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Verkündet am 17.12.2008

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die unterzeichnenden Richter aufgrund mündlicher Verhandlung vom 29.10.2008 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 8.4.2008 wie folgt abgeändert:

1. Das Versäumnisurteil vom 2.2.2005 wird aufrecht erhalten.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin weitere 164.573,35 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz vom 1.7.2004 bis 13.9.2004 sowie in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 14.9.2004 zu zahlen.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

III. Die Anschlussberufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

IV. Die Kosten beider Rechtszüge werden gegeneinander aufgehoben.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beide Parteien können die Vollstreckung der jeweiligen Gegenseite durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt Handelsvertreterausgleich nach Beendigung von zwei Tankstellenverwaltungsverträgen.

Auf der Grundlage von Pachtverträgen mit der Beklagten betrieb die Klägerin zwei Selbstbedienungstankstellen mit Waschstraße, und zwar seit 7.5.1982 eine in Ludwigsburg und seit 26.8.1993 eine weitere in Sindelfingen. Beide Tankstellen liegen an einem Einkaufszentrum der Firma Br., die auch Eigentümerin des jeweiligen Tankstellengrundstücks ist. Die Beklagte kündigte die Vertragsverhältnisse mit Schreiben vom 18.6.2003 (Anlage K 3) ordentlich zum 31.3.2004, vorsorglich zum nächstzulässigen Zeitpunkt. Unstreitig beendete diese Kündigung die Vertragsverhältnisse zum 30.6.2004. Am 22.12.2003 bot die Beklagte der Klägerin den Abschluss neuer Verträge für die Tankstellen an (vgl. Anlagen B 12 und B 13). Dies lehnte die Klägerin mit Schreiben vom 28.1.2004 (Anlage K 12) ab, wobei sie darauf hinwies, dass ihr das wirtschaftliche Risiko der neuen Vertragsgestaltung zu hoch sei, insbesondere weil sie nicht mehr in der Lage wäre, eine Kfz-Werkstätte zu betreiben. Die Tankstelle in Sindelfingen verpachtete die Beklagte einige Monate später an den Sohn des Geschäftsführers der Klägerin.

Die Klägerin fordert einen Handelsvertreterausgleich für beide Tankstellen in Höhe von insgesamt 432.830,15 EUR. Sie geht dabei hinsichtlich des Tankgeschäfts von einem Stammkundenanteil von 73 % und einem Stammkundenumsatz von 58 % aus. Bei den Waschstraßen legt sie der Berechnung ihres Ausgleichsanspruchs einen Stammkundenanteil von 95 % und einen Stammkundenumsatz von 75 % zugrunde. Sie ist außerdem der Auffassung, dass weder ein Abzug für verwaltende Tätigkeiten noch ein Billigkeitsabschlag vorzunehmen sei.

Der Beklagte vertritt demgegenüber die Auffassung, dass der Klägerin keinerlei Ausgleichsanspruch zustehe. Der Umstand, dass die Klägerin das seitens der Beklagten unterbreitete Angebot auf Abschluss neuer Tankstellenverwaltungsverträge nicht angenommen habe, sei wie eine Eigenkündigung durch die Klägerin zu behandeln, welche einen Handelsvertreterausgleich ausschließe. Darüber hinaus seien die Sogwirkung der Br.-Einkaufszentren, der Umstand, dass die Klägerin ein von ihr betriebenes Reifengeschäft "mitgenommen" habe und die Tatsache zu berücksichtigen, dass sie, die Beklagte, beide Tankstellen in erheblichem Maße habe instand setzen müssen, um sie weiter betreiben zu können.

Das Landgericht gab der Klage in Höhe von 108.207,53 EUR statt. Es errechnete für die Tankstelle in Ludwigsburg zu berücksichtigende "Provisionsverluste" von 249.656,44 EUR, wobei jedoch aufgrund der Kappungsgrenze des § 89b Abs. 2 HGB der Durchschnittswert der Provisionen der letzten fünf Vertragsjahre in Höhe von 206.285,79 EUR zugrunde zu legen sei. Für die Tankstelle in Sindelfingen ergab sich nach der Berechnung des Erstgerichts ein Betrag von 266.776,93 EUR, der aufgrund der Regelung des § 89b Abs. 2 HGB auf 226.544,36 EUR zu reduzieren sei. Von den sich aus den Kappungsgrenzen ergebenden Gesamtbetrag von 432.830,15 EUR nahm das Landgericht einen Billigkeitsabschlag gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB in Höhe von 75 % vor. Ein Abzug in Höhe von 25 % sei wegen der Sogwirkung des Einkaufszentrums gerechtfertigt, weil nach den allgemeinen Erfahrungen der Kammer Tankstellen bei Einkaufszentren überproportional von Kunden angesteuert würden, die dort ihre Einkäufe tätigen. Weitere 50 % seien wegen des besonders günstigen Kraftstoffpreises der streitgegenständlichen Tankstellen abzuziehen, welcher die Verkaufsbemühungen der Klägerin in nicht unerheblichem Maße gefördert habe.

Mit ihrer Berufung wendet sich die Klägerin gegen den vom Landgericht vorgenommenen Billigkeitsabschlag von 75 %. Sie trägt insbesondere vor, eine Sogwirkung des Einkaufszentrums sei nicht nachgewiesen. Aus dem Umstand, dass ein Teil der Tankkunden - die Höhe dieses Anteils sei zudem bestritten - mit der sogenannten Br.-Karte, einem Zahlungsmittel des Einkaufszentrums, gezahlt habe, könne nicht darauf geschlossen werden, dass diese Kunden zuvor im Einkaufszentrum eingekauft hätten. Bei der weiteren Annahme des Landgerichts, Tankstellen bei Einkaufszentren würden überproportional von Kunden angesteuert, die dort ihre Einkäufe tätigten, habe das Erstgericht sein Schätzungsermessen nach § 287 ZPO überschritten. Nur der Standort an einer vielbefahrenen Straße oder einem Autobahnzubringer sei für eine Tankstelle vorteilhaft. Dass die Lage bei dem Einkaufszentrum keine entscheidenden Vorteile biete, zeige auch der Umstand, dass die Umsätze der Tankstelle in Ludwigsburg in den Jahren 1995 bis 1997 kontinuierlich zurückgegangen seien und nur die Umstellung von einem Markenanbieter auf eine "Freie Tankstelle" und der damit einhergehende Preisvorteil die Tankstelle gerettet habe. Die Standorte der streitgegenständlichen Tankstellen seien sogar ein Nachteil, u. a. weil ihre Öffnungszeiten an die des Einkaufszentrums vertraglich angepasst seien und sie deshalb nicht rund um die Uhr geöffnet haben könnten. Bei dem ferner zugrunde gelegten Billigkeitsabschlag von 50 % wegen des besonders günstigen Preises habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass die Umstellung der streitgegenständlichen Tankstelle in Ludwigsburg von einer Markentankstelle auf eine "Freie Tankstelle" von der Klägerin selbst vorgeschlagen worden sei. Ferner habe das Gericht außer Acht gelassen, dass sie, die Klägerin, trotz der Umstellung keine höheren Provisionen erzielt habe, weil der Preisvorteil des Treibstoffs schon in den veränderten Provisionsbedingungen berücksichtigt worden sei und außerdem der Umsatz der Autowäschen um ca. 25 % eingebrochen sei. Zu Unrecht habe das Landgericht ferner angenommen, dass auch bei den Autowäschen ein Preisvorteil der streitgegenständlichen Tankstellen bestanden habe. Zudem habe das Landgericht unberücksichtigt gelassen, dass sie, die Klägerin, den Preisabstand zu anderen Tankstellen durch intensive Marktbeobachtungen und entsprechende Preisanträge erst ermöglicht habe. Auch bei der Tankstelle in Sindelfingen sei es allein ihrer werbenden Tätigkeit zu verdanken, dass die bei Übernahme vollständig "heruntergewirtschaftete" Tankstelle im Laufe der Zeit habe erfolgreich betrieben werden können. Entgegen einem Hinweisbeschluss vom 14.2.2008 habe das Landgericht nicht aufgeklärt, inwieweit eine "J."-Tankstelle einen Preisvorteil aufweise. Durch ihr Vorbringen, nur durch die zwischenzeitlich erfolgte Überlassung einer Teilfläche an die Firma Burger-King habe nunmehr die Kundenfrequenz erheblich gesteigert werden können, habe die Beklagte selbst eingeräumt, dass weder die Lage noch der Preisabstand der streitgegenständlichen Tankstelle wirtschaftlich vorteilhaft gewesen seien.

Die Klägerin rügt ferner, dass das Landgericht gegen seine Hinweispflichten nach § 139 ZPO verstoßen und es außerdem unterlassen habe, in die Billigkeitsabwägung auch die Umstände mit einzubeziehen, die gegen einen Billigkeitsabschlag sprächen.

Die Klägerin beantragt:

Unter Abänderung des Urteils des Landgerichts wird die Beklagte zur Zahlung weiterer 324.622,62 EUR nebst Zinsen hieraus in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 1.7.2004 sowie von weiteren drei Prozentpunkten seit 14.9.2004 verurteilt.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Ferner beantragt die Beklagte im Wege der Anschlussberufung,

das angefochtene Urteil abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Beklagte verweist auf ihr erst seit April 2008 vorliegende Erkenntnisse aus der elektronischen Erfassung und Auswertung von Zahlungen mit Kredit- und Geldkarten. Diese Auswertungen seien bei der Ermittlung der Stammkundenumsätze heranzuziehen. Nicht als Stammkunden zu berücksichtigen seien dabei diejenigen, die mit der Br.-Karte gezahlt hätten; denn diese Karte würde aktiv von der Firma Br. beworben. Allein sie, die Beklagte, habe aufgrund ihres Mietvertrages mit der Firma Br. das Recht, in Werbemaßnahmen der Firma Br. mit einbezogen zu sein. Ohne hinreichende Grundlage sei das Landgericht beim Waschgeschäft von einem Stammkundenanteil von 95 % ausgegangen. Die vom Landgericht vorgenommenen Abzüge wegen der Sogwirkung des Einkaufszentrums und des Preisvorteils seien zutreffend, weil beide Faktoren maßgeblich zum Aufbau eines Kundenstamms beigetragen hätten. Ferner sei im Rahmen des Billigkeitsabschlags auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin neue Vertragsangebote, durch die sie wirtschaftlich keinesfalls schlechter gestellt worden wäre, abgelehnt habe. Ferner sei in die Abwägung mit einzubeziehen, dass sie, die Beklagte, nach Beendigung der streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse erhebliche Investitionen für Umbaumaßnahmen habe tätigen müssen, um die Wettbewerbsfähigkeit der Tankstellen zu erhalten. Sie habe daher nur sehr eingeschränkt von einem vorhandenen Kundenstamm profitiert.

Die Klägerin beantragt,

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

Sie rügt die Vorlage von Auswertungen bargeldloser Zahlungsvorgänge als verspätet. Sie bestreitet die Zahlen und Daten mit Nichtwissen und weist darauf hin, dass sich die Verhältnisse an den Tankstellen zwischenzeitlich verändert hätten.

Die Klägerin hatte in erster Instanz zunächst nur einen Teilbetrag in Höhe von 42.000,-- € geltend gemacht. In dieser Höhe erging am 2.2.05 ein Versäumnisurteil gegen das die Beklagte Einspruch einlegte. Im Folgenden erweiterte die Klägerin ihre Klageforderung auf insgesamt 432.830,15 €.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

I. Die Berufung der Klägerin erwies sich als teilweise begründet.

1. Der Senat geht von den vom Erstgericht errechneten "Provisionsverlusten" für die Tankstelle in Ludwigsburg in Höhe von 249.656,44 EUR und für die Tankstelle in Sindelfingen in Höhe von 266.776,93 EUR aus. Die von beiden Seiten hiergegen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

a) Soweit die Klägerin beanstandet, dass das Landgericht einen Verwaltungsanteil von 10 % in Abzug gebracht hat, lässt die Rechtsanwendung des Landgerichts keinen Rechtsfehler erkennen. Mit den an die Klägerin gezahlten Provisionen wurden auch nicht "werbende" Tätigkeiten abgegolten, so insbesondere beim Waschgeschäft (vgl. BGH, Urteil vom 12.2.2003, Az. VIII ZR 130/01, Rdnr. 41 f.), daneben auch verwaltende Tätigkeiten wie das Fertigen von Berichten und das Führen eines Betriebstagebuches (vgl. § 2 Nr. 3 Satz 3, und Nr. 13 Satz 2 des Vertrages von 8./10.3.2000, Anlage K 1). In Einklang mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung (BGH WM 1988, 1204) hat das Landgericht diesen "Verwaltungsanteil" in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO rechtsfehlerfrei auf 10 % geschätzt.

b) Andererseits bleibt auch das Vorbringen der Beklagten erfolglos, die Ermittlung der Stammkundenumsätze habe vorliegend auf der Grundlage der Auswertung elektronischer Zahlungsvorgänge zu erfolgen. Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (ZIP 2008, 279 Rdnr. 31) davon auszugehen, dass bei der Ermittlung des Stammkundenanteils die vom Landgericht verwendete repräsentative Befragung zu Tankgewohnheiten von PKW-Fahrern nicht herangezogen werden darf, wenn die Auswertung konkret erfasster Zahlungsvorgänge eine genauere Schätzung ermöglicht. Die von der Beklagten vorgelegten Daten sind aber schon deshalb wenig hilfreich, weil sie sich nicht auf Zeiten der streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse, sondern auf das Jahr 2008 beziehen. Dem eigenen Vorbringen der Beklagten zufolge wurden die Tankstellen nach Beendigung der Vertragsverhältnisse mit der Klägerin im großen Umfang verändert, so insbesondere durch eine Modernisierung der Tankstellen-Shops und Waschstraßen sowie - bei der Tankstelle in Ludwigsburg - durch die Vergabe eines Teils der Tankstellenfläche an eine Burger-King-Filiale. Es liegt nahe, dass diese Maßnahmen auch erheblichen Einfluss auf die Größe des Stammkundenanteils hatten, womit die Auswertungen kaum Aussagekraft über die Verhältnisse während des Bestehens der Vertragsverhältnisse mit der Klägerin besitzen. Die Auswertung der Zahlungsvorgänge stellt hier mithin keine geeignetere Berechnungsgrundlage dar als die Ergebnisse der Kundenbefragung, auf die sich das Landgericht gestützt hat.

Im Übrigen würde eine Heranziehung der von der Beklagten vorgelegten Daten zu keinem niedrigen Stammkundenanteil führen. Vorab ist anzumerken, dass die Auswertung elektronische Zahlungsvorgänge den Stammkundenanteil um eine - allerdings nicht bekannte Größe - zu niedrig erscheinen lässt, da Stammkunden, die regelmäßig bar zahlen und nur ausnahmsweise, z. B. wenn sie zu wenig Bargeld mit sich führen, eine Kreditkarte verwenden, u. U. nicht als Stammkunden erfasst werden. Abgesehen davon errechnete die Beklagte auf der Grundlage ihrer Auswertung von bargeldlosen Zahlungen (mit Ausnahme von Zahlungen mit der Br.-Karte) für Tankvorgänge bei der Tankstelle in Ludwigsburg einen Umsatzanteil der Stammkunden von 61 % (Schriftsatz vom 29.9.2008, Seite 12 oben). Dieser Anteil ist höher als der vom Landgericht angenommene Anteil von 58,4 % (I. 5. der Entscheidungsgründe). Zu dem niedrigeren Anteil von 52,1 % gelangt die Beklagte in ihren nachfolgenden Berechnungen nur dadurch, dass sie die Umsätze der Stammkunden mit den Gesamtumsätzen in Bezug setzt, dabei allerdings alle Kunden, die mit der Br.-Karte gezahlt haben, den Nicht-Stammkunden zuordnet. Dies ist jedoch nicht richtig. Dass - wie die Beklagte vorträgt - die Kunden, die mit der Br.-Karte bezahlt haben, in der Regel auch Kunden des Einkaufszentrums gewesen bzw. durch Werbemaßnahmen des Einkaufszentrums geworben worden seien, mag im Rahmen der Billigkeitserwägungen nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB zu berücksichtigen sein, rechtfertigt es aber nicht, diese Kunden aus dem Stammkundenanteil "herauszurechnen" (vgl. BGH, Urteil vom 12.2.2003, Az. VIII ZR 130/01, Rdnr. 17).

Ferner kommt die Beklagte deshalb zu geringeren Stammkundenumsätzen, weil sie den von ihr für Tankvorgänge ermittelten Stammkundenanteil auf die Kunden der Waschstraße überträgt. Auch dies überzeugt nicht. Während der Kraftstoff von Tankstelle zu Tankstelle keine oder nahezu keine Unterschiede aufweist, unterscheiden sich Waschstraßen in erheblichem Umfang. Dies legt die Annahme nahe, dass der Anteil von Stammkunden, die bei einer Waschstraße von Qualität und/oder Service überzeugt sind und diese daher immer wieder nutzen, deutlich höher liegt als bei Tankkunden. Es ist daher nicht zu beanstanden, dass das Erstgericht auf der Basis der Ergebnisse einer Kundenbefragung den Stammkundenanteil auf 95 % geschätzt hat.

2. Fehlerhaft ist die Rechtsanwendung des Landgerichts indes, soweit dieses die errechneten "Provisionsverluste" auf die Kappungsgrenzen gemäß § 89 b Abs. 2 HGB reduziert und hiervon dann noch einen Billigkeitsabschlag gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB vorgenommen hat. Der Aufbau der Regelungen des § 89b HGB lässt erkennen, dass die Kappungsgrenze des Absatz 2 erst nach Anwendung aller Regelungen des Absatzes 1, also auch erst nach der Billigkeitsprüfung gemäß Absatz 1 Nr. 3 eine Rolle spielen kann. Dementsprechend kann die Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB nicht dazu dienen, einen nach Absatz 2 ermittelten Höchstbetrag herabzusetzen. Ein etwaiger Billigkeitsabschlag nach § 89 Abs. 1 Nr. 3 HGB ist vielmehr von den nach Absatz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ermittelten "Provisionsverlusten" abzuziehen; erst dann ist zu prüfen, ob das Ergebnis den Höchstbetrag des § 89b Abs. 2 HGB überschreitet und der Ausgleichsbetrag deshalb zu reduzieren ist.

3. Der erkennende Senat ist der Auffassung, dass ein Ausgleich in Höhe der ermittelten "Provisionsverluste" nicht der Billigkeit entspräche und deshalb gemäß § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB hiervon ein Abschlag vorzunehmen ist. Diesen bemisst der Senat mit 60 %.

Durch die Regelung des § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB soll allen Umständen Rechnung getragen werden, die bei der abstrakten Berechnung der Höhe des dem Unternehmens verbleibenden Vorteils und der Größe des dem Handelsvertreter entstandenen Verlustes nicht verwertet werden können (vgl. BGH BB 1957, 1161). Da hierbei verschiedene Aspekte eine Rolle spielen können, die sich unter Umständen gegenseitig beeinflussen und nicht scharf voneinander abgrenzbar sind, stellt die Billigkeitsprüfung naturgemäß keine mathematisch exakte Operation auf gesicherten Grundlagen dar; vielmehr muss das Gericht unter wertender Betrachtung der Umstände in entsprechender Anwendung des § 287 ZPO einen etwaigen Billigkeitsabschlag schätzen (BGH WM 2006, 1403 Rdnr. 35; NJW 1996, 2298 unter B I 3; NJW 1997, 1503 unter C I 4).

Mit dem Erstgericht geht der Senat davon aus, dass der unstreitig günstige Treibstoffpreis der streitgegenständlichen Tankstellen ganz wesentlich zur Werbung von (Stamm-)Kunden beigetragen hat. So hat die Klägerin selbst vorgetragen, dass die Umstellung der Tankstelle in Ludwigsburg von einer Markentankstelle auf eine Freie Tankstelle im Dezember 1999 eine Umsatzsteigerung von 78 % bewirkt habe. Dies zeigt, welch überragende Bedeutung dem Kraftstoffpreis für die Umsatzentwicklung beizumessen ist. Eine Berücksichtigung der "Sogwirkung" des günstigen Preises ist auch nicht etwa deshalb ausgeschlossen, weil die Reduzierung des Preises auf Kosten der Höhe der Provisionen der Beklagten erfolgt wäre; die Klägerin hat nämlich eine Provision abhängig von der Menge des verkauften Kraftstoffes und unabhängig von dessen Preis erhalten. Dass die anlässlich der Umstellung der Tankstelle vorgenommenen Änderungen der Provisionsbedingungen für sie insgesamt ungünstig waren, wurde von der Klägerin nicht hinreichend dargelegt. Auch das Vorbringen der Klägerin, sie selbst habe an der Preisgestaltung wesentlich mitgewirkt, so dass die Umsatzsteigerung als ihre "eigene" Leistung anzusehen sei, überzeugt nicht. Die Preise wurden nicht von der Klägerin, sondern zentral festgelegt (vgl. auch § 1 Nr. 1 Tankstellenverwaltungsvertrag, Anlage K 1). Dass die Klägerin - wie von ihr vorgetragen - intensiv den Markt beobachtet und oft mehrmals am Tag entsprechende Preisanträge bei der Beklagten bzw. deren Lieferantin gestellt habe, ändert nichts daran, dass der Preisvorteil im Wesentlichen nur dadurch erzielt werden konnte, dass die streitgegenständlichen Tankstellen nicht zu den teureren Markentankstellen gehörten.

Zuzugeben ist der Klägerin jedoch, dass diese "Sogwirkung" des günstigen Preises nicht in gleichem Maße bei den Umsätzen der Waschstraßen anzunehmen ist. Diese wiesen nach dem nicht widerlegten Vorbringen der Klägerin durchschnittliche Preise auf. Eine "Sogwirkung" des günstigen Preises kann daher hier nur insoweit angenommen werden, als ein Teil der Tankkunden, die durch den günstigen Kraftstoffpreis angelockt wurden, die Gelegenheit genutzt haben werden, zugleich ihr Fahrzeug waschen zu lassen.

Der Senat schließt sich auch den Erwägungen des Landgerichts an, soweit dieses die Lage der streitgegenständlichen Tankstellen jeweils an einem Einkaufszentrum als den Ausgleichsanspruch mindernd berücksichtigt hat. Mit Recht ging das Erstgericht davon aus, dass durch die Lage der Tankstellen die Verkaufsbemühungen der Klägerin in nicht unerheblichem Maße gefördert wurden, bei einem wesentlichen Teil der Kunden mithin für die Wahl der Tankstelle Gründe maßgeblich waren, die nicht auf den Leistungen der Klägerin beruhten (vgl. BGH Urteil vom 12.9.2007, Az.; VIII ZR 194/06). Der Senat, dessen Mitglieder als Autofahrer zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehören und dem - worauf in der mündlichen Verhandlung hingewiesen würde - durch ein Mitglied die Lage einer der streitgegenständlichen Tankstellen aus eigener Wahrnehmung bekannt ist, hat keinen Zweifel daran, dass die Verkaufsbemühungen der Klägerin wesentlich dadurch gefördert wurden, dass Kunden, die im Einkaufszentrum ihre Einkäufe tätigten, in unmittelbarer Nähe auch das Tanken erledigen konnten. Hierfür sprechen auch die vom Landgericht angeführten Ergebnisse einer Kundenbefragung, wonach ein Viertel der Befragten das Tanken mit dem Einkaufen verbindet. Das Vorbringen der Klägerin, andere Standorte, z. B. solche an einer verkehrsreichen Straße, seien für eine Tankstelle noch günstiger, steht der Berücksichtigung dieses Gesichtspunkts nicht entgegen. Entscheidend ist nämlich nicht, inwieweit die Lage der streitgegenständlichen Tankstellen gegenüber der anderer Tankstellen Vor- und Nachteile aufweist, sondern der Umstand, dass jedenfalls auch die Lage an einem Einkaufszentrum zu Umsätzen führt, die nicht in erster Linie auf die Verkaufsbemühungen des Tankstellenbetreibers, sondern auf den Standort zurückzuführen sind. Dass es andere Tankstellen mit noch günstigerem Standort gibt, führt also nicht dazu, dass die "Sogwirkung" des Einkaufszentrums nicht zu berücksichtigen wäre, sondern würde allenfalls rechtfertigen, bei jenen Tankstellen im Rahmen des § 89b Abs. 1 Nr. 3 HGB einen noch höheren Abschlag vorzunehmen.

Allerdings können die "Sogwirkung" des günstigen Preises und die "Sogwirkung" der Lage bei einem Einkaufszentrum nicht in vollem Umfang kumulativ berücksichtigt werden, da bei zahlreichen Kunden beide Gesichtspunkte zusammen eine Rolle spielen werden, sich die Mengen derer, die durch den günstigen Preis angezogen werden, und derer, die aufgrund des Standorts die Tankstelle aufsuchen, also jedenfalls teilweise überschneiden.

Nach Ansicht des Senats ist im Rahmen der Billigkeitsprüfung ferner zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich zu dem Ausspruch der Kündigung der streitgegenständlichen Verträge nur deshalb veranlasst sah, weil ihre Pachtverträge mit der Fa. Br. noch nicht verlängert worden waren. Der Berücksichtigung des Anlasses der Kündigungen im Rahmen der Billigkeitsprüfung steht nicht entgegen, dass es sich dabei um außerhalb der streitgegenständlichen Vertragsverhältnisse liegenden Umstände handelt. Zwar ist der Klägerin zuzugeben, dass der Fortbestand der Pachtverhältnisse mit der Fa. Br. in den Geschäftsbereich der Beklagten fällt. Andererseits ist aber zu berücksichtigen, dass das Verhältnis zwischen Handelsvertreter und Unternehmen durch eine besonders enge Bindung an den wirtschaftlichen Erfolg des Unternehmens geprägt ist, so dass solche Umstände nicht allein in der Risikosphäre des Unternehmens, sondern auch in der des mit ihm vertraglich verbundenen Handelsvertreters liegen (vgl. BGH NJW 2005, 1360/1362). Es erscheint daher angemessen, einen solchen, nicht allein auf der "freien" Entscheidung des Unternehmers beruhenden, sondern "von außen" kommenden Umstand, als ein Element in die Billigkeitserwägungen mit einzubeziehen.

Zudem hat die Beklagte nach Verlängerung ihrer Pachtverhältnisse mit der Fa. Br. der Klägerin den Abschluss neuer Verträge angeboten. Der Senat folgt der Auffassung des Bundesgerichtshofs in dessen Urteil vom 28.2.2007 (NJW 2007, 3493), dass die Ablehnung des Angebots des Unternehmers auf Fortsetzung des Vertrags zu geänderten Bedingungen dem Ausgleichsanspruch zwar nicht entgegensteht, dieser Gesichtspunkt aber im Rahmen der allgemeinen Billigkeitsprüfung nach § 89b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB Berücksichtigung finden kann. Hiernach ist vorliegend in die Billigkeitserwägungen in gewissem Umfang mit einzubeziehen, dass der Klägerin die Möglichkeit offen stand, ihre Tätigkeit auf der Basis neuer Verträge fortzusetzen. Das Vorbringen der Klägerin lässt nicht die Feststellung zu, dass die Annahme der Vertragsangebote für sie schlechterdings unzumutbar gewesen wäre. Die Ablehnung begründete sie vor allem damit, dass es ihr unter den neuen Bedingungen nicht mehr möglich gewesen wäre, den Betrieb einer Werkstatt mit Reifenhandel/-service fortzusetzen. Der Betrieb einer solchen Werkstatt war jedoch ohnehin nicht Kernbestandteil der ursprünglichen Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien. Weitere vorgeschlagene Änderungen der Vertragsbedingungen standen im Zusammenhang mit Umbaumaßnahmen, z. B. der Nutzung eines Teils des Geländes für ein Fast-Food-Restaurant, von denen die Klägerin auch profitieren konnte.

Den von den Parteien vorgebrachten weiteren Umständen misst der Senat in Übereinstimmung mit dem Erstgericht keine entscheidende Bedeutung zu. Dies gilt auch für die von der Klägerin angeführte Dauer der Vertragsverhältnisse, die nicht so außergewöhnlich lang war, als dass sie eine Korrektur des Ausgleichsbetrags rechtfertigen würde.

Nach alldem sieht der Senat einen Billigkeitsabschlag von 60 % als angemessen an. Als Ausgleichsanspruch ergibt dies 40 % der errechneten Provisionsverluste von 249.656,44 EUR und 266.776,93 EUR, mithin einen Betrag von 206.573,35 EUR.

4. Dem Kläger stehen nach § 288 Abs. 1, Abs. 2 BGB auch Verzugszinsen aus dem Ausgleichsbetrag in der geltend gemachten Höhe zu. Der Ausgleichsanspruch wurde gemäß § 271 Abs. 1 BGB im Zeitpunkt seines Entstehens, also unmittelbar nach Beendigung des Vertragsverhältnisses fällig. Geschuldet sind gemäß § 288 Abs. 2 BGB Verzugszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB ist als Entgeltforderung im Sinne dieser Vorschrift anzusehen. Unbeschadet dessen, dass Entstehung und Bemessung des Anspruchs weitgehend auch durch Gesichtspunkte der Billigkeit bestimmt werden, stellt der Ausgleichsanspruch eine Gegenleistung für die durch die Provision noch nicht vollständig abgegoltenen Leistungen des Handelsvertreters dar, nämlich für die Überlassung des Kundenstammes, den der Handelsvertreter geschaffen hat und der Unternehmer nunmehr allein nutzen kann (BGHZ 24, 222; Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 89b Rn. 2). In der Sache stellt der Ausgleichsanspruch daher ein Entgelt für bereits erbrachte Dienstleistungen, mithin eine Entgeltforderung im Sinne der §§ 286 Abs. 3, 288 Abs. 2 BGB dar.

II. Aus den unter I. genannten Gründen bleibt die Anschlussberufung der Beklagten ohne Erfolg.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung