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Verkündet am 2. Juli 2008

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2.7.2008 folgendes Vorbehalts- und Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 21.02.2008 aufgehoben.

II. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.000.000 Euro nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz seit 01.01.2007 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und die weitergehende Klage abgewiesen.

III. Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Beklagten als Gesamtschuldner.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagten können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Den Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten.

VII. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.000.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

A.

Die Klägerin verfolgt im Urkundsverfahren einen Anspruch aus der schriftlichen Zahlungsgarantieerklärung der Beklagten vom 22.7.2005 (Anlage K 3), die mit Ablauf des 31.12.2006 erlöschen sollte. Die Beklagte bestreitet den fristgerechten Zugang der Zahlungsaufforderung und ihre Zahlungsverpflichtung.

Die Klägerin schloss im Mai 2001 mit der Fluggesellschaft Air L. S.A.(nachfolgend: Air L.) einen Vertrag über die Wartung der Airbus-Flugzeuge der Air L.-Flotte ab. Nachdem die Air L. mit Zahlungen wegen Wartungsarbeiten in Höhe von mehr als 2 Millionen Euro in Rückstand war, hat die Klägerin ein Zurückbehaltungsrecht an dem im Eigentum der Beklagten stehenden Flugzeug Airbus 320-211, MSN 191, das ihr zur Ausführung von Wartungsarbeiten von der Air L., die das Flugzeug von der Beklagten zu 1) geleast hatte, übergeben worden war, geltend gemacht.

In dem von der Klägerin und Air L. unterschriebenen Settlement Agreement (Anlage K1) anerkannte Air L. gegenüber der Klägerin eine Schuld in Höhe von 2.800.000 EUR zu haben. Diese sollte durch Zahlungen von Air L. in Höhe von 400.000,-- EUR und von der Beklagten zu 1) in Höhe von 900.000,-- EUR, von weiteren Zahlungen der Air L. von 500.000,-- EUR, zahlbar in monatlichen Raten von jeweils 125.000,-- EUR beglichen werden. Der Restbetrag in Höhe von 1.000.000 EUR sollte nach Ziffer 2 c Abs. (iii) der Vereinbarung von Air L. in zwölf gleichen monatlichen Raten von jeweils 83.333,33 EUR, beginnend ab 22. November 2005, zurückbezahlt werden.

In Ziffer 2 des Side Agreement zu dem Settlement Agreement vom 22.7.2005 (Anlage K 2), das von der Klägerin und der Beklagten zu 1) unterzeichnet worden ist, übernahm die Beklagte zu 1) eine Unternehmensgarantie für die in Ziffer 2 (iii) des Settlement Agreement angegebenen Restzahlungsbeträge der Air L.. In Erfüllung dieser Verpflichtung erklärte sich die B. Int. L. GmbH für und im Auftrag der Beklagten zu 1) bereit, unwiderruflich und vorbehaltlos für den Fall, dass Air L. den der Klägerin gegenüber ausstehenden Zahlungsbetrag nicht gemäß Artikel 2 c (iii) und (iv) der Vergleichsvereinbarung begleichen sollte, der Klägerin diesen Betrag nach Erhalt einer entsprechenden schriftlichen Aufforderung auf erste Anforderung unverzüglich am 31.12.2006 unter Verzicht auf jegliche Einreden und Einspruchsrechte zu zahlen.

Die nach Ziffer 2 c (iii und iv) durch Air L. zu leistenden Zahlungen von 12 monatlichen Raten von jeweils 83.333,33 EUR in der Zeit vom 22.11.2005 bis 22.10.2006 wurden nicht erbracht. Die Bemühungen des von der Klägerin mit der Geltendmachung der Forderungen gegenüber L. Air beauftragten Anwalts F. L. . blieben erfolglos. Zu diesem Zeitpunkt hatte die S. Aircraft L. P., Ltc. bereits Insolvenzantrag gegen die Air L. gestellt, der mit Entscheidung des Tribunal de Comércio de Lisboa vom 21.4.2006 (Anl. K 23) zurückgewiesen worden ist.

Die Klägerin hat ein Fax-Versendungsprotokoll (Anlage K 6) vorgelegt, das die Versendung eines Schreibens der Klägerin vom 19.12.2006 dokumentiert, mit dem sie unter Bezugnahme auf die Vereinbarung vom 22.7.2005 die B. Int. L. GmbH auffordert, 1 Mio. EUR zu bezahlen unter Hinweis darauf, dass ihre Versuche, die Schuldsumme von Air L. zu erlangen durch alle naheliegenden Wege, fehlgeschlagen sind und die komplette Schuld von Air L. noch unbezahlt ist. Das Fax-Protokoll weist eine Übertragungsdauer von 40 Sekunden und eine Empfangsbestätigung vom 19.12.2006, 16:31 Uhr, mit dem Übersendungsvermerk "OK" auf.

Die Klägerin hat ferner einen Versandumschlag der Firma U. (Anl. K 14) vorgelegt, auf dem ein gelber Aufkleber der Firma UPS aufgebracht war mit der Überschrift "Retoursendung", dem Retourdatum "21.12.06", einer Unterschrift und der Supervisor Signature: 807/, auf dem der Retourengrund "Empfänger verweigert die Annahme" Begründung "verweigert" angegeben ist. Der vorgenannte Versandumschlag enthält einen braunen Umschlag, adressiert an "B.International Aircraft Leasing GmbH, ..., Attention to Mr. K. S. und Dr. P. F.". Dieser Umschlag enthält ein von J. C. unterzeichnetes Schreiben der Klägerin, dessen Text auf Seite 1 mit dem Text des Faxes vom 19.12.2006 identisch ist.

Der Kontrollaufkleber der Firma UPS für diese Sendung trug die Nummer ...881. In der schriftlichen Sendungsrückverfolgung (Anlage K 7) hat UPS United States mitgeteilt, dass das unter der vorgenannten Nummer ...881 geführte Versandstück am 20.12.2006 um 17 Uhr abgeholt und über Carbon Blanc, Bordeaux und Köln transportiert wurde. Es ist ferner vermerkt, dass am 21.12.2006 um 9:37 Uhr der Empfänger den Auftrag nicht wollte und die Annahme der Lieferung ablehnte, worauf die Sendung an den Absender zurückgeschickt wurde.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Zahlungsaufforderung der Klägerin sei mit Schreiben vom 19.12.2006 der Beklagten am gleichen Tag um 16:31 Uhr per Fax übermittelt worden. Der "OK-Vermerk" im Sendeprotokoll bestätige, dass das Fax an den Empfänger übermittelt worden und diesem zugegangen sei. Jedenfalls sei aber die Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 19.12.2006 der Beklagten am 21.12.2006 per UPS zugegangen. Dass die Annahme des Schreibens verweigert worden sei, hindere den Zugang nicht.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 1.000.000 EUR mit Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 1.1.2007 zu zahlen.

Die Beklagte hat

Klageabweisung beantragt.

Die Beklagten bestreiten eine wirksame vertragliche Verpflichtung zur Zahlung der geforderten 1.000.000 EUR und tragen weiter vor, die Klägerin habe die Zahlung nicht rechtzeitig bis zum 31.12.2006 geltend gemacht. Eine Zahlungsaufforderung habe die Beklagte zu 1) erst am 23.1.2007 per Fax erhalten. Das Settlement Agreement sei als dreiseitige Vereinbarung konzipiert gewesen, die sie nie unterschrieben hätten. Die Erklärung der B. Int. L. GmbH vom 22.7.2005 (Anl. K 3) stelle eine Bürgschaft dar, die mangels Begründung einer Hauptforderung aus dem Settlement Agreement unwirksam sei und die wegen der Ausnutzung der wirtschaftlichen Zwangslage der Beklagten im Hinblick auf den geschlossenen Anschlussleasingvertrag für das zurückbehaltene Flugzeug und die drohenden Schadensersatzansprüche des neuen Leasingnehmers gegenüber den Beklagten unwirksam sei.

Das Landgericht hat die Klagen als im Urkundenprozess unstatthaft abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, dass die Klägerin den ihr obliegenden Beweis der rechtzeitigen Geltendmachung der Forderung bis 31.12.2006 nicht mittels Urkunden nachgewiesen habe. Die Angabe des Zustellers der Firma UPS auf dem als Anlage K 14 vorgelegten Umschlag weise urkundlich nur nach, dass der Zusteller diese Aussage gemacht habe. Über die Richtigkeit dieser Aussage liefere die Urkunde keinen Beweis. Im Übrigen sei der Schutzumschlag geöffnet gewesen. Es bleibe offen, wer das nach Angaben der Klägerin darin enthaltene Schreiben vom 19.12.2006 dort wann hineingelegt habe. Der Inhalt des Umschlags sei jedenfalls durch Urkundenbeweis nicht nachgewiesen.

Der Sendebericht des Faxes vom 19.12.2001 mit dem "OK"-Vermerk begründe keinen Beweis des ersten Anscheins, dass das versandte Schreiben auch tatsächlich bei der Beklagten zu 1) eingegangen sei.

Gegen das Urteil des Landgerichts hat die Klägerin Berufung eingelegt. Sie trägt vor, dass durch das Fax-Sendeprotokoll mit dem "OK"-Vermerk ein Anscheinsbeweis für die Übermittlung des Faxes an das Fax-Empfangsgerät der Beklagten bestehe. Störungen in dem Faxbereich seien der alleinigen Risikosphäre des Empfängers zugewiesen. Die Beklagten müssten sich den Zugang des Schreibens vom 19.12.2006 zurechnen lassen, weil sie die Annahme der zusätzlich von der Klägerin veranlassten Zustellung dieses Schreibens per UPS-Kurier ausweislich der Anlage K 14 verweigert hätten. Die Beklagten müssten sich nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als sei ihnen die Erklärung zugegangen. Die Klägerin verlangt zusätzlich 5.864,80 EUR nebst Zinsen für die auf die Verfahrensgebühr nicht anrechenbare Geschäftsgebühr.

Die Klägerin beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 21.2.2008 wird aufgehoben.

II. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 1.000.000 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1.2.2007 zu bezahlen.

III. Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin weitere 5.864,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 24.6.2008 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen und erheben für den Fall, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird, Widerklage mit dem Antrag,

die Klägerin zu verurteilen, an die Beklagte zu 1) 5.864,80 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Zustellung des Schriftsatzes vom 2.6.2008 zu bezahlen.

Die Beklagten tragen vor, der Fax-Sendebericht begründe keinen Anscheinsbeweis für den fristgerechten Zugang. Die Zugangsfiktion des § 162 BGB greife nicht ein, denn der vorgelegte UPS-Umschlag beweise schon nicht, dass überhaupt ein Zustellversuch an die Beklagte unternommen worden sei. Die Vorlage der Speicherdaten des Empfangsfaxgerätes der Beklagten sei wegen des Austausches der geleasten Faxgeräte in der gesamten Firmengruppe der Beklagten Anfang 2007 nicht mehr möglich.

Der Beklagtenvertreter wurde wenige Tage vor der mündlichen Verhandlung vom 2.7.2008 vom Berichterstatter telefonisch darauf hingewiesen, dass der Vortrag der Beklagten zu den Behauptungen der Klägerin, nach denen das Fax vom 19.12.2006 um 16:31 Uhr an die gemeinsame Faxnummer der Beklagten übermittelt worden sei und am 21.12.2006 um 9:37 Uhr versucht worden sei, diese UPS-Sendung zuzustellen und der Empfänger die Annahme verweigert habe (Bl. 5 d. A.), kein substanziiertes Bestreiten darstelle und ihr Vorbringen, dass der gegnerische Vortrag zu angeblich versandten Schreiben zur Geltendmachung der Zahlungen in Höhe von 100.000,-- EUR bestritten werde (Bl. 23 d. A.), der Erklärungspflicht nach § 138 Abs. 2 und 3 ZPO nicht genüge, und ihm Gelegenheit gegeben werde, sich bei seiner Mandantschaft über den tatsächlichen Ablauf nochmals zu erkundigen. Er hat in der mündlichen Verhandlung vom 2.7.2008 auf die Fragen des Gerichts, ob am 19.12.2006 um 16:31 Uhr von der Klägerin ein Fax bei der Beklagten eingegangen sei und ob am 21.12.2006 gegen 9:37 Uhr ein Mitarbeiter der Firma UPS versuchte habe, ein Kuvert unter der Adresse der Beklagten zu übergeben, jeweils geäußert, hierzu gebe er keine Erklärung ab.

Ergänzend wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässige Berufung hat hinsichtlich des Hauptantrages auf Zahlung von 1.000.000 EUR im Urkundsverfahren Erfolg. Die Erweiterung der Klage im Schriftsatz vom 24.6.2008 um 5.864,80 EUR nebst Zinsen ist unzulässig.

I.

Die Klage ist hinsichtlich des Hauptsachebetrages über 1.000.000 EUR begründet.

1. Die Klägerin hat nachgewiesen, dass die Beklagte zu 1) sich gegenüber der Klägerin verpflichtet hat, für die in Artikel 2 c Abs. (iii) des Settlement Agreements aufgeführten Verbindlichkeiten der Air L. einzustehen. Dies ergibt sich aus dem für die Beklagte zu 1) von den Geschäftsführern Dr. F. und S. unterzeichneten Side Agreement (Anlage K 2) und der von den genannten Geschäftsführern ebenfalls unterzeichneten Erklärung vom 22.7.2005, die von der B. Int. L. GmbH für und im Auftrag der B. Int. L. GmbH & Co. KG abgegeben worden sind.

a) Der Einwand der Beklagten, die Vereinbarung sei, wie das Settlement Agreement (Anlage K 1) deutlich mache, als dreiseitige Vereinbarung konzipiert gewesen, die von der Beklagten nie unterzeichnet worden sei, greift nicht durch. Zwar ist das Settlement Agreement als dreiseitige Vereinbarung konzipiert worden, in der sich sowohl A. Luxor als auch die Beklagte zu 1) zu bestimmten Zahlungen verpflichtet hatte. Der Umstand, dass die Beklagte das Settlement Agreement nicht unterzeichnet hat, führt jedoch nur dazu, dass die Klägerin keine unmittelbaren Zahlungsansprüche gegenüber den Beklagten aus dem Settlement Agreement ableiten kann, wie sie in Ziffer 2 b des Settlement Agreements in Höhe von 900.000,-- EUR vorgesehen waren. In dem von der Beklagten zu 1) unterzeichneten Side Agreement hatte sich die Beklagte in Ziffer 2 Abs. 2 verpflichtet, eine Zahlungsgarantie für die in Ziffer 2 c Abs. (iii) des Settlement Agreements aufgeführte Restschuld in Höhe von 1.000.000,-- EUR zu stellen, die A Luxor gegenüber der Klägerin allein in zwölf monatlichen Raten von jeweils 83.333,33 EUR tilgen sollte. Hierauf bezog sich ausdrücklich die mit Schreiben der B. Int. L. GmbH vom 22.7.2005 (Anlage K 3) für und im Auftrag der Beklagten zu 1) abgegebene Erklärung.

b) Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich bei der abgegebenen Erklärung nicht um eine zu einer Hauptschuld akzessorischen Bürgschaftserklärung, sondern um eine Garantieerklärung für die Zahlung des in Ziffer 3 c (iii) des Settlement Agreements von der Air L. und der Klägerin festgesetzten Restbetrags, die losgelöst von den Ansprüchen der Klägerin aus Wartungsleistungen gegenüber der Air Luxor, deren Höhe zwischen den Parteien streitig war, vereinbart worden ist.

c) Die Verpflichtung der Beklagten aus dem Side Agreement ist auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig. Soweit die Beklagte vorträgt, die Klägerin habe in sittenwidriger Art und Weise auf die Willensbildung der Beklagten zu 1) eingewirkt, da sie die wirtschaftliche Zwangslage der Beklagten zu 1) im Hinblick auf den drohenden Schaden wegen des Anschlussleasingvertrages betreffend das von der Klägerin zurückbehaltene Flugzeug mit der Fluggesellschaft T. ausgenutzt und die Abgabe der Bürgschaftserklärung durch die Beklagte zu 1) faktisch erzwungen habe, um der Freigabe des Flugzeuges zuzustimmen, ist eine Ausbeutung der Zwangslage im Rahmen des § 138 Abs. 2 BGB zu verneinen. Die Klägerin hatte das von der Air L. von der Beklagten zu 1) geleaste Flugzeug zurückbehalten wegen Werklohnforderungen gegenüber der Air L., die nach den Vorbemerkungen im Settlement Agreement per 2.7.2005 nach Auffassung der Klägerin 3,9 Mio. EUR und nach Auffassung der Air L. 2,1 Mio. EUR betragen haben. Dass auf die Wartung des streitgegenständlichen Airbuses nur 900.000,-- EUR entfiel, rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Die Klägerin hatte gegenüber Air L. eine erheblich höhere Gesamtforderung. Bei den Parteien handelt es sich um Gesellschaften, die im Flugbetrieb tätig sind, die Klägerin als Anbieter von Wartungsleistungen für Airbus-Fahrzeuge und die Beklagte als Leasinggeberin für Flugzeuge. Es handelt sich damit um eine Branche, die einen hohen Kapitaleinsatz erforderlich macht. Aus der dritten Vorbemerkung zum Settlement Agreement geht hervor, dass Air L. bei der Klägerin überfällige Verbindlichkeiten aus Wartungsleistungen hat. Dass wegen dieser Gesamtforderungen, die unstreitig zum Teil aus Wartungsleistungen für andere Flugzeuge als für den Airbus 320 M.... herrühren, nach dem anzuwendenden französischen Recht kein Zurückbehaltungsrecht am Flugzeug der Beklagten begründet wird, hat die für die Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit beweisbelastete Beklagte nicht nachgewiesen. Aus dem von der Klägerin vorgelegten Ordonnance de Référé Nr. 5 des Tribunal de Commmerce de Bordeaux (Anl. K 17), ergibt sich, dass der Anspruch der Beklagten auf Herausgabe des streitgegenständlichen Flugzeugs abgewiesen worden ist.

2. Die Klägerin hat den Zugang des Schreibens vom 19.12.2006 (Anlage K 5) bei der Beklagten am 21.12.2006 dargetan und mit den im Urkundsverfahren zugelassenen Beweismitteln nachgewiesen.

a) Die Klägerin hat vorgetragen, dass das Schreiben der Klägerin vom 19.12.2006 (Anlage K 6) am 19.12.2006 um 16:31 Uhr an die gemeinsame Fax-Nummer der Beklagten übermittelt, dieses Schreiben am 20.12.2006 via UPS versandt und am 21.12.2006 um 9:37 Uhr versucht worden sei, dieses Schriftstück an die gemeinsame Anschrift der Beklagten als Zustelladresse zuzustellen, wobei der Empfänger die Annahme verweigert habe (Seite 5 der Klageschrift).

Auf diesen substantiierten Vortrag der Klägerin, in dem der Eingang des Faxes bzw. der Zustellversuch des UPS-Mitarbeiters minutengenau angegeben ist, hat die Beklagte lediglich erwidert "der gegnerische Vortrag zum angeblich versandten Schreiben zur Geltendmachung der Zahlung in Höhe von 1.000.000 EUR wird bestritten" (Seite 8 der Klageerwiderung; Bl. 23 d. A.). Auf die Fragen des Gerichts im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 2.7.2008, ob am 19.12.2006 um 16:31 Uhr von ein Fax der Klägerin bei der Beklagten eingegangen sei und ob am 21.1.2006 gegen 9:37 Uhr ein Mitarbeiter der Firma UPS versucht habe, ein Kuvert unter der Adresse der Beklagten zu übergeben, hat der Beklagtenvertreter, dem vom Berichterstatter wenige Tage vor der Verhandlung telefonisch die Fragen übermittelt worden sind, um ihm Gelegenheit zu geben, bei seiner Partei genaue Erkundigungen einzuziehen, jeweils geantwortet "hierzu gibt die Beklagte keine Erklärung ab". Damit ist die Beklagte ihrer Verpflichtung aus § 138 Abs. 1 und 2 ZPO, sich über die von dem Gegner behaupteten Tatsachen hinsichtlich des Eingangs des klägerischen Faxes am 19.12.2006 um 16:31 Uhr bzw. hinsichtlich des Zustellversuches eines Mitarbeiters der Firma UPS am 21.12.2006 gegen 9:37 Uhr vollständig und der Wahrheit gemäß zu erklären, nicht nachgekommen. Zwar bleibt die Klägerin grundsätzlich beweisbelastet für den Zugang des Schreibens vom 19.12.2006. Vom Prozessgegner kann jedoch ein substanziiertes Bestreiten gefordert werden, wenn der Beweis dem Behauptenden nicht möglich oder nicht zumutbar ist, während der Bestreitende alle wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm zumutbar ist, nähere Angaben zu machen (vgl Thomas-Putzo-Reichhold ZPO, 28. Aufl., § 138 Rn. 12; BGH NJW 1999, 579). So liegt hier der Fall. Die Beklagte hat Zugriff auf das Faxgerät mit der von ihr angegebenen Fax-Nummer ...318. Im Rahmen ihrer Weisungsbefugnis hat sie die Möglichkeit, sämtliche Mitarbeiter, die Zugang zu diesem Fax-Empfangsgerät haben, nach einem Zugang eines Faxes der Klägerin am 19.12.2006 um 16:31 Uhr zu befragen und sich nach dem Ergebnis dieser Befragung zu erklären, ob irgendeinem Mitarbeiter der Zugang dieses Faxes der Klägerin, welches am 19.12.2006 um 16:31 Uhr eingegangen sein soll, bekannt geworden ist oder nicht. Diesen notwendigen Vortrag hat die Beklagte nicht geleistet. Die Angabe, der gegnerische Vortrag zu angeblich versandten Schreiben zur Geltendmachung der Zahlung werde bestritten, genügt hierzu nicht. Ebenso ist nicht ausreichend zu erklären, dass die Fax-Geräte Anfang 2007 ausgewechselt worden seien und deswegen ein etwaiger Zugang des Faxes zu dem genannten Zeitpunkt für die Beklagte nicht mehr ermittelbar sei. Soweit die Erklärung der Beklagten als ein Bestreiten mit Nichtwissen zu werten ist, liegen die Voraussetzungen des § 138 Abs. 4 ZPO nicht vor. Über den geschäftlichen Vorgang darf sie sich nur dann mit Nichtwissen erklären, wenn sie in ihrem eigenen Unternehmen oder bei den Personen, die unter ihrer Anleitung, Aufsicht und Verantwortung tätig wurden, ohne Erfolg Erkundigungen angestellt hat (vgl. BGH NJW-RR 2002, 612). Die unzulässige Erklärung mit Nichtwissen steht dem Nichtbestreiten nach § 138 Abs. 3 ZPO gleich (vgl. Thomas-Putzo-Reichold, ZPO, 28. Aufl., § 438 Rn. 20). Somit ist der von der Klägerin behauptete Zugang des Faxes im Fax-Gerät der Beklagten nicht wirksam bestritten und gilt nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden.

b) Der Zugang des Originalschreibens der Klägerin an die B. Int. L. GmbH (Anlage K 5), dessen Seite 1 auf der Fax-Bestätigung (Anlage K 6) ausgedruckt, und im Original in dem braunen Umschlag einkuvertiert ist, welcher sich in dem UPS-Versandumschlag (Anlage K 14) befindet, ist von der Klägerin mit den im Urkundsverfahren zulässigen Beweismitteln nachgewiesen.

Zwar kann hinsichtlich des Zugangs ein substanziiertes Bestreiten von der Beklagten nicht verlangt werden, da die darlegungspflichtige Klägerin nicht außerhalb des von ihr vorzutragenden Geschehensablauf steht, weil sie sich die Kenntnis des in ihrem Auftrag handelnden UPS-Mitarbeiters, der den Zustellversuch vom 21.12.2006 um 9:37 Uhr vorgenommen hat, zurechnen lassen muss. Der Senat ist jedoch unter Würdigung der unstreitigen und der durch Urkunden nachgewiesenen Umstände nach § 286 ZPO der Überzeugung, dass das Schreiben der Klägerin vom 19.12.2006 der Beklagten am 21.12.2006 wirksam zugegangen ist. Dies ergibt sich aus folgenden Umständen:

aa) Aus der Rücksendungsverfolgung der Firma UPS United States (Anlage K 7) ergibt sich, dass eine Postsendung mit der Tracking-Nr. ...881 am 20.12.2006 um 17 Uhr bei der Klägerin als Absenderin abgeholt wurde, diese verschiedene Schnittstellen passiert hat, für diese Postsendung für den 21.12.2006, 9:37 Uhr, registriert ist "der Empfänger wollte den Auftrag nicht und lehnte die Annahme der Lieferung ab" und die Postsendung anschließend an den Absender zurückgesandt worden ist. Aus den dem UPS-Umschlag (Anlage K 14) beigefügten Versandaufdruck der UPS ergibt sich, dass die Sendung gerichtet war an Mr. K. S.und Dr. P. F., B. Int. L. GmbH , ..., mit der Tracking-Nr. ...881. Der Versandumschlag der Firma UPS enthält den gelben Aufkleber der Firma UPS mit dem Hinweis "Retoursendung" auf der für den 21.12.2006 als Grund angegeben ist "Empfänger verweigert die Annahme" mit einer Unterschrift und der Supervisor Signature 807/. Zwar wird durch die Angaben des UPS-Mitarbeiters auf dem Retoursendungsaufdruck unmittelbar nur nachgewiesen, dass dieser Mitarbeiter das gelbe Formblatt über die Retourensendung mit dem Empfangsverweigerungsvermerk ausgefüllt hat. Im Hinblick darauf, dass in der Anlage K 7 ein Versendungsvorgang dokumentiert ist und keinerlei Umstände aufgezeigt werden, die darauf hindeuten, dass der den Retourenzettel ausfüllende Mitarbeiter der UPS entgegen seinen Angaben einen Übermittlungsversuch tatsächlich nicht unternommen hat, begründet im Rahmen der auch im Urkundsverfahren anzuwendenden freien Beweiswürdigung des Senats nach § 286 ZPO die Überzeugung, dass der Mitarbeiter der UPS am 21.12.2006 unter der Zustelladresse der B. Int. L. GmbH in der ... auch tatsächlich den Versuch unternommen hat, das Schriftstück zu übergeben, worauf die Annahme verweigert worden ist. Es kann dabei offen bleiben, an welche Person, die unter der Anschrift der B. Int. L. GmbH angetroffen wurde, die Übergabe versucht wurde. Denn es hat sich um eine Person gehandelt, die unter der angegebenen Firmenanschrift angetroffen wurde und die gegenüber dem UPS-Zusteller die Entscheidung, die Annahme zu verweigern, getroffen oder diese den Zusteller übermittelt hat. Bei diesem Verhalten ist die Entgegennahme der Sendung verweigernde Person nach der Verkehrsanschauung als Empfangsbote bestellt anzusehen (vgl. Palandt, BGB, 67. Aufl., § 130 Rn. 9). Da die Zustellung an der Geschäftsadresse der B. Int. L. GmbH erfolgen sollte, ist auch von einem unmittelbaren Zugang nach § 56 HGB auszugehen.

bb) Die Weigerung der Annahme ist auch nicht dadurch gerechtfertigt, dass das zu übergebende Schriftstück an K. S. und Dr. P. F., B. Int. L. GmbH gerichtet war. Denn die Verpflichtungserklärung vom 22.7.2005 (Anlage K 3) haben K. S. und Dr. P. F. auf dem Firmenpapier der B. Int. L. GmbH abgegeben, wobei die Erklärung ausweislich des letzten Satzes dieser Erklärung für und im Auftrag der Beklagten zu 1) erfolgt ist. Durch dieses Verhalten hat die Beklagte zu 1) einen Anschein dafür gesetzt, dass die insoweit die Erklärung abgebende B. Int. L. GmbH auch bevollmächtigt ist, die im Rahmen der Garantieerklärung von der Klägerin abzugebenden Erklärung entgegenzunehmen. Im Übrigen handelt es sich um die gleiche Rechtspersönlichkeit, da die B. Int. L. GmbH mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 29.11.2004 in B. Int. L. GmbH & Co. KG formwechselnd umgewandelt worden ist.

cc) Der Senat ist auch der Überzeugung, dass sich in dem Versandumschlag der Firma UPS (Anlage K 14) der braune, an die B. Int. L. GmbH gerichtete Umschlag befunden hat und darin das Schreiben der Klägerin vom 19.12.2006, das in Kopie als Anlage K 5 vorgelegt worden ist, im Original enthalten war. Denn in dem Side Agreement vom 22.7.2005 hatte sich die Beklagte zu 1) zur Stellung einer Garantie über 1.000.000 EUR verpflichtet (Anlage K 2 Nr. 2 Abs. 2). In dem Garantieübernahmeschreiben vom 22.7.2005 (Anlage K 3) wurde diese Garantie von der Beklagten zu 1) erklärt und diese bis 31.12.2006 zeitlich begrenzt. Eine weitere Geschäftsbeziehung außer der durch die vorgenannten Vereinbarungen dokumentierten ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Aus dem Fax-Übersendungsprotokoll (Anlage K 6) ergibt sich, dass eine Verbindung zwischen dem Fax-Gerät der Klägerin und dem Anschluss der Beklagten zustande gekommen ist und im Rahmen dieser Verbindung die Klägerin die Seite 1 des Schreibens vom 19.12.2006, wie es in der Anlage K 5 aufgeführt ist, in ihr Faxgerät eingelegt hat. Auf Seite 1 sind die wesentlichen Fakten, nämlich die Geltendmachung des Garantiebetrages und die Anforderung, diesen Betrag vor oder am 31.12.2006 zu bezahlen, enthalten. Dieses Fax-Empfangsprotokoll ist im Urkundsverfahren berücksichtigungsfähig. Als Urkunden kommen Schriftstücke in Betracht, gleich ob sie öffentlich, privat, unterschrieben oder nicht unterschrieben, gedruckt, maschinen- oder handgeschrieben sind, ob Ablichtungen und Telekopien sowie Ausdrucke telefonischer Daten (vgl. Zöller ZPO, 26. Aufl., § 592 Rn. 15).

Anhaltspunkte, dass die Klägerin das Datum ihres Fax-Gerätes oder die Uhrzeit falsch eingestellt hat, sind nicht ersichtlich. Insbesondere bestand für die Klägerin am 19.12.2006 im Hinblick auf die erst am 31.12.2006 ablaufende Garantiefrist bis 31.12.2006 keine Veranlassung, ein Datum zu manipulieren. Auch die durch die Sendungsrückverfolgungsbestätigung der UPS United States (Anlage K 7) nachgewiesene Versendung eines Schriftstückes innerhalb noch offener Garantiefrist an die B. Int. L. GmbH spricht gewichtig gegen irgendeinen Manipulationsverdacht.

Aus den vorgenannten Gründen ist der Senat gemäß § 286 ZPO der Überzeugung, dass die Klägerin am 19.12.2006 zunächst einen Fax-Übersendungsversuch hinsichtlich des Schreibens vom 19.12.2006 an die B. Int. L. GmbH unternommen und dann das Schreiben an UPS zum Versand und zur Zustellung im Original gegeben hat, von der es am 20.12.2006 um 5:00 Uhr als in Empfang genommen eingescannt worden ist.

3. Die Klägerin hat ihre Behauptung, Air L. habe die aufgrund der Ziffer 2 c (iii) des Settlement Agreements eingegangene Verpflichtung, 1.000.000 EUR in zwölf monatlichen Raten von 83.333,33 EUR ab 22.11.2005 nicht bezahlt, zur Überzeugung des Senats durch Vorlage des Schreibens von J.P. R. vom 9.3.2006 (Anl. K 21) in dem dieser mitteilt, dass die Klägerin den portugiesischen Anwalt F. L. mandatiert habe und dessen wiederholte Bemühungen, seitens Air L. Zahlungen beizutreiben erfolglos geblieben seien nachgewiesen. Aus der Anlage K 23 geht hervor, dass in dem von der S. Aircraft Leasing Enterprise (SALE) gegen Air L. beantragten Insolvenzverfahren wegen offener Forderungen von 3 Mio. EUR mit Entscheidung des Tribunal de Comércio de Lisboa vom 21.4.2006 der Insolvenzantrag zurückgewiesen worden ist.

II.

Zinsen in Höhe von 5 % über dem Basiszinssatz schuldet die Beklagte nach den §§ 288 Abs. 1 Satz 2, 286 Abs. 2 Nr. 2 BGB. Soweit die Klägerin einen darüber hinausgehenden Zinsanspruch geltend gemacht hat, ist die Klage unbegründet, weil die Voraussetzungen des § 288 Abs. 2 BGB nicht vorliegen, da es sich bei dem streitgegenständlichen Anspruch nicht um eine Entgeltforderung handelt (vgl. Palandt BGB a. a. O. § 288 Rn. 8, § 286 Rn. 27).

III.

Die im Schriftsatz vom 24.6.2008 beantragte Klageerweiterung ist unzulässig, weil die Voraussetzung des § 533 ZPO nicht vorliegen. Denn die Entscheidung über diesen Anspruch kann nicht auf Tatsachen gestützt werden, die das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Die Geschäftsgebühr nach Nr. 2300 der Anlage 1 zum RVG ist eine Rahmengebühr. Die Klägerin hat weder in der ersten noch in der zweiten Instanz vorgetragen, welche Umstände für die Bemessung der konkret gegenüber der Klägerin beanspruchten Gebühr geführt haben und welchen Gebührensatz der Klägervertreter gegenüber der Klägerin in Ansatz gebracht hat.

IV.

Über die von der Beklagten im Berufungsverfahren erhobene Eventualwiderklage war nicht zu entscheiden, da diese nur für den Fall, dass die Klage als unbegründet abgewiesen wird, erhoben worden ist.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO. Das Unterliegen der Klägerin hinsichtlich der erweiterten Klage führt nicht zu einer abweichenden Kostenentscheidung, weil die zusätzlich geltend gemachten Rechtsanwaltskosten als Nebenforderungen nach § 4 Abs. 1 ZPO den Streitwert nicht erhöht haben.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO, für die Klägerin zusätzlich nach §§ 708 Nr. 4, 711 ZPO.

VI.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

VII.

Den Beklagten sind nach § 599 Abs. 1 ZPO ihre Recht im Nachverfahren vorzubehalten.

Ende der Entscheidung