichen Verhandlung vom 11.12.2001 darauf hingewiesen, dass es fraglich sei, ob das Anerkenntnis der Beklagten im Schreiben ihrer Geschäftsführer vom 13.01.2000 im Hinblick auf die dem Kläger bekannte Kompetenzverteilung in der Beklagten ihm gegenüber bindend sein konnte, und daraufhin am 29.01.2002 der Klage stattgegeben.

Mit ihrer Berufung verfolgt die Beklagte die Abweisung der Klage weiter.

Auf Hinweis des Senats hat der Kläger nunmehr die Klage gegen die Beklagte, vertreten durch ihren Aufsichtsrat, gerichtet und beantragt Aufhebung des Ersturteils und Zurückverweisung an das Landgericht. Die Beklagte hält nach Hinweis des Senats die Klage bereits für unzulässig. Sie trägt vor, dass ihr Aufsichtsrat die Prozessführung durch die Geschäftsführung in erster Instanz nicht genehmigt habe und sich in der Berufungsinstanz lediglich zum Zwecke der Klarstellung des Vertretungsmangels in erster Instanz neben der Geschäftsführung beteilige.

Im Übrigen wird auf den Tatbestand des Ersturteils, die zwischen den Parteien im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze und die Sitzungsniederschrift vom 1 7.07.2002 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Das Verfahren vor dem Landgericht leidet an einem wesentlichen Mangel. Das Ersturteil war daher aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht München I zurückzuverweisen (§ 539 ZPO in der nach § 26 Nr. 5 EGZPO anzuwendenden Fassung zum 31.12.2001).

1. Die Klage war zunächst unzulässig.

Die Beklagte wird in einem Rechtsstreit mit einem Geschäftsführer durch ihren Aufsichtsrat vertreten. Das ergibt sich aus § 52 Abs. 1 GmbHG in Verbindung mit § 112 AktG und § 8 Abs. 3 des Gesellschaftsvertrages der Beklagten. Das gilt auch für ausgeschiedene Geschäftsführer. § 112 AktG will eine sachgerechte und unbefangene, von möglichen Interessenkollisionen und darauf beruhenden sachfremden Erwägungen frei bleibende Vertretung der Gesellschaft sicherstellen. Die Erfüllung dieses Anliegens wäre wegen möglicher Interessenkollisionen oder Rücksichtnahmen nicht ausreichend gewährleistet, wenn die Gesellschaft bei gerichtlichen Auseinandersetzungen nicht nur mit gegenwärtigen, sondern auch ehemaligen Vorstandsmitgliedern bzw. Geschäftsführern durch deren Kollegen oder Nachfolger im Amt vertreten würde. Dabei kann es im Interesse der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht darauf ankommen, ob diese Besorgnis im einzelnen tatsächlich berechtigt ist, was zudem meist nur schwer feststellbar wäre. Es reicht vielmehr aus, dass auf Grund der gebotenen und typisierenden Betrachtung in derartigen Fällen regelmäßig die abstrakte Gefahr einer nicht unbefangenen Vertretung der Gesellschaft vorhanden ist (BGH NJW 1997, 318; BAG NJW 2002, 1444, 1445 jeweils mit weiteren Nachweisen).

So liegt es auch hier. Der Kläger war stellvertretender Geschäftsführer der Beklagten. Er hatte seine Klage jedoch der Rechtslage entgegen gegen die Gesellschaft, vertreten durch die Geschäftsführung, mithin ein hier nicht zur Vertretung berechtigtes Gesellschaftsorgan, gerichtet.

2. Dieser Vertretungsmangel ist hier jedoch so weit geheilt worden, dass der Streit zwischen den Parteien in diesem Verfahren fortgesetzt und entschieden werden kann.

Ein solcher Vertretungsmangel kann in jeder Lage des Verfahrens geheilt werden (BGH NJW 1998, 384, 385; NJW 1999, 3263). Das ist hier insoweit geschehen, als sich der Aufsichtsrat der Beklagten mit Einreichung des Schriftsatzes der Beklagten vom 16.07.2002 an dem Verfahren beteiligt hat. Der Aufsichtsrat hat auf diese Weise von der Klage und dem weiteren Verfahren Kenntnis genommen. Daran ändert auch nichts, dass er die Prozessführung durch die Geschäftsführung nicht gebilligt hat. Seine Erklärung, sich an diesem Rechtsstreit nur zum Zwecke der Abweisung der Klage als unzulässig zu beteiligen, ist nicht beachtlich. Prozesshandlungen sind bedingungsfeindlich, weil die Gestaltungswirkung auf den Prozess niemals ungewiss sein darf. Allerdings werden innerprozessuale Bedingungen, also das Abhängigmachen der Prozesshandlung von einer eigenen oder einer Prozesshandlung des Gegners, für zulässig erachtet. Darum geht es hier aber nicht. Der Beitritt des Aufsichtsrates zu diesem Verfahren erfolgt nicht innerhalb eines Prozessrechtsverhältnisses, sondern schafft erst dieses (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., Rn. 20 vor § 128). Zumindest für die Tatsacheninstanzen vermag daher auch nicht die Auffassung des Bundesgerichtshofes in der in BGHZ 40, 197 ff. abgedruckten Entscheidung zu überzeugen, wonach der wahre gesetzliche Vertreter nur zu dem Zweck in den Rechtsstreit eintreten darf, den bisherigen Mangel der gesetzlichen Vertretung geltend zu machen. Diese Entscheidung erscheint aber durch die oben genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs und des Bundesarbeitsgerichts überholt.

3. Ist aber ein wirksames Prozessrechtsverhältnis mit der Beklagten bewirkt worden, kann dieses Verfahren nunmehr mit dem Aufsichtsrat als gesetzlichen Vertreter allein fortgesetzt werden, wenn auch - wegen der nicht erteilten Genehmigung der bisherigen Prozessführung zur Vermeidung von Nachteilen für die Beklagte und zur Sicherstellung von deren Anspruch auf rechtliches Gehör - durch Aufhebung des Ersturteils und Rückverweisung des Rechtsstreits an das Landgericht. Eine eigene Entscheidung des Senats gemäß § 540 ZPO in der nach § 26 Nr. 5 EGZPO anzuwendenden Fassung zum 31.12.2001 schied bei dieser Sachlage aus.

Gerichtskosten: § 8 Abs. 1 GKG; das Landgericht hat trotz entsprechenden Sachverhaltsvortrags der Beklagten nicht den Mangel in deren Vertretung erkannt und daher nicht den erforderlichen Hinweis nach § 139 Abs. 2 ZPO erteilt.

Zulassung der Revision: Die Voraussetzungen hierfür waren gemäß § 543 Abs. 2 ZPO in der nach § 26 Nr. 7 EGZPO anzuwendenden Fassung des Zivilprozessreformgesetzes nicht gegeben.

Streitwert: § 3 ZPO, § 17 Abs. 3 GKG.

Ende der Entscheidung