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Verkündet am 13.8.2003

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. G. und die Richter am Oberlandesgericht K. und F. auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 7. Mai 2003 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 21.12.1998, Az. 15 HKO 16013/98, wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Wert der Beschwer der Klägerin im Berufungsverfahren übersteigt 20.000,00 EUR.

Tatbestand:

Die Klägerin macht Ansprüche auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung eines Kaufvertrages im Hinblick auf ein von ihr geltend gemachtes Wiederverkaufsrecht geltend.

Die Klägerin betreibt einen Großhandel mit Bild- und Tonträgern. Sie hat einen Jahresumsatz von ca. 300 Mio. DM. Die Beklagte stellt Compact Disks (CDs) her. Die Parteien schlossen "für den Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.1996" eine "Konditionsvereinbarung 1996" (Anlage K 1), auf deren Grundlage die Klägerin von der Beklagten im Jahr 1996 Musik-CDs bezog. Diese sollte für die Parteien, die bisher geschäftlich noch nicht miteinander in Kontakt getreten waren, eine "Pilotvereinbarung" sein. Die Durchführung dieser Vereinbarung war als "Testphase" gedacht im Hinblick auf eine mögliche dauerhafte Geschäftsbeziehung.

Der streitgegenständliche Vertrag wurde von der Klägerin vorformuliert. Er enthält auf Seite 1 besonders groß geschrieben die Überschrift "Konditionsvereinbarung 1996" und beginnt nach der Angabe der Vertragsparteien mit dem Satz: "Zwischen o.g. Partnern wird für den Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 nachstehendes vereinbart:".

Inhaltlich enthält der Vertrag Bestimmungen über Liefer-/Zahlungsbedingungen, Preisgestellung/Rabattierung, Bonus/WKZ, Handling, Retouren und Marketing/Promotion sowie einen Hinweis zur "Vereinbarung über Display". Darin war u.a. geregelt, dass die Rechnungsstellung monatlich (zum Letzten) erfolgt und Zahlungen unabhängig von der Rechnungsstellung fällig sind am 30. des Folgemonats unter Abzug von 3 % Skonto mittels Scheck (A Nr. 2 und 3). Unter C. 1. ist aufgeführt "A.-Music-World erhält auf den aufgelaufenen Gesamtumsatz per 31.12.1996 einen a) Bonus in Höhe von ... b) WKZ in Höhe von ... Diese Boni werden spätestens am 31. Januar 1997 fällig, sofern sie nicht bereits monatlich/quartalsweise gutgeschrieben wurden."

Der Vertrag enthält unter E "Retouren" folgende Bestimmungen:

1. A./MUSIC-World erhält ein 100 % -iges Rückgaberecht.

2. ...

3. A./MUSIC-World erhält Streichlisten für nicht lieferbare Artikel, die aus dem Lieferantenprogramm genommen werden. Für die Bearbeitung dieser Streichlisten (Rückholung aus den Märkten/Anmeldung) werden A./MUSIC-World mindestens 3 Monate Bearbeitungszeit eingeräumt.

4. ..

5. Gutschriften für Retouren werden in einer angemessenen Frist nach Versand der Retourware erstellt. Sollte diese Frist nicht eingehalten werden, behält A./MUSIC-World sich das Recht vor, anstehende Zahlungen um alle offenen Retourenwerte zu kürzen.

6. Für den Fall, dass aufgrund von Gutschriften ein offener Saldo zugunsten A./MUSIC-World besteht, wird folgendes vereinbart:

- Es werden quartalsmäßig die offenen Posten abgeglichen und sofern keine Verrechnung mit noch offenen Bestellungen möglich ist, wird eine Summe zugunsten A./MUSIC-World per Verrechnungsscheck ausgeglichen."

Die Beklagte hat an die Klägerin aufgrund dieser Vereinbarung eine Vielzahl von CDs - teilweise aus dem Bereich der klassischen Musik, zum weit überwiegenden Teil aus dem Bereich der Entspannungsmusik, insbesondere der esoterischen Musik - geliefert, die die Klägerin bezahlt hat.

Die Klägerin begann ab 23.01.1997 die Ware zu erfassen, die sie an die Beklagte zurückzugeben wünschte und forderte die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 18.02.1997 (Anlage B 1) auf, ihr die Retourenscheine für bestimmte, einzeln aufgeführte Warenmengen zuzusenden bzw. mitzuteilen, "wann die Genehmigungen ... eingehen werden".

Mit Anwaltsschreiben vom 13.05.1997 verlangte die Klägerin unter Hinweis auf ihr Retourenrecht Zug um Zug gegen Herausgabe bei ihr noch lagernder Waren Zahlung von 175.532,70 DM (Anlage K 2). Die Beklagte lehnte diese Zahlung mit Schreiben vom 30.05.1997 mit der Begründung ab, das Rückgaberecht sei verfristet, weil dieses nicht bis 31.12.1996 ausgeübt worden sei (Anlage K 3). In Erwiderung dieses Schreibens setzte die Klägerin zur Rücknahme der Ware Zug um Zug gegen Zahlung des obigen Betrages eine Frist bis 25.06.1997 und lehnte für den Fall des erfolglosen Ablaufs der Frist die weitere Erfüllung der Rücknahmeverpflichtung unter Androhung der Geltendmachung von Schadensersatz wegen Nichterfüllung ab (Anlage K 4).

In der Folgezeit bemühte sich die Klägerin um einen freihändigen Verkauf und ließ schließlich die Ware am 04.07.1998 versteigern. Ausweislich der Mitteilung des Versteigerers kamen insgesamt 16.901 CDs zur Versteigerung. Hierbei wurde ein Erlös von DM 45.588 erzielt (Anlage K 6).

Die Klägerin hat vorgetragen, aufgrund des vertraglich vereinbarten unbefristeten Retourenrechts, sei sie berechtigt gewesen, die streitgegenständlichen CDs zurückzugeben. Eine Beschränkung des Rückgaberechts auf das Vertragsjahr 1996 widerspreche den Interessen beider Parteien, weil damit der Abverkauf der CDs im besonders umsatzträchtigen 4. Jahresquartal mit dem Weihnachtsgeschäft beeinträchtigt gewesen wäre. Ein unbefristetes Retourenrecht sei branchenüblich. Im Ergebnis müsse der Händler sein Rückgabeverlangen nur innerhalb eines angemessenen Zeitraumes, der jedenfalls mehr als 3 Monate bis etwa 6 Monate betrage, geltend machen. Dies ergebe sich auch aus der Parallele zum Zeitschriftenvertrieb und zum Vertragshändlervertrag. Die versteigerten 16.901 CDs seien zum Gesamteinkaufspreis von 304.888,93 DM erworben worden. Darin seien CDs mit einem Einkaufspreis von 36.969,66 DM, die die Firma TVG-Warren geliefert habe, enthalten. Unter Berücksichtigung des Versteigerungserlöses stehe der Klägerin eine Forderung gegen die Beklagte von insgesamt 258.904,97 DM zu.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 258.903,08 nebst 5 % Zinsen seit 20.05.1997 zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das Rückgaberecht der Klägerin habe nur im Vertragsjahr 1996 bestanden und sei bereits erloschen, als die Klägerin die Retouren erstmals geltend gemacht habe. Sofern sich im übrigen aus der Klausel unter "E" Unklarheiten ergäben, gehe dies zu Lasten der Klägerin als Verwenderin des Formularvertrags.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das Rückgaberecht gelte nur für 1996 zurückgegebene Ware. Die Klage scheitere jedenfalls auch im Hinblick auf die Unklarheitenregelung in § 5 AGBG. Die vorgenommene Auslegung ergebe sich aus dem Wortlaut der Vereinbarung, der Bewertung der beiderseitigen Interessen unter Einziehung der Begleitumstände, da es sich um CDs mit esoterischer Meditationsmusik nicht um typische Weihnachtsartikel handele und die von der Sparkasse L. im Auftrag der Beklagten am 23.04.1996 gegenüber der Klägerin erklärte selbstschuldnerischen Bürgschaft bis zu einem Höchstbetrag von 50.000,00 DM für Ansprüche aus der Erfüllung der Konditionsvereinbarung 1996 ausdrücklich zeitlich bis 31.12.1996 beschränkt gewesen sei.

Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerin.

Die Klägerin hat die vom Landgericht vorgenommene Vertragsauslegung beanstandet und darauf hingewiesen, dass ein unbefristetes Retourenrecht branchenüblich sei und die Rückgabefrist im Einzelfall, wenn schon nicht unbefristet, so jedenfalls mit 3 bis 6 Monaten nach Beendigung des Vertrages zu bemessen sei.

Die Klägerin und Berufungsklägerin hat die Klageforderung zunächst auf 261.222,97 DM erhöht und dann die Klage in Höhe von 40.000,00 DM zurückgenommen. Sie beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.12.1998, Az.:15 HKO 16013/98, wird aufgehoben.

II. Die Beklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Klägerin und Berufungsklägerin DM 221.222,97 nebst 5 % Zinsen aus DM 175.532,70 seit dem 21.05.1997 sowie 5 % Zinsen aus DM 85.690,27 seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte und Berufungsbeklagte hat beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte hat das erstinstanzliche Urteil verteidigt und ausgeführt, ein Rückgaberecht über das Vertragsende hinaus sei weder branchenüblich noch von der Klägerin durch die vorgelegten Verträge und Schreiben anderer Firmen (Anlage K 12 bis K 23) nachgewiesen.

Sie hat ergänzend vorgetragen, dass die Zusammenarbeit der Parteien spätestens Anfang September 1996 geendet habe. Ab Anfang Oktober habe die Klägerin die Präsentation der Produkte der Beklagten durch Aufstellen und Bestücken von in den Verkaufsräumen aufgestellten Displays grob vernachlässigt.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 15.12.1999 (Bl. 129/131 d.A.) durch uneidliche Vernehmung der Zeugen W. R. und J. K.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Vernehmungsniederschrift vom 12.04.2000 (Bl. 151/159 d.A.) verwiesen.

Der Senat hat mit Urteil vom 31. Mai 2000 die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, das der Klägerin unter "E" der Konditionsvereinbarung 1996 eingeräumte 100%ige Rückgaberecht sei als vorbehaltenes Rücktrittsrecht im Sinne von § 346 BGB auszulegen, dass die Klägerin mit Schreiben vom 13.05.1997 ausgeübt habe. Damit sei das Vertragsverhältnis in das in den §§ 346 ff. BGB geregelte Abwicklungsverhältnis übergegangen. Da die Vertragsparteien verpflichtet gewesen seien, das Empfangene zurückzugewähren, was der Klägerin durch die von ihr veranlasste Versteigerung der CDs unmöglich sei, stünde ihrem Anspruch auf Rückzahlung des insoweit geleisteten Kaufpreises ein gleich hoher Schadensersatzanspruch der Beklagten gegenüber.

Auf die Revision der Klägerin hat der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 7. November 2001 das Urteil des Senats vom 31. Mai 2000 aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, das streitgegenständliche Rückgaberecht sei nicht als Rücktrittsrecht im Sinne von § 346 BGB zu werten, sondern als Wiederverkaufsrecht zu qualifizieren. Auf diesen Kaufvertrag fänden die §§ 323 ff. BGB a.F. Anwendung, so dass die Klägerin gemäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. habe vorgehen und insoweit Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen können.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 05.06.2002 (Bl. 234 d.A.) durch Erholung eines Gutachtens des Deutschen Industrie- und Handelstages (nachfolgend DIHT genannt) . Zu dem Ergebnis der Handelsbrauchsumfrage wird auf die Stellungnahme von Dr. Groß vom DIHT vom 18.02.2003 (Bl. 260/263 d.A.) nebst Anlagen verwiesen.

Die Klägerin ist der Auffassung, dass im Rahmen der Auswertung der vom Deutschen Industrie- und Handelstag durchgeführten Umfrage nur diejenigen Firmen als Grundlage der Bewertung heranzuziehen seien, die angegeben haben, sie arbeiteten grundsätzlich mit Retourenrechten. Im Übrigen könne der bereits im Schriftsatz vom 22.09.1999 als Zeuge angebotene sachkundige Mitarbeiter der Klägerin, L.S., zu dem Thema des Beweisbeschlusses vom 05.06.2002 - dem bestehen eines Handelsbrauchs bzw. einer Handelsübung - Angaben machen und bezeugen, dass der Tonträgermarkt in Deutschland auf Seiten der Industrielieferanten im wesentlichen aus 5 bedeutenden Firmen (sog. "Big Player") bestehe, die einen Marktanteil von über 85 % besäßen, während auf der Handelsseite als Groß- und Einzelhändler ca. 10 Firmen, die sich 80 % des Marktes teilen, tätig seien. Daher dürfe man an die nominelle Anzahl der Rückläufer bei einer unausgewählten Massenaussendung an 2.190 Unternehmen auch keine allzu großen Anforderungen stellen.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 21.12.1998, 12.04.2000, 05.06.2002 und 07.05.2003 sowie die Urteile des Landgerichts vom 21.12.1998, des Senats vom 31.05.2000 sowie des Bundesgerichtshofs vom 07.11.2001 Bezug genommen. Der Senat hat die Akte 10 HKO 14905/01 des Landgerichts München I beigezogen, zu der die Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern eine Stellungnahme zur Branchenüblichkeit von Rückgaberechten im Vertrieb von Ton- und Bildträgern im Bereich von München eingereicht hat (Bl. 67/69 d.A. 10 HKO 14905/01), auf die verwiesen wird.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zu Recht die Klage als unbegründet abgewiesen.

I.

Der Klägerin steht kein Anspruch nach § 326 Abs. 1 Satz 2 BGB a.F. i.V. mit dem unter Abschnitt E. 1. der Konditionsvereinbarung 1996 aufgeführten Rückgaberecht zu, weil die Voraussetzungen für die wirksame Ausübung dieses Wiederverkaufsrechts nicht vorliegen. Denn die Klägerin hat das Wiederverkaufsrecht erstmals mit Schreiben vom 13. Mai 1997 ausgeübt. Die Absicht, Retouren geltend zu machen, hat die Klägerin mit der Retourenscheinanforderung vom 18.02.1997 (Anlage B 1) geltend gemacht. Dies war verspätet.

Die Auslegung der Konditionsvereinbarung 1996 gemäß den §§ 133, 157 BGB ergibt, dass die Ausübung des Wiederverkaufsrechtes zeitlich bis zum 31.12.1996 beschränkt war. Diese Auslegung ergibt sich aus folgenden Gesichtspunkten:

1. Der Vertragswortlaut sieht unter E. 1. ein "100%-iges Rückgaberecht" vor. Eine zeitliche Befristung ist nicht angegeben. Seite 1 des Vertrags enthält die in besonders großen Lettern widergegebene Überschrift "Konditionsvereinbarung 1996", darunter die Angabe der Parteien und dann den Satz "zwischen o.g. Partnern wird für den Zeitraum vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 nachstehendes vereinbart:". Diese zeitliche Beschränkung sollte nach dem klaren Wortlaut für alles "nachstehende" gelten, also auch für die Regelung unter dem Buchstaben E. Dies gilt auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich der Vertragswortlaut an Fachleute richtet. Die Vertragssystematik ist klar: Zunächst werden die beteiligten Vertragspartner und der Vertragszeitraum genannt; sodann werden die einzelnen vertraglichen Vereinbarungen inhaltlich ausformuliert. Dies spricht dafür, dass die anfangs aufgeführte Vertragslaufzeit die nachfolgenden Einzelvereinbarungen zeitlich eingrenzen sollte, ähnlich wie in der Algebra ein "vor die Klammer" gezogener Wert. Für diese Auslegung spricht auch, dass in den nachfolgenden Einzelvereinbarungen teilweise abweichende Regelungen für einzelne Fristen und Termine getroffen worden sind. So werden nach A. 3. Zahlungen unabhängig von der Rechnungsstellung fällig am 30. des Folgemonats. Unter C. 1. ist aufgeführt "A.-Music-World erhält auf den aufgelaufenen Gesamtumsatz per 31.12.1996 einen a) Bonus in Höhe von ... b) WKZ in Höhe von ... Diese Boni werden spätestens am 31. Januar 1997 fällig, sofern sie nicht bereits monatlich/quartalsweise gutgeschrieben wurden." Zwar enthält dieser von der Klägerin verwendete Formularvertrag keinen Eintrag zu einem Bonus oder einer "WKZ" (gemeint ist wohl Werbekostenzuschuss). Es wird durch diese Regelung jedoch klargestellt, dass der späteste Fälligkeitszeitpunkt für etwaige Boni zu einem konkret benannten, nach Ende der Vertragslaufzeit liegenden Zeitpunkt liegen soll. Dass für die Ausübung des Rückgaberechtes und für die Durchführung der Rückgabe keine Fristen genannt sind, spricht für die Begrenzung auf den vereinbarten Vertragszeitraum.

Gegen diese Auslegung sprechen auch nicht die unter E. 3. und E. 6. aufgeführten Regelungen. Dass unter E. 3. Satz 2 der Klägerin für die Bearbeitung von Streichlisten mindestens 3 Monate Bearbeitungszeit eingeräumt werden, bewirkt keine Verlängerung des Rückgaberechtes. Die Klägerin hat nicht vorgetragen, im 4. Quartal 1996 Streichlisten von der Beklagten erhalten zu haben. Dass nach E. 6. die offenen Posten quartalsmäßig abgeglichen werden, spricht ebenfalls nicht für die Verlängerung des Rückgaberechtes, da ein Abgleich zum Ende des 4. Quartals 1996, das mit dem 31.12.1996 endete, möglich war.

2. Auch die weiteren Begleitumstände wie die Entstehungsgeschichte dieses Vertrags, der mit ihm verfolgte Zweck und die bestehende Interessenlage unterstützen diese am Wortlaut orientierte Auslegung. Es handelte sich um den ersten Vertrag zur Regelung der gegenseitigen Geschäftsbeziehungen. Die Durchführung dieses Vertrages wurde von den Beteiligten als "Pilotprojekt" verstanden. Nach den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 21.12.1998 (Bl. 33 d.A.) "sollte der Vertrag von 1996 eine Testphase" sein. Es ist deshalb aufgrund dieser besonderen Umstände sinnvoll, zweckmäßig und den Interessen beider Parteien dienend gewesen, den Zeitraum der "Testphase" exakt zu begrenzen zum Zwecke der Prüfung, ob diese Geschäftsbeziehung über den Zeitraum der Testphase hinaus fortgesetzt werden soll. Eine solche Prüfung ist aus wirtschaftlicher Sicht für die Beklagte nur sinnvoll durchführbar, wenn sie den Umfang der Retouren, die angesichts des eingeräumten "100%-igen Rückgaberechts" theoretisch bis zu einem Null-Umsatz führen können, genau kennt. Dies spricht gewichtig für die zeitliche Begrenzung des Retourenrechts auf das Ende der Vertragslaufzeit zum 31.12.1996.

Dagegen greift das Argument der Klägerin, "die Kosten für die Herstellung einer CD lägen mit ca. 1,50 bis 2 DM weit unter dem Verkaufspreis; es sei daher wirtschaftlich sinnvoll, dem Hersteller das Risiko des Weiterverkaufs aufzuerlegen", nicht durch, weil diesem Interesse der Klägerin bereits mit der Einräumung eines umfassenden Rückgaberechtes Rechnung getragen wurde. Einer zeitlichen Ausdehnung über das Ende der Vertragslaufzeit hinaus bedurfte es hierzu nicht. Es ist der Klägerin auch zumutbar, zum Ende der Vertragslaufzeit den Bestand der an sie gelieferten und noch nicht abverkauften Ware festzustellen und gegenüber der Beklagten ihr Rückgaberecht konkret unter Angabe der einzelnen Titel und Stückzahlen geltend zu machen.

Für die vorgenommene Auslegung spricht auch der Umstand, dass die Beklagte in Erfüllung der unter A.5. der Konditionsvereinbarung 1996 geregelten Verpflichtung zur Stellung einer Bürgschaft nachkam, indem sie die Sparkasse L. beauftragte, eine Bürgschaft über 50.000,00 DM zu stellen. Die Bürgschaft wurde von der Sparkasse L. mit Urkunde vom 23.04.1996 (Anlage B 4) gestellt zur Erfüllung der Konditionsvereinbarung 1996 für die Zeit vom 01.01.1996 bis 31.12.1996 mit der ausdrücklichen zeitlichen Beschränkung "wenn Ansprüche aus der Bürgschaft nicht bis zum 31.12.1996 geltend gemacht worden sind." So wurde die Bürgschaft von der Klägerin akzeptiert.

Unstreitig hat die Klägerin ab September 1996 keine Waren mehr von der Beklagten bezogen. Bei der Ware, bezüglich derer das Retourenrecht geltend gemacht wurde, handelte es sich um CDs mit esoterischer Musik. Bei derartigen CDs handelt es sich nicht um eine typische Ware für das Weihnachtsgeschäft. Die gelieferten Artikel waren nach Art und Stückzahl bereits zu Beginn des vierten Quartals 1996 der Klägerin bekannt.

Es war ihr zumutbar, bis zum Ende des Vertragszeitraums die Ware, bezüglich derer das Wiederverkaufsrecht geltend gemacht wird, der Beklagten konkret zu benennen. Warenbezogene Besonderheiten, die eine Verlängerung der Frist zur Geltendmachung der Retouren rechtfertigen, hat die Klägerin nicht dargetan.

3. Eine nachträgliche Verlängerung ergibt sich auch nicht aus später geschlossenen Vereinbarungen. Insbesondere sind die Schreiben der Beklagten vom 02.10.1996 (Anlage K 24) und 08.10.1996 (Anlage K 25) nicht als Forderung der Beklagten, die Displays noch mindestens sechs Monate bzw. acht Monate in den Verkaufsräumen stehen zu lassen verbunden mit der Aufforderung zur Verlängerung der Vertragsdauer, anzusehen. Insoweit bezog sich die Beklagte offensichtlich auf die ursprünglichen Vereinbarungen und beanstandete, dass diese von der Klägerin nicht ordnungsgemäß umgesetzt worden sind. Die mit Fax vom 14.10.1996 (Anlage K 26) aufgeführten Perspektiven mit der Festlegung des neuen Programms und dem geplanten Umbau der Displays im Monat Januar 1997 durch die Beklagte sowie die neue Bestückung durch die Klägerin mit dem Vorschlag zu einem Mitte Dezember 1996 zu führenden Gespräch beinhaltete nur Vorschläge für die Fortführung der Geschäftsbeziehung nach der festgelegten Vertragslaufzeit, die letztlich nicht umgesetzt worden sind.

Die mit Schreiben der Beklagten vom 18.11.1996 mitgeteilte neue Preisliste ab 01.01.1997 (Anlage K 28) führt nicht zur Annahme der Fortsetzung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien über den 31.12.1996 hinaus. Dies wird von der Klägerin selbst nicht behauptet, die im Schriftsatz vom 22.09.1999 das System der Preisgestellung/Rabattierung erläutert und ausführt, dass sie im Falle einer Preisreduzierung die Möglichkeit habe, die Ware zum bisherigen Preis zu retournieren oder diese im Verkauf zu belassen mit dem Recht auf eine sofortige Preisgutschrift im Hinblick auf die zu höheren Preisen bezogenen Waren. Geänderte Preise sollten nach B.4. der Konditionsvereinbarung 1996 mit acht Wochen Vorlauffrist mitgeteilt werden. Die Mitteilung vom 18.11.1996 entfaltete daher während des bis zum 31.12.1996 laufenden Vertrages keine Wirksamkeit.

Soweit durch die Reduzierung der Einkaufspreise die Beklagte der Klägerin, welche mit Schreiben vom 15.10.1996 (Anlage BB 1 nach Bl. 150 d. A.) die Entscheidung über die Fortsetzung oder die Beendigung der Geschäftsbeziehung in den Raum stellte, einen Anreiz geben wollte, von ihrem Retourenrecht nicht Gebrauch zu machen und die Geschäftsbeziehung fortzusetzen, ist dies für die Bemessung der Frist für die Geltendmachung dieses Rechts ohne Belang. Ein rechtlich erheblicher Bindungswille der Beklagten dahin, dass Retourenrecht zeitlich auszudehnen, ist in der Übermittlung der Liste mit den veränderten Einkaufspreisen nicht zu sehen.

4. Die Klägerin hat einen Handelsbrauch, nach dem ein von der Vertragslaufzeit unabhängiges Rückgaberecht branchenüblich und ein Kernstück der vertraglichen Vereinbarungen in der gesamten Lieferkette im Handel mit Musik-CDs im Bereich der Unterhaltungs- und speziell der esoterischen Musik sei und auch für erstmals begründete Vertragsverhältnisse bestehe, nicht nachgewiesen. Der Deutsche Industrie- und Handelskammertag hat 1.844 Groß- und Einzelhändler als Käufer von Musik-CDs sowie 345 Hersteller und Großhändler als Verkäufer von Musik-CDs angeschrieben, wobei aus dem Kreis der Käufer 79 Fragebögen und aus dem Kreis der Verkäufer 23 Fragebögen in Rücklauf gekommen sind. Nach Auswertung dieser Fragebögen hat Dr. Groß vom DIHT ausgeführt, dass der behauptete Handelsbrauch nicht festgestellt werden könne (Bl. 260/263 d. A.). Der Senat teilt unter Berücksichtigung der als Anlage zum Schreiben des DIHK vom 18.02.2003 beigefügten Anlagen die Auffassung von Dr. Groß. Insbesondere die Antworten der Verkäufer von Musik-CDs zu Frage 3 "Nehmen Sie nicht abverkaufte Musik-CDs zurück?" auf die 15 der 23 Rücksender eingingen, wovon 10 Verkäufer die Rücknahme bei ausdrücklicher vertraglicher Vereinbarung und 5 Verkäufer die Rücknahme auch ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung bejahten, und die Antworten auf die Frage 6 "Ist die Rücknahme von der Vertragslaufzeit abhängig?" auf die 5 Verkäufer mit "Ja" und 10 mit "Nein" antworteten, zu entnehmen, dass, bezogen auf die 23 Hersteller und Großhändler von Musik-CDs, die auf der Verkäuferseite tätig sind und geantwortet haben, kein entsprechender Handelsbrauch besteht. Die Auffassung der Klägerin, der Handelsbrauch müsse im Rahmen der vorgenommenen Umfrage nur auf die Personengruppe bezogen werden, die zu Frage 7 "Erfolgt eine Rücknahme auch bei erstmals begründeten Vertragsabschlüssen?" mit ja geantwortet hätten, weil nur diese Verkäufer Rücknahmen bei Erstabschlüssen zuließen, ist abzulehnen. Denn der von der Klägerin behauptete Handelsbrauch soll den Zeitraum für die Geltendmachung des vertraglich vereinbarten Retourenrechts über den vertraglich vereinbarten Zeitraum hinaus erweitern. Dies ist nur möglich, wenn sich ein entsprechender Handelsbrauch bei der weit überwiegenden Zahl aller Verkäufer von Musik-CDs durchgesetzt hat.

Zu dem gleichen Ergebnis kommt die in dem Verfahren 10 HKO 14905/01 von der Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern durchgeführte Kurzumfrage, bei der insgesamt 132 Unternehmen schriftlich befragt worden sind, von denen insgesamt 40 Firmen geantwortet haben, darunter 15 in verwertbarer Weise. Diese Kurzumfrage erbrachte zwar kein repräsentatives Ergebnis. Ein Hinweis auf das Bestehen des behaupteten Handelsbrauchs lässt sich auch aus dieser Umfrage nicht entnehmen.

Die von der Klägerin als Anlage K 12 bis K 15 aufgeführten Konditionsvereinbarungen sowie die als Anlagen K 16 bis K 23 aufgeführten Stellungnahmen sind nicht geeignet, einen Handelsbrauch nachzuweisen.

Soweit die Klägerin mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 18.07.2003 angeboten hat, den Zeugen L. S. zu dem Thema des Beweisbeschlusses vom 05.06.2002 zu hören, war dieses Beweisangebot nach § 296 a ZPO nicht mehr zu berücksichtigen. Im Übrigen braucht der Zeuge S. nicht gehört zu werden, weil die Tatsachen, die der Zeuge Sommer bekunden und aus denen sich der Handelsbrauch ergeben soll, von der Klägerin nicht hinreichend substantiiert vorgetragen worden sind. Dass nach Angaben der Klägerin der Tonträgermarkt in Deutschland auf Seiten der Industrielieferanten und der Händler oligopolartig aufgeteilt ist und fünf Lieferanten mit einem Marktanteil von zusammen über 85 % ca. 10 Unternehmen auf der Handelsseite mit einem Marktanteil von zusammen ca. 80 % gegenüber stehen, führt nicht zu der Annahme, dass die von den vorgenannten Oligopolmitgliedern im Rahmen ihrer jeweiligen Geschäftsbeziehungen praktizierten Retourenregelungen zu Handelsbräuchen erhoben werden, die kleineren Marktteilnehmern vertragsmodifizierend auch ohne ausdrückliche Vereinbarung entgegen gehalten werden können. Auch die Angabe, Herr L. habe mit diversen Industrielieferanten und Marktteilnehmern sowie Kunden gesprochen und bei der Angabe, dass ein Retourenrecht bis zum 31.12. eines Jahres eingeschränkt sein sollte, nur "Gelächter" geerntet, ist nicht hinreichend substantiiert, um einen Handelsbrauch, bezogen auf die erstmalige Vereinbarung einer von beiden Seiten als Pilotprojekt angesehenen befristeten Lieferbeziehung nachzuweisen.

5. Eine Verlängerung der Frist zur Geltendmachung der Retouren aus § 242 BGB im Sinne einer Nachlauffrist zur Erfassung der noch vorhandenen Warenbestände ist angesichts der klaren zeitlichen Fixierung der Vertragslaufzeit nicht anzunehmen. Es war der Klägerin, die unwidersprochen ab Oktober 1996 keine besonderen Verkaufsanstrengungen unternommen hat und auch keine weiteren Waren von der Beklagten bezogen hat, zuzumuten, den Warenbestand Ende 1996 kurzfristig zu erfassen und eine entsprechend Retourenmeldung abzugeben.

II.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 263 Abs. 3 S. 2 , 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist die Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung der einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung