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2. Die Anwendbarkeit des deutschen Rechts auf den Treuhandvertrag ist zu bejahen, wenn beide Parteien Deutsche sind, das treuhänderisch zu verwaltende Kapital auf einem Konto in Deutschland einbezahlt worden ist und der Treuhänder eine Abtretungserklärung vor einem deutschen Notar zur Absicherung des Treugebers abgegeben hat.

3. Verwirkung ist durch den Zeitablauf von ca. 21 Jahre nach dem letzten Treffen der am Treuhandvertrag Beteiligten nicht eingetreten, wenn keine Umstände dafür vorliegen, dass der Treugeber bzw. dessen Erben das Treugut nicht mehr beanspruchen wollen.

Verkündet am 12. Februar 2003

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. G. und die Richter am Oberlandesgericht K. und F. im schriftlichen Verfahren nach § 128 Abs. 2 ZPO, bei dem Schriftsätze, die bis 15.01.2002 bei Gericht eingegangen sind, berücksichtigt wurden, folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 15.5.2002 aufgehoben.

II. Die Beklagten werden samtverbindlich verurteilt, der Übertragung eines Geschäftsanteils von 80 % an der Firma "A. Empreendimentos Turisticose Urbanzacoes Limitada' mit Sitz in Lissabon (Portugal),

III. Die Kosten beider Rechtszüge tragen die Beklagten.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von jeweils 110 % des zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

VI. Der Wert der Beschwer der Beklagten im Berufungsverfahren übersteigt Euro 20.000-.

Gründe:

Die Kläger nehmen die Beklagten auf Übertragung von Gesellschaftsanteilen an der "A. Empreendimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada" (nachfolgend A. Lda. genannt) aufgrund eines Treuhandvertrages in Anspruch.

Die Kläger sind Erben des am 04.11.1987 verstorbenen X. B.. Die Beklagten sind die Kinder von L. N., verstorben am 5.1.1973, und R. N.. Sie sind hinsichtlich des hier streitgegenständlichen Gesellschaftsanteils von 80 % an der A. Lda. mit Sitz in Lissabon (Portugal), eine einer GmbH vergleichbaren Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach portugiesischem Recht, nach dem Tod ihrer Eltern Rechtsnachfolger geworden kraft erbrechtlicher Regelungen. Die Beklagten wurden am 22.09.1989 im zuständigen portugiesischen Handelsregister als Gesellschafter der A. Lda. eingetragen.

X. B. und L. und R. N. beabsichtigten, ab 1971 Grundstücke in Portugal über die Firma A. Lda. zu erwerben. Zu diesem Zweck hatte X. B. in den Jahren 1971 und 1972 auf ein Konto des R. N. bei der Deutschen Bank in München Beträge von insgesamt über 450.000,00 DM einbezahlt. An diesem Geschäft hatten sich auch Luciano M. aus Br./Italien mit einer Summe von knapp 100.000,00 DM und Rechtsanwalt K. aus München beteiligt.

Zur Vorbereitung dieses Geschäfts sandte R. N. das Schreiben vom 3010.1971 (Anlage K 17) an den in Mailand lebenden leitenden Angestellten X. B. mit folgenden Inhalt:

"von unserem Anwalt, Dr. Sales Fer., erhielt ich folgendes Schreiben vom 16.10. bezüglich Genehmigung der A. Lda.. (Fotocopie anbei). Er schreibt darin, dass Schwierigkeiten bestehen in Bezug auf die Erteilung der Devisengenehmigung, die ihrerseits wieder die Grundlage zur Genehmigung der A.-Gründung ist. Die Bank von Portugal habe in letzter Zeit solche Genehmigungen immer schwieriger gestaltet, offenbar um der Bodenspekulation durch Ausländer entgegenzuwirken.

Um die Gründung der A. nicht zu verzögern (Ende November werden die Abschlüsse der 3 Kaufverträge fällig) schlägt Dr. Sales folgendes vor:

- zunächst Gründung der A. wobei die Partner Lilo, mit 4/5 und ich mit 1/5 sind.

- Gleichzeitig Ausstellung eines Dokumentes in Deutschland, das für Dich eine Garantie der 4/5 Anteile der A. bedeutet. Lilo und ich als Ansässige werden als Inländer betrachtet.

- Die A. erwirbt die Grundstücke laut Vorverträgen.

- Gleichzeitig wird von Dir ein Antrag auf Devisen-Importgenehmigung gestellt in Höhe von 4/5 des A.-Kapitals. Dies bedeutet also kein Kauf von Grundstücken mehr von seiten eines Ausländers, sondern Erwerb einer Quote einer portugiesischen Firma.

Ich glaube, dass dies der richtige Weg.

Die Firma A. Lda. wurde am 27.04.1972 gegründet. Von dem Stammkapital der Gesellschaft in Höhe von insgesamt 2.600.000,00 Escudos zahlte L. N. einen Betrag von 2.080.00000 Escudos in bar ein. Den restlichen Betrag zahlte R. N. ein, der gleichzeitig Geschäftsführer d Gesellschaft wurde. Zweck der Gesellschaft war der Erwerb von Grundstücken in Portugal. Die Gesellschaft erwarb dann auch mehrere Grundstücke in Albufeira, die heute noch in ihrem Eigentum stehen.

L. N. gab am 31.08.1972 vor einem Notar in München eine Abtretungserklärung (Anlage K 2) ab, in dem sie einen Anteil von 4/5 an der portugiesischen Firma A. Lda. sowie einen Anteil von 4/5 an dem Grundstück in Albufeira, eingetragen im Grundbuch von Albufeira unter der Nummer 7694, Blatt 139 v des Buches B-20 unwiderruflich an X. B. abtrat. Sie ermächtigte ferner X. B. unter Befreiung des Verbots des Selbstkontrahierens, alle Erklärungen abzugeben und Handlungen vorzunehmen, die zur Durchführung der Sache erforderlich, geeignet und sachdienlich sind. Mit Schreiben vom 07.09.1972 (Anlage K 1) übersandte R. N. an X. B. die notarielle Abtretungserklärung vom 31.08.1972 und teilte u. a. mit "Anliegend schicke ich Dir eine Abtretungserklärung, sowohl bezüglich des A.-Anteils wie auch bezüglich des 3. Malp.-Grundstücks. Damit Du auf jeden Fall etwas in Händen hast, bis alles ordnungsgemäß auf Deinen Namen eingetragen werden kann."

Die Eheleute N. waren wie X. B. deutsche Staatsangehörige. Sie hatten jedoch, was allerdings im einzelnen streitig ist, seit ca. 1950 ihren Lebensmittelpunkt ganz oder teilweise in Portugal. Sie besaßen zusätzlich eine Wohnung in der O. straße .. in München. Unter dieser Anschrift war L. N. in München gemeldet. L. N. besaß eine am 26.04.1972 ausgestellte "autorizacao de Residenca" mit einer Wohnanschrift in Estoril/Portugal. Ihre Ausweispapiere wurden mehrfach von der deutschen Botschaft in Lissabon ausgestellt bzw. verlängert.

Die Kläger haben vorgetragen, zwischen X. B. und L. N. sei Anfangs 1972 mündlich ein Treuhandvertrag geschlossen worden. Das Geld, das L. N. als Stammkapital für die A. Lda. einbezahlt habe, habe von X. B. gestammt. L. N. habe ihre Gesellschafterstellung nur treuhänderisch zugunsten von X. B. gehalten. Man habe vereinbart, dass diesem später die Anteile an der Gesellschaft zu übertragen seien. Bei Abschluß des Treuhandvertrages habe man vereinbart, dass deutsches Recht hierauf anzuwenden sei. Die Eheleute N. seien ständig in München ansässig gewesen.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, der Übertragung eines Geschäftsanteils von 80 % an der Firma "A. Empreendimentos Truristicos e Urbanizacoes Limitada" mit Sitz in Lissabon (Portugal), Rua ..., 15, auf die Kläger zuzustimmen,

hilfsweise

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, alle für die Übertragung von 80 % der Geschäftsanteile der Firma A. Empreendimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada" erforderlichen Handlungen vorzunehmen, insbesondere erforderliche Zustimmungs- oder Genehmigungserklärungen abzugeben,

weiterhin hilfsweise,

die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, der Übertragung eines Geschäftsanteils von 40 % an der Firma "A. Empreendimentos Turisticos e urbanizacoes Limitada" mit Sitz in Lissabon (Portugal), rua A. 15, auf die Klägerin zuzustimmen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, alle für die Übertragung von 40 % der Geschäftsanteile der Firma "A. Empreendimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada" erforderlichen Handlungen vorzunehmen, insbesondere erforderliche Zustimmungs- oder Genehmigungserklärungen abzugeben.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen, ihre Eltern hätten seit 1950 ihren Lebensmittelpunkt in Portugal gehabt. X. B. und R. N. hätten letztmals 1980 miteinander Kontakt gehabt.

Sie sind der Auffassung portugiesisches Recht sei anwendbar. Sie erheben die Einrede der Verjährung und machen Verwirkung und Ersitzung geltend.

Das Landgericht hat zu den Umständen der Gesellschaftsgründung und der Durchführung des beabsichtigten Geschäfts Beweis erhoben durch Einvernahme der Zeugen Luciano und Christine M. und zur Frage des portugiesischen Rechts ein Gutachten von Prof. So.(BI. 123 d. A.) eingeholt.

Es hat mit Endurteil vom 15.05.2002 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass zur Überzeugung des Gerichts portugiesisches Recht anwendbar sei. Eine grundsätzlich auch 1972 mögliche Rechtswahl sei durch die Beweisaufnahme nicht erwiesen, so dass das Recht des Staates, mit dem der Vertrag die engsten Verbindungen aufweise, zur Anwendung komme. Dies sei Portugal, da die Parteien eine Gesellschaft portugiesischen Rechts hätten gründen wollen, um in Portugal Grundstücke zu erwerben. Nach portugiesischem Recht sei der von der Klägerseite behauptete Vertrag formunwirksam, da die notwendige notarielle Form nicht eingehalten gewesen sei. Die Umdeutung der Vereinbarung in einen Vorvertrag begründe ebenfalls keinen Anspruch, da dieser nach portugiesischem Recht zumindest Schriftform aufweisen müsse. Hier habe L. N. mit der notariellen Abtretungserklärung vom 31.08.1972 kein schriftliches Angebot abgegeben, sondern bereits das Erfüllungsgeschäft vorgenommen.

Gegen das ihnen am 24.05.2002 zugestellte Urteil haben die Kläger am 21.06.2002 Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis zum 21.08.2002 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet.

Die Kläger tragen vor, die Parteien des Treuhandvertrages hätten eine Rechtswahl dahin getroffen, dass für die Abwicklung des Treuhandvertrages deutsches Recht anwendbar sei. Der Treuhandvertrag habe nach deutschem Recht nicht der Beurkundung bedurft.

Die Kläger und Berufungskläger beantragen,

unter Aufhebung des am 15.05.2002 verkündeten Urteils des Landgerichts München 1 Az: 8 HKO 5344/00 die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, der Übertragung eines Geschäftsanteils von 80 % an der Firma "A. Empreendimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada mit Sitz in Lissabon (Portugal), Rua A., 15, auf die Kläger zuzustimmen,

hilfsweise,

festzustellen, dass die Beklagten verpflichtet sind, alle für die Übertragung von 80 % der Gesellschaftsanteile der Firma "A. Empredimentos Turisticos e Urbanizacoes Limitada" erforderlichen Handlungen vorzunehmen, insbesondere erforderliche Zustimmungs- oder Genehmigungserklärungen abzugeben.

Die Beklagten zu 1), 3) und 4) und Berufungsbeklagten zu 1), 3) und 4) beantragen,

Zurückweisung der Berufung.

Die Beklagte zu 2)und Berufungsbek!agte zu 2) beantragt,

Verwerfung der Berufung.

Die Beklagten halten das landgerichtliche Urteil für zutreffend und insbesondere die Aussage von Luciano M. nicht für glaubhaft. Sie betonen, dass sich L. N. immer nur vorübergehend in München aufgehalten und ganz überwiegend in Portugal gelebt habe. Die Beklagte zu 2) äußert die Vermutung, dass X. B. sein Geld zurückbekommen habe, weil die Eltern der Parteien bis an ihr Lebensende ein freundschaftliches Verhältnis gepflegt hätten und bis auf eine kurze Erwähnung in einem Brief niemals mehr die Rede von diesem Geld gewesen sei.

Die Beklagten sind der Auffassung, eine Aufspaltung der Rechtsanwendung hinsichtlich der geplanten Geschäfte in portugiesisches und deutsches Recht sei nicht möglich. Insbesondere dürften durch die Anwendung des deutschen internationalen Privatrechts nicht zwingende portugiesische Normen umgangen werden. Es gelte das jus loci. Bei einem Treuhandvertrag sei dies das Recht am gewöhnlichen Aufenthaltsort des Treuhänders. Die notarielle Abtretungserklärung vom 31.08.1972 liege zeitlich nach der Gründung der Firma A. Lda. vom 27.04.1972 und könne die Anwendung portugiesischen Rechts nicht nachträglich ändern. Im übrigen werde weiter Verjährung und Verwirkung eingewendet.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II

Die zulässige Berufung hat im Hauptantrag Erfolg. Die Klage ist begründet.

1. a) Zwischen X. B. und L. N. wurde Ende 1971/Anfang 1972 formfrei ein Treuhandvertrag geschlossen, in dem sich L. N. verpflichtete, die von X. B. an R. N. auf dessen Konto bei der deutschen Bank in München überwiesenen Beträge von ca. 450.000,00 DM zur Gründung der A. Lda. und zur Einzahlung ihres Gesellschaftsanteils in Höhe von 4/5 zu verwenden, diese Anteile treuhänderisch zu halten und sie auf X. B. zu übertragen, sobald dieser die nach dem portugiesischen Recht erforderlichen Voraussetzungen für die Einfuhr von entsprechend hohen Devisen erfüllt, um den 4/5 Anteil an der A. Lda. zu erwerben. Dies ergibt sich aus dem Schreiben des R. N. vom 30.10.1971 (Anlage K 17) in dem diese Vorgehensweise nach Konsultation eines portugiesischen Rechtsanwaltes vorgeschlagen und von R. N. für richtig befunden worden ist, der entsprechenden Gründung der A. Lda. mit Gesellschaftsvertrag vom 27.04.1972 (An!. K3 )' sowie der notariellen Abtretungserklärung der L. N. vom 31.08.1972 (Anlage K 1). Die Annahme des vorgenannten Treuhandvertrages wird bestätigt durch die vom Beklagten zu 4) gefertigte Aktennotiz vom 10.10.1978 (Anlage K 16), nunmehr vorgelegt in der vollständigen Fassung), in dem der Beklagte zu 4) im Namen von R. N. erklärt, dass durch den Tod von L. N. auf ihren Mann und die 4 Kinder Anteile entfallen seien, die diese lediglich treuhänderisch verwalten.

Diese am 15.01.2003 dem Senat erstmals in vollständiger Form vorgelegte Anlage ist als Beweismittel zuzulassen, weil sie innerhalb der Frist für einzureichende Schriftsätze bei Gericht einging. Eine Zurückweisung nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO kam nicht in Betracht, weil die Beklagte zu 2) in der Berufungsinstanz erstmals den Einwand der Erfüllung in Form der Rückzahlung der treuhänderisch verwalteten Gelder vorbrachte und die Anlage K 16 als ein Indiz zum Gegenbeweis in Betracht kommt. Im übrigen wurden durch die Hinweise des Senats im Termin vom 27.11.2002 zu einer möglicherweise aufgeteilten Rechtswahl die Umstände der Vereinbarung in das Zentrum der rechtlichen Diskussion gerückt. Für diese Frage ist die von den Parteien vorgenommene weitere Durchführung des streitgegenständlichen Vertrages, wie er in der Aktennotiz vom 15.10.1978 niedergelegt ist, von Bedeutung.

Die an der Gründung der Firma A. Lda. und dem Abschluß des Treuhandvertrages Beteiligten haben eine Rechtswahl dahin getroffen, dass hinsichtlich der Errichtung der A. Lda. und der Durchführung der von ihr zu tätigenden Grundstückskäufe portugiesisches Recht gelten, dass jedoch bei dem zwischen L. N. und X. B. geschlossenen Treuhandvertrag deutsches Recht zur Anwendung kommen sollte. Nach 1971/1 972 geltendem Recht war die Rechtswahl zulässig und der beiderseitig ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Parteiwille zu berücksichtigen. Ist ein ausdrücklich oder stillschweigend erklärte Parteiwille nicht festzustellen, so kann ein solcher im Wege ergänzender Vertragsauslegung als mutmaßlich gewollter Wille der Vertragsparteien gefunden werden, wobei zu untersuchen ist, ob sich nach der Eigenart des Sachverhaltes ein Schwerpunkt des Schuldverhältnisses bestimmen läßt, der auf eine bestimmte Rechtsordnung weist (Palandt, 31. Aufl.; Vorbemerkung vor Art. 12 EGBGB Anmerkung 2 a). Dabei sieht es der Senat als nicht nachgewiesen an, dass eine ausdrückliche Rechtswahlvereinbarung für den Treuhandvertrag getroffen wurde. Die Angaben von Luciano M., die Beteiligten hätten von Anfang an darüber gesprochen, dass sie deutsches Recht hätten haben wollen, überzeugt den Senat nicht, da M. nach seinen Angaben selbst knapp 100.000,00 DM in die gemeinsamen Geschäfte investiert hatte und er somit ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse an der Anwendung deutschen Rechtes hat, um die Anwendung der kürzeren Verjährungsfristen des portugiesischen Rechts zu vermeiden, die möglicherweise die Durchsetzung eigener behaupteter Anspruch auf Dauer hemmen. Der Senat ist jedoch aus den nachfolgenden Gründen der Überzeugung, dass der hypothetische Wille von X. B. und L. N. dahin ging, für die Errichtung der Gesellschaft und den geplanten Ankauf von Grundstücken in Portugal portugiesisches Recht anzuwenden, dass jedoch für den Abschluss und die Durchführung des Treuhandvertrages deutsches Recht gelten sollte. Da die Vertragspartner eine in Portugal ansässige und in Portugal tätige Gesellschaft gründen wollten war klar, dass insoweit das zwingend anzuwendende portugiesische Recht geltend sollte. Die Parteien waren sichtlich bemüht, die damaligen portugiesischen Rechtsvorschriften einschließlich der Devisenbestimmungen einzuhalten. Diese Auslegung steht in Einklang mit Art. 37 Satz 1 Nr. 2 EGBGB, da insoweit das jus loci gelten sollte.

Bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens, welches Recht bei der Auslegung des Treuhandvertrages geltend sollte, ist zu berücksichtigen, dass sowohl die Eheleute N. auch als X. B. Deutsche sind, deren Muttersprache deutsch ist und die miteinander, wie aus den als Anlage vorgelegten schriftlichen Unterlagen ersichtlich ist, in deutscher Sprache kommuniziert haben (vgl. Anlagen K1, K7, K9 - K12, K14a - K 15, K17), so dass der Umstand, dass X. B. seit Jahrzehnten in Mailand und die Eheleute N. seit Jahrzehnten überwiegend in Portugal lebten, ohne wesentliche Bedeutung ist. X. B. hat den von ihm einzubringenden Betrag in DM auf ein deutsches Konto von R. N. in München überwiesen. Die Absicherung von X. B. sollte nach der von R. N. im Schreiben vom 30.10.1971 geschilderten Vorgehensweise durch Ausstellung eines Dokumentes in Deutschland vorgenommen werden, das für X. B. eine Garantie der 4/5 Anteile von A. Lda. bedeutet. Diese, auf Anraten eines Rechtsanwaltes vorgeschlagene Vorgehensweise wurde gewählt, weil die bei Vertragsschluß in Portugal geltenden Devisenbestimmungen die Gefahr der Unwirksamkeit des Treuhandvertrages wegen der möglichen unzulässigen Umgehung der Devisenbestimmungen barg. Dass die Parteien eine rechtliche Absicherungsregelung dahin wählten, durch ein in Deutschland ausgestelltes Dokument eine Absicherung herbeizuführen, ist ein gewichtiges Indiz, dass beide Vertragsparteien insoweit deutsches Recht zur Anwendung bringen wollten, was noch besonders dadurch erhärtet wird, dass L. N. die entsprechende Absicherung mit der Abtetungserklärung vom 31.08.1972 (Anlage K 2) vor einem deutschen Notar vornahm. Der Umstand, dass der Treuhänder - wovon der Senat ausgeht - seinen weit überwiegenden Aufenthalt in Portugal hatte und nach dem Willen der Parteien die Pflichten aus dem Treuhandvertrag, nämlich die Verwaltung der A. Lda. und die spätere Übertragung von 4/5 Anteilen an diese Gesellschaft in Portugal erbringen sollte, führt nicht dazu, auf einen Willen der Beteiligten, portugiesisches Recht auf den Treuhandvertrag anzuwenden, zu schließen, weil die Verpflichtung zur Übertragung des Anteils nach dem bei Vertragsschluß in Portugal geltenden Bestimmungen ohne die entsprechende devisenrechtliche Genehmigung für X. B. nicht möglich war. Die Parteien hatten vielmehr den mutmaßlichen Willen, dass R. N. die Firma A. Lda. ordnungsgemäß verwaltet, die Anteile L. und R. N. nach portugiesischem Recht unter Beachtung der Devisenvorschriften zustehen und L. N. ihrerseits, wenn X. B. die nach portugiesischem Recht notwendigen Voraussetzungen für den Gesellschaftsanteilserwerb besitzt - sei es durch Erlangung der Deviseneinfuhrgenehmigung oder durch Änderung der Rechtslage in Portugal- die Anteile übertragen erhält und zwischenzeitlich abgesichert ist durch die vor einem deutschen Notar beurkundete Abtretungserklärung.

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der Treuhandvertrag nicht als Umgehungsgeschäft unwirksam, weil die Eheleute N. berechtigt waren, für sich die zur Gründung der A. Lda. notwendigen Gelder einzuführen. Im übrigen muß sich gemäß § 134 BGB das gesetzliche Verbot gerade gegen die Vornahme des Rechtsgeschäft richten. Das Verbot betraf die Einfuhr von Devisen ohne Erlaubnis, nicht die Verpflichtung zur Übertragung von Anteilen zu einem Zeitpunkt, zu dem diese nach portugiesischem Recht zulässig war. Ein Indiz dafür, dass auch die weitere Durchführung des Treuhandvertrags nach deutschem Recht abgewickelt werden sollte, ergibt sich aus dem Schreiben des R. N. vom 19.2.1973 an X. B. (AnI. K 11), in dem er diesem die durch den Tod von L. N. wegen des Gesellschaftsanteils an der A. Lda. in Portugal anfallende Erbschaftssteuer vorrechnet und um Überweisung des auf B. entfallenden Betrages auf das Konto von R. N. bei der Deutschen Bank nachsuchte.

Der Anspruch auf Übertragung der Anteile war spätestens zum 31 .05.1999 fällig als die Kläger das Treuhandverhältnis kündigten und die Beklagten zur Herausgabe der streitgegenständlichen Anteile aufforderten. Zu diesem Zeitpunkt stand der Übertragung der Anteile portugiesisches Devisenrecht nicht mehr entgegen, weil die hier vorrangige Kapitalverkehrsfreiheit nach Art. 56 des Vertrages über die europäischen Gemeinschaften, dem Portugal zum 1.1.1986 beigetreten ist, als vorrangiges Recht anzuwenden ist.

c) Der Treuhandvertrag konnte nach deutschem Recht formfrei geschlossen werden, Insbesondere steht § 15 GmbHG nicht entgegen, wenn die Abtretungspflicht nicht eigentlicher Inhalt des Vertrags ist, sondern sich nur mittelbar aus den weiteren Vertragspflichten ergibt. Dies ist insbesondere bei der Rückübertragungspflicht bei Sicherungs- und Treuhandverträgen der Fall (vgl. Hueck, GmbH-G, 17. Aufl., § 15 RdNr. 33).

Wesentlicher Inhalt des Treuhandvertrages ist die Abtretung eines Anteils von 4/5 der Geschäftsanteile an der Firma A. Lda. wie sich auf der Abtretungserklärung vom 31 .08.1972 ergibt.

2. Soweit die Beklagte zu 2) vorträgt, die Tatsache, dass X. B. Anfang der 80er Jahre letztmals besuchte und die beiden alten Herren sich in freundschaftlicher Weise über viele Angelegenheiten unterhielten, nicht jedoch über die Übertragung der Anteile an der Firma A. Lda., sei ein starkes Indiz für die Vermutung, dass die beiden verstorbenen Väter die Angelegenheit intern geregelten hätten und die Familie der Kläger ihr Geld zurückbekommen habe, fehlen hinreichend substantiierte Tatsachen, die für eine Erfüllung des Anspruchs sprechen. Die insoweit angebotene Zeugin Viola R. brauchte daher nicht gehört zu werden.

3. Die Forderung ist nicht verjährt. Die vertraglichen Abreden und die Überweisung der Geldbeträge erfolgten frühestens 1971. Es gilt die 30jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB, so dass bei Erhebung der Klage, die im ersten Halbjahr 2000 erfolgte, Verjährung noch nicht eingetreten war und nunmehr gemäß § 209 Abs. 1 BGB die Verjährung unterbrochen ist.

4. Verwirkung ist nicht eingetreten. Die Beklagten tragen hierzu vor, L. N. als Treuhänderin sei am 05.01.1973 verstorben. Die Väter der Parteien hätten letztmals im Oktober/November 1980 Kontakt gehabt. R. N. habe mitgeteilt, dass die streitgegenständlichen Anteile längst auf die Beklagten umgeschrieben seien und habe seine eigenen Anteile zum Ankauf unter Fristsetzung bis zum 15.01.1981 angeboten, worauf der Vater der Klägerin nie mehr reagiert habe. Dies ist nicht geeignet, die Verwirkung zu begründen.

Voraussetzung für die Verwirkung ist ein Zeitablauf, der sich nach den Umständen des Einze!falls richtet und die Begründung eines Vertrauenstatbestandes. Der Verpflichtete muß sich aufgrund des Verhaltens des Berechtigten darauf eingerichtet haben, dieser werde sein (vermeintliches) Recht nicht mehr geltend machen. Wegen des geschaffenen Vertrauenstatbestandes muß die verspätete Geltendmachung des Rechts als eine mit Treu und Glauben unvereinbare Härte erscheinen (vgl. BGHZ 67, Seite 68, Pa!andt, 61. Aufl. § 242 RdNr. 45). Die Erfüllung der Pflichten aus der Treuhandvereinbarung war am 15.1 0.1978 Thema des Gesprächs zwischen X. B. und Michael N., der in Vollmacht für seinen Vater R. handelte. X. B. drängte auch bei dem am gleichen Tag konsultieren Rechtsanwalt Dr. Pereira auf eine Lösung. Die für die Verwaltung der A. [ zu tätigenden Aufwendungen, insbesondere für die Verwaltung der - offenbar unbebauten - Grundstücke hatte R. N. getragen, wobei die aufzuwendenden Unkosten nach Auffassung des X. B. von der A. [ hätten getragen werden müssen, da dieser hierzu geäußert hat, dass "noch Geld in der Kasse der A." vorhanden sein müsse (Anlage K 18 Seite 6). Ein den Klägern oder ihrem Vater zuzurechnendes Verhalten, das das Vertrauen der Beklagten dahin verstärkte, X. B. oder seine Kinder würden ihre Rechte nicht mehr geltend machen, ist hierin nicht zu sehen und auch sonst nicht ersichtlich. Der Umstand, dass X. B. das Angebot des R. N., seinen 1/5 Anteil an B. zu verkaufen nicht annahm bzw. nicht darauf reagierte, begründet kein Vertrauen dahin, er werde auch die 4/5 Anteile, die ihm nach der Treuhandvereinbarung zustehen, nicht einfordern. Insoweit ist auch zu berücksichtigen, dass es sich bei dem vorgenommenen Geschäft um eine langfristige Investition mit einem Betrag von ca. 450.000 DM gehandelt hat, die nach den anfangs den Parteien ersichtlichen Umständen erst zu einer vollständigen Abwicklung kommen konnte, wenn sich die Rechtslage in Portugal entsprechend verändert hat, so dass von einer langfristigen "Vertragsbeziehung von Anfang an' auszugehen war. Eine Aufforderung, die Anteile der L. N. zu übernehmen, haben die Beklagten weder an X. B. noch an dessen Erben gerichtet. Sie wurden am 22.9.1989 - offenbar auf ihr Betreiben hin - selbst als Gesellschafter der A. Lda. in das zuständige Handelsregister eingetragen.

5. Ersitzung ist nach dem hier auf den Treuhandvertrag anzuwendenden Recht bezüglich der zu übertragenden Geschäftsanteile nicht möglich, da die § 937 if. BGB nur für bewegliche Sachen gelten. Die Anwendung portugiesischen Rechts scheidet, wie oben dargelegt, aus.

6. Somit besteht der im Hauptantrag geltend gemachte Anspruch der Kläger gegenüber den Beklagten, der, entsprechend dem Antrag der Kläger dadurch zu erfüllen ist, dass sie der Übertragung von 80 % der Geschäftsanteile an der Firma A. Lda. zustimmen. Etwaige Gegenansprüche haben die Beklagten nicht geltend gemacht. Sie sind auch nicht ersichtlich.

7. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 708 Nr, 10, 711, 91 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, § 543 Abs.2 ZPO, 26 Nr. 7 EGZPO. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts, noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung