Judicialis Rechtsprechung

1. Die Abtretung einer Forderung zum Zwecke der Einziehung im eigenen Namen an eine Gesellschaft (hier eine englische Limited), die über keine behördliche Erlaubnis zur Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten nach § 1 RBerG verfügt, ist wegen Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 1 Abs. 1 der 5. Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes (AVO) nichtig.

2. Geschäftsmäßigkeit im Sinne von Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 1 Abs. 1 der 5. AVO liegt auch bei erstmaligem Handeln vor, wenn die Wiederholungsabsicht der Zessionarin aus dem Unternehmensgegenstand - hier die Geltendmachung von eigenen Rechten und von Rechten Dritter - hervorgeht und die Gesellschaft anschließend in gleichartiger Weise an diese abgetretene Rechte verfolgt.

3. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 1 Abs. 1 der 5. AVO bezwecken auch den Schutz des Schuldners der abgetretenen Forderung.

4. Zu den Anforderungen an die Darlegung eines kausalen Schadens einer Aktiengesellschaft wegen unterlassener unverzüglicher Einberufung einer Aufsichtsratssitzung durch den Aufsichtratsvorsitzenden.

5. Zur Treuepflicht der Mitglieder des Vorstands und des Aufsichtsrates zur Förderung von Kapitalerhöhungen bei einer in der Krise befindlichen Gesellschaft.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 3543/07

Verkündet am 12. März 2008

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ...und die Richter am Oberlandesgericht ... und ... aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12.03.2008 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 31.5.2007 wird dahin abgeändert, dass die Klagen auch gegen die Beklagten zu 1) und 2) abgewiesen werden.

II. Die Klägerin hat die Kosten beider Instanzen zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Klägerin verlangt Schadensersatz aus abgetretenem Recht der Kloster A Gastronomie AG (nachfolgend als KAAG bezeichnet) mit der Behauptung, der Beklagte zu 1) als Vorsitzender des Aufsichtsrats der KAAG und der Beklagte zu 2) als Mitglied des Vorstands der KAAG hätten Pflichtverletzungen gegenüber dieser Gesellschaft begangen, die Schadensersatzansprüche der KAAG zumindest in Höhe ihres Grundkapitals begründen.

Im Jahr 2001 entstand die KAAG durch formwechselnde Umwandlung der Kloster A Gastronomie-Dienstleistungen GmbH mit Sitz in ..., eingetragen im Handelsregister des Amtsgerichts München unter HRB .... Nach § 2 der Satzung der KAAG (Anl. K 2) war Gegenstand des Unternehmens u. a. der Betrieb von Gaststätten, die Entwicklung von Gastronomiekonzepten, die Erbringung von Serviceleistungen für gastronomische Betriebe sowie der Vertrieb von Waren des Klosters ... und anderer Produzenten für gastronomische Betriebe. Die Satzung der KAAG enthielt unter anderem folgende Regelungen:

§ 4 Höhe und Einteilung des Grundkapitals

(1) Das Grundkapital der Gesellschaft beträgt EUR 330.000,--. Es ist eingeteilt in Aktien im Nennbetrag von je EUR 1,00.

(2) Die Aktien lauten auf den Inhaber ...

(5) Der Vorstand wird ermächtigt mit Zustimmung des Aufsichtsrats innerhalb von 5 Jahren nach Eintragung der Gesellschaft das Grundkapital einmalig oder mehrfach um bis zu insgesamt EUR 165.000,-- durch Ausgabe neuer auf den Inhaber lautender Aktien zum Nennbetrag von je EUR 1,00 zu erhöhen (genehmigtes Kapital). Die Kapitalerhöhungen können gegen Bar- oder Sacheinlagen erfolgen. Der Vorstand ist ferner ermächtigt, jeweils mit Zustimmung des Aufsichtsrates über den Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre zu entscheiden.

§ 7 Ethik-Klausel

Die Vorstände verpflichten sich, alles zu unterlassen, was im Widerspruch zum klösterlichen Charakter der Abtei S.B. steht.

IV. Aufsichtsrat

§ 8 Zusammensetzung, Wahl, Dauer

(1) Der Aufsichtsrat besteht aus sechs Mitgliedern.

(2) Das Benediktinerstift S.B. in seiner Eigenschaft als Alleininhaber der Klosterbrauerei A. und Herr S. haben jeweils das Recht, ein Mitglied in den Aufsichtsrat zu entsenden. Derjenige, welchem die Ausübung des Entsendungsrechts zusteht, kann sich auch selbst in den Aufsichtsrat entsenden, soweit nicht zwingende gesetzliche Bestimmungen entgegenstehen. Die Amtszeit der entsandten Aufsichtsratsmitglieder richtet sich nach der Amtszeit für die gewählten Aufsichtsratsmitglieder gemäß Ziffer 3. Ein Aufsichtsratsmitglied, das aufgrund dieser Satzung in den Aufsichtsrat entsandt ist, kann von dem Entsendungsberechtigten jederzeit abberufen und durch ein anderes ersetzt werden. ...

Nach § 3 der Geschäftsordnung des Aufsichtsrats der KAAG (Anl. K 24) sollen Sitzungen des Aufsichtsrats in der Regel einmal im Kalendervierteljahr und darüber hinaus einberufen werden, wenn dies von einem Aufsichtsratsmitglied oder dem Vorstand unter Angabe des Zwecks und der Gründe verlangt wird.

Die Beklagte zu 3) und S. schlossen am 23.7.2002 eine Gesellschafter- und Aktionärsvereinbarung (Anl. K 4) mit folgenden Regelungen:

Präambel

(3) Vor dem Hintergrund, dass das Benediktinerstift S.B. als kirchliche Institution im besonderen Maße gefordert ist, im Geschäftsleben ethische und moralische Grundsätze zu beachten, und im Hinblick auf die Vorbildfunktion, die dem Kloster ... in der Öffentlichkeit zukommt, sowie zur Wahrung des Ansehens, das das Kloster genießt, beabsichtigen die Parteien, die Kontinuität, die Unabhängigkeit sowie die weiter erfolgreiche wirtschaftliche Entwicklung der Gesellschaft - im Einklang mit dem klösterlichen Charakter der Abtei S.B. - zu sichern. Unter anderem deshalb wollen die Parteien mit dieser Vereinbarung, soweit möglich und rechtlich zulässig, insbesondere auch zukünftig gewährleisten, dass das zwischen ihnen in der Vergangenheit erfolgreich praktizierte Einstimmigkeitsprinzip auch weiterhin umgesetzt wird, und zwar unabhängig von der Aufnahme weiterer gegebenenfalls bei der Ausübung ihrer Stimmrechte nicht gebundener Aktionäre.

§ 2 Abstimmung der Parteien

(4) Die Parteien sind insbesondere für den Fall der Aufnahme dritter Anteilseigner in die Gesellschaft sowie nach einem Börsengang verpflichtet, ihr Stimmrecht nach einer internen Abstimmung gemeinsam auszuüben."

Diese Vereinbarung hat S. mit Schreiben vom 12.3.2004 (Anl. B 28) mit dem Hinweis "wie bereits schon thematisiert und avisiert" mit sofortiger Wirkung gekündigt.

Der frühere Abt der Beklagten zu 3), Dr. Le., erklärte am 7.8.2002 ausweislich des Gesprächsprotokolls (Anl. B 2), dass ein Börsengang ausschließlich mit Zustimmung des Konvents erfolgen könne, worauf S. erläuterte, ein Börsengang oder eine andersartige Kapitalerhöhung könne ausschließlich im Rahmen einer Hauptversammlung beschlossen werden; für diesen Fall würden die Bestimmungen der Gesellschafter- und Aktionärsvereinbarung greifen; S. erklärte nochmals ausdrücklich seine Zustimmung, dass ein Börsengang erst nach einer vorherigen Zustimmung des Konvents möglich sei. Ferner erläuterte S., dass die Gesellschaft normalerweise bis zur Öffnung von 20 Standorten Defizite erwirtschaften würde, da erst dann die Einnahme der Franchisegebühren ausreichten, um die Kosten der Gesellschaft zu tragen; durch die Erschließung neuer Standorte erwirtschafte die Gesellschaft nachhaltige Zusatzerträge auf Bauleistungen und Erschließungsgebühren; dies ermögliche, dass die Gesellschaft bereits ab dem Jahr 2002 planmäßige Gewinne erwirtschafte.

Die Klosterbrauerei A., Körperschaft des öffentlichen Rechts, - ein Unternehmen der Beklagten zu 3) - hielt zuletzt 139.775 Inhaberaktien der KAAG und damit eine Beteiligungsquote von 42,36 %. Das Vorstandsmitglied S. war zuletzt mit 124.775 Inhaberaktien, entsprechend einer Quote von 37,81 %, am Grundkapital der Gesellschaft beteiligt. Ferner waren im Aktienbuch der KAAG (Anl. B 38) Bo. mit 29.250 Aktien sowie fünf weitere Aktionäre mit einem Aktienbestand von 7.500 Aktien oder weniger der insgesamt 330.000 Aktien verzeichnet.

Die Beklagte zu 3) entsandte ihren Abt, den Beklagten zu 1), in den Aufsichtsrat der KAAG als Nachfolger des früheren Abtes Dr. Le.. Der Aufsichtsrat wählte den Beklagten zu 1) in der Sitzung vom 12.11.2003 einstimmig zum Vorsitzenden des Aufsichtsrates. Dem Aufsichtsrat gehörten als weitere Mitglieder Ba., S., Bo., Z. und F. an. Mit Schreiben vom 16.3.2004 (Anl. B 29) erklärte F. gegenüber dem Beklagten zu 1) die sofortige Niederlegung seines Aufsichtsratsmandates. Daraufhin entsandte S. mit Schreiben vom 5.4.2004 (Anl. B 32) gemäß § 8 Abs. 2 der Satzung Dr. Bi. in den Aufsichtsrat.

Vorstände der KAAG waren zunächst S., der die Geschäfte von deren Verwaltungssitz in U. aus maßgeblich leitete, und Pater A.B.. Der Beklagte zu 2) wurde im Hinblick auf die von A.B. geplante Sabbatzeit in der Sitzung des Aufsichtsrats vom 9.3.2004 zum "stellvertretenden Vorstandsmitglied" der KAAG bestellt (Anl. K 8 S. 4). In dieser Sitzung hat S. in seinem Bericht zum aktuellen Stand der wirtschaftlichen Lage, "Stichwort: Drohende Insolvenz" u. a. mitgeteilt, dass keine Insolvenz drohe und keine Insolvenzgefahr bestehe.

S. teilte dem Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 6.4.2004 (Anl. K 20) mit, dass er wegen der Absage des für den 6.4.2004 vorgesehenen Koordinationsgesprächs für die nächste Aufsichtsratssitzung zu der bereits im November terminierten Hauptversammlung vom 13.5.2004 nicht mehr form- und fristgerecht einladen könne und übersandte als Anlage Themenvorschläge, die u. a. alternativ zwei unterschiedliche Kapitalerhöhungen vorsahen. Danach sollte entweder eine Erhöhung des Grundkapitals der KAAG von 330.000 EUR um weitere 330.000 EUR auf 660.000 EUR und die Ausgabe von 330.000 neuen Inhaberaktien im Nennbetrag von je 1 Euro durch Umwandlung der in der Bilanz zum 31.12.2003 ausgewiesenen Kapitalrücklage beschlossen werden mit der Ermächtigung des Vorstands, weitere Erhöhungen des Grundkapitals um bis zu 75.000 EUR bzw. 75.000 Aktien im Nennbetrag von je 1,-- EUR mit einem Ausgabekurs von mindestens 25,-- EUR vorzunehmen, oder eine Ermächtigung des Vorstands, eine Erhöhung des Grundkapitals von bis zu 50.000 EUR bzw. 50.000 Aktien im Nennwert von 1 Euro mit einem Ausgabekurs von mindestens 40,-- EUR. Ein Hinweis auf den Anlass der Kapitalerhöhung war in dem Schreiben nicht enthalten.

Am 5.4.2004 übersandte S. dem Beklagten zu 1) den Entwurf einer Bilanz per 31.12.2003 mit der Gewinn- und Verlustrechnung, die einen Überschuss von 170.109,32 EUR (Anl. K 39 Bl. 5) und - unter Berücksichtigung des Verlustvortrags aus dem Vorjahr von 534.579 EUR- einen Bilanzverlust von 364.469,68 EUR aufwies.

Mit Schreiben vom 14.5.2004 hatte S. zu einer Vorstandssitzung am 27.5.2004 geladen (Anl. K 48). Mit Schreiben vom 19.5.2004 (Anl. K 49) teilte der Beklagte zu 2) seine Absage wegen anderweitig bestehender Termine mit und bat um Verschiebung des Termins.

Der Beklagte zu 1) verlangte mit Schreiben vom 17.5.2004 an S. (Anl. B 44 und B 45) sowie an die KAAG (Anl. B 46) Auskünfte zu dem vorgelegten Bilanzentwurf, der Unternehmensbewertung in Höhe von 13,2 Mio. EUR sowie zu dem Ergebnis der von der Firma Schufa durchgeführten Bonitätsprüfung.

Mit Schreiben an den Beklagten zu 1) vom 18.5.2004 (Anl. B 47) legte S. dar, dass die Bewertung der Aktie der KAAG mit 34,09 EUR aus den durchschnittlichen KAAG-Aktienkaufpreisen, zu denen vier Investoren im Jahr 2001 insgesamt 30.000 Aktien für 2 Mio. DM übernommen hätten, ermittelt worden sei.

Der Beklagte zu 2) verlangte von S. als Vorstand der KAAG mit Schreiben vom 2.6.2004 (Anl. B 40) und 14.6.2004 (Anl. B 41 und B 41) ergänzende Informationen zur Bilanz der KAAG für 2003.

Dr. Bi. hat mit Schreiben vom 4.6.2004 (Anl. K 22) um die unverzügliche Einberufung einer Aufsichtsratssitzung gebeten und unter den Ziffern 3 und 8 seines Vorschlags zur Tagesordnung beantragt, das zur Beschaffung des für die beabsichtige Errichtung zweier neuer Standorte in F. und H. notwendigen Investitionskapitals das Grundkapital der KAAG in teilweiser Ausnutzung des genehmigten Kapitals durch Umwandlung von Kapitalrücklagen auf vorhandene 440.000 EUR um bis zu 55.000 EUR auf 495.000 EUR zu erhöhen und für 55.000 EUR neue auf den Inhaber lautende Aktien im Nennbetrag von je 1,-- EUR zum Ausgabebetrag von je 30,-- EUR je Aktie unter Einräumung eines Bezugsrechts auszugeben, wobei der Aufsichtsrat sich ausdrücklich damit einverstanden erklären sollte, dass der für das operative Geschäft zuständige Vorstand die Vertriebspartner für die Platzierung der neuen Aktien auswählt und beauftragt und deren Courtagen bis zu 10 % des Ausgabepreises betragen können.

Der Beklagte zu 1) kam diesem Verlangen auf Einberufung einer Aufsichtsratssitzung nicht unverzüglich nach.

Mit Einladungsschreiben vom 25.6.2004 (Anl. K 23) berief Dr. Bi. für den 13.7.2004 eine Aufsichtsratssitzung ein, der der Beklagte zu 1), Pater Z. und Bo. fernblieben. Der Beklagte zu 1) teilte mit Schreiben vom 7.7.2004 (Anl. B 52) mit, dass er an der Sitzung vom 13.7.2004 nicht teilnehmen könne und lud zu einer ordentlichen Aufsichtsratssitzung am 12.8.2004.

Am 8.7.2004 fand eine Gesellschafterversammlung der KAAG statt, in der u. a. beanstandet wurde, dass S. die Bilanz der KAAG für 2003 nicht unterschrieben habe und S. äußerte, dass die KAAG in spätestens 4 Wochen insolvent sei, wobei ausweislich des Protokolls (Anl. B 39) der in der Buchhaltung tätige Mitarbeiter der KAAG, F., hierzu äußerte, dieses Wissen sei erst seit ein paar Stunden bekannt. Daraufhin hat der Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 9.7.2004 (Anl. K 25) an die Aufsichtsratsmitglieder unter Hinweis auf die Mitteilung S. zur drohenden Insolvenz der KAAG um Abstimmung im Umlaufverfahren zum Tagesordnungspunkt "Durchführung einer außerordentlichen Prüfung der KAAG durch einen Sachverständigen" gebeten und die Firma D. als Prüferin vorgeschlagen. Dr. Bi. widersprach mit Schreiben vom 21.7.2004 dem intendierten Umlaufverfahren.

Mit Schreiben vom 20.7.2004 berief der Beklagte zu 1) eine weitere Aufsichtsratssitzung im Umlaufverfahren ein mit dem Antrag auf Feststellung des Liquiditätsstatus der KAAG unter Hinweis darauf, dass dem Beklagten zu 2), der am 19.7.2004 in den Geschäftsräumen der KAAG in U. mit zwei Mitarbeitern der Fa. De. Einsicht in die Unterlagen der Gesellschaft zur aktuellen Feststellung eines Liquiditätsstatus der KAAG habe nehmen wollen, diese von. S. verweigert worden sei.

Dr. Bi. widersprach mit Schreiben vom 21.07.2004 dem intendierten Umlaufverfahren. Daraufhin informierte der Beklagte zu 1) mit Schreiben vom 22.07.2004 (Anlage K 28) nochmals alle Aufsichtsratsmitglieder über den Termin zur nächsten Sitzung des Aufsichtsrates am 12.08.2004 und bat S., spätestens bis 04.08.2004 das von Dr. Bi. erwähnte Sanierungskonzept seitens des Vorstandes schriftlich allen Aufsichtsratsmitgliedern zu übersenden.

S. übersandte dem Beklagten zu 1) mit Schreiben vom 22.7.2004 (Anl. B 58) einen Status und wies darauf hin, dass sich die KAAG seit dem 16.7.2004 in der Krise befinde.

Am 27.07.2004 stellte der Beklagte zu 2) Insolvenzantrag.

Der Insolvenzverwalter über das Vermögen der KAAG schloss mit S. am 29.03.2006 einen Vertrag (Anlage K 10), in dessen § 2 folgende Abtretung vereinbart worden war:

"Der Insolvenzverwalter tritt sämtliche Ansprüche und Forderungen gegen die Abtei S.B. und die Klosterbrauerei A. und gegen deren Organe und Organmitglieder sowie gegen die Organe und Organmitglieder der Kloster A. Gastronomie AG i.L. gemäß Satz 3 und 4 an S. ab. S. nimmt die Abtretung an. Von der Abtretung umfasst sind sämtliche (i) Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen die Klosterbrauerei A. als Gesellschafterin der Schuldnerin sowie gegen die Abtei S.B., (ii) Ansprüche gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden Dr. E., (iii) Ansprüche gegen den Vorstand Dr. Li.. Von der vorgenannten Abtretung sind jedoch nur die Ansprüche und Forderungen umfasst, die dem Insolvenzverwalter im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen, (unerlaubten) Handlungen und Unterlassung der Abtei S. B. und/oder der Aktionärin und/oder deren Organen und/oder Organmitgliedern und/oder den Organen und Organmitgliedern der Kloster A. Gastronomie AG i.L. zustehen, sofern und soweit diese im Zusammenhang mit dem Herbeiführen bzw. der unterlassenen Abwendung der Insolvenz der Schuldnerin stehen. "

Der Insolvenzverwalter und S. haben begleitend vereinbart, dass von dem aus dem abgetretenen Recht realisierten Erlös nach Abzug der Kosten der Rechtsverfolgung die Hälfte der Insolvenzmasse der KAAG i.L. zufließen sollte.

Am 09.06.2006 schlossen R. S. und die Klägerin einen Vertrag (Anlage K 11), in dessen § 2 folgende Abtretung vereinbart worden war:

"Herr S. tritt sämtliche Ansprüche und Forderungen aus der beigefügten Abtretung gegen die Abtei S.B. und die Klosterbrauerei A. und gegen deren Organe und Organmitglieder sowie gegen die Organe und Organmitglieder der Kloster A. Gastronomie AG i.L. gemäß Satz 3 und 4 an N. P. Ltd. ab. N.P. Ltd. nimmt die Abtretung an. Von der Abtretung umfasst sind sämtliche (i) Ansprüche des Insolvenzverwalters gegen die Klosterbrauerei A. als Gesellschafterin der Schuldnerin sowie gegen die Abtei S.B., (ii) Ansprüche gegen den Aufsichtsratsvorsitzenden E., (iii) Ansprüche gegen den Vorstand Pater Li.. Von der vorgenannten Abtretung sind jedoch nur die Ansprüche und Forderungen umfasst, die dem Insolvenzverwalter im Zusammenhang mit Pflichtverletzungen, (unerlaubten) Handlungen und Unterlassungen der Abtei S.B. und/oder der Aktionärin und/oder deren Organen und/oder Organmitgliedern und/oder den Organen und Organmitgliedern der Kloster A Gastronomie AG i.L. zustehen, sofern und soweit dies im Zusammenhang mit dem Herbeiführen bzw. der unterlassenen Abwendung der Insolvenz der Schuldnerin stehen.

Herr S. tritt seine Ansprüche als Aktionär der Kloster A. Gastronomie AG i.L. ebenso an die N. P. Ltd. ab. N. P. Ltd. nimmt diese Abtretung."

Als Gegenleistung für diese Abtretung hat sich die Klägerin verpflichtet, die Schadensersatzansprüche gerichtlich geltend zu machen und, nach Abzug der Prozesskosten, 50 % des Erlöses an die Insolvenzmasse der KAAG i. L. auszukehren (Bl. 377 d. A.).

Die Klägerin wurde am 30.5.2006 mit einem Stammkapital von 1000 Englischen Pfund gegründet. Sie hat ihren Sitz in Birmingham, 69 G.H. Street. Eine Zweigniederlassung der Klägerin wurde am 1.8.2006 in das Handelsregister des Amtsgerichts U. eingetragen. Als Gegenstand des Unternehmens wurde "Die Geltendmachung von eigenen Rechten sowie von Rechten Dritter, soweit diese Tätigkeiten nicht eine Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz erfordern" angegeben. Einzelvertretungsberechtigt ist M. S., der Sohn von S.. Eine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 Abs. 1 RBerG besitzt diese Gesellschaft nicht.

Die Klägerin hat beim Landgericht München I unter dem Az. 5 HKO 24644/07 eine weitere Klage wegen der hier streitgegenständlichen Ansprüche in Höhe von 10.000.000 EUR erhoben, und den für diese Klage anfallenden Gerichtskostenvorschuss bezahlt.

Die Klägerin hat vorgetragen, der Beklagte zu 1) habe seine Pflichten als Aufsichtsrat verletzt, indem er dem mehrfach gestellten Antrag auf Einberufung einer Aufsichtsratssitzung nicht nachgekommen sei. Hierdurch sei die Insolvenz der KAAG verursacht worden, weil bei pflichtgemäßem Handeln der Aufsichtsräte die Kapitalerhöhung aus der in § 2 Abs. 4 der Satzung bereits genehmigten Kapitalerhöhung beschlossen worden wäre. Auch die Hauptversammlung hätte eine Kapitalerhöhung beschließen müssen, um die Insolvenz abzuwenden. Aus der am 29.03.2004 vorgeschlagenen Kapitalerhöhung wäre ein Erlös von 1.650.000,-- EUR erzielt worden, womit die Krise nachhaltig hätte überwunden werden können. Durch die Pflichtverletzung des Beklagten zu 1) sei der KAAG ein Schaden in Höhe des Wertes des Grundkapitals von 330.000,-- EUR entstanden, wobei sich der Schaden des Aktionärs S. auf mindestens 124.775,-- EUR belaufe.

Der Beklagte zu 2) habe aufgrund seiner stetigen Ablehnung von Terminsvorschlägen und Einberufungsverlangen gegen die Pflichten eines Vorstandsmitglieds gegenüber der Gesellschaft verstoßen und dadurch wesentlich zur Insolvenz der KAAG beigetragen.

Die Beklagte zu 3) hafte für die Pflichtverletzungen des von ihr in den Aufsichtsrat entsandten Beklagten zu 1).

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 330.000,-- EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz ab 15.7.2006 zu bezahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben vorgetragen, die Klägerin sei nicht aktivlegitimiert, da die Forderungsabtretung an sie nichtig sei. Eine Pflichtverletzung hinsichtlich der Beklagten zu 1) und zu 2) liege nicht vor. Die Ursache der Insolvenz liege im Entzug von Liquidität durch ein Eigenfirmenkonstrukt von S.. Die Beklagten hätten eine Beschlussfassung über eine Kapitalerhöhung nicht behindert; vielmehr habe es an der Vorlage eines Sanierungsplans durch den Vorstand S. gefehlt. Zu der Zustimmung zu einer Kapitalerhöhung wäre die Beklagte zu 3) nicht verpflichtet gewesen.

Das Landgericht hat die Klagen gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) als zulässig und begründet, gegen die Beklagte zu 3) die Klage als unbegründet angesehen. Es hat zur Begründung u.a. ausgeführt, die Klägerin sei prozessführungsbefugt, da diese ein eigenes Recht im eigenen Namen geltend mache. Der Klägerin stehe gegen den Beklagten zu 1) ein Schadensersatzanspruch aus den §§ 116 Satz 1, 93 Abs. 2 Satz 1 AktG zu. Dieser Schadensersatzanspruch der KAAG sei vom Insolvenzverwalter zunächst an S. und dann von diesem mit Abtretungsvertrag vom 09.06.2006 an die Klägerin wirksam abgetreten worden. Die Abtretung sei nicht nach § 134 BGB i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG nichtig, da ein Verstoß gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG wegen Fehlens eines geschäftsmäßigen Handelns der Klägerin zu verneinen sei. Der Wirksamkeit der Abtretung stehen auch die §§ 92, 93 InsO nicht entgegen.

Der Beklagte zu 1) habe seine Pflichten als Vorsitzender des Aufsichtsrats verletzt, weil er dem Verlangen des Vorstands S vom 06.04.2004 und des Aufsichtsrats Dr. Bi. vom 04.06.2004 auf Einberufung einer Aufsichtsratssitzung nicht zeitnah nachgekommen sei und zumindest das Risiko einer Krise bestanden habe. Der KAAG sei ein Schaden in Höhe von 330.000,-- EUR wegen Vernichtung ihres Grundkapitals entstanden. Im Rahmen der Schadensschätzung nach § 287 ZPO seien für die insoweit darlegungspflichtige Klägerin hinreichende Anhaltspunkte zur Schätzung des Schadens vorhanden, wobei der Ursachenzusammenhang zur haftungsausfüllenden Kausalität gehöre, für deren Nachweis ebenfalls die in § 287 ZPO vorgesehenen Beweiserleichterungen anzunehmen seien. Die in § 4 Abs. 5 der Satzung der KAAG vorgesehene Kapitalerhöhung von bis zu 165.000,-- EUR hätte durch Vorstand und Aufsichtsrat beschlossen werden können. Zudem habe die Möglichkeit der Genehmigung einer Kapitalerhöhung durch die Hauptversammlung gemäß §§ 182 ff. AktG bestanden. Das hierdurch zufließende Kapital hätte ausgereicht, um die nach dem Gutachten des Insolvenzverwalters zum 02.08.2004 festgestellten Zahlungsverpflichtungen, die mit 61.000,-- EUR über den frei verfügbaren Kreditlinien von 46.000,-- EUR gelegen hätten, nachzukommen und eine Fortführung der KAAG trotz festgestellter Überschuldung zu ermöglichen. Die Beklagte zu 3) wäre aus Gründen der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zu einem entsprechenden positiven Abstimmungsverhalten in der Hauptversammlung verpflichtet gewesen. Zur Überzeugung der Kammer wäre das notwendige Kapital zur Fortführung der Geschäfte auch zur Verfügung gestellt worden.

Der Beklagte zu 2) sei nach den §§ 93 Abs. 2 Satz 1 AktG, 398 BGB zum Ersatz des vorgenannten Schadens verpflichtet, da er seinen Mitwirkungsverpflichtungen aus § 77 AktG nicht nachgekommen sei und damit seine Pflicht im Sinne des § 93 Abs. 1 AktG verletzt habe. Der Beklagte zu 2) hätte, nachdem er an der Vorstandssitzung vom 29.03.2004 nicht teilgenommen habe, an einem Vorstandsbeschluss zur Vorbereitung einer Kapitalerhöhung durch Hauptversammlungsbeschluss gemäß §§ 182 ff. AktG mitwirken müssen. Dieser Verpflichtung sei er nicht nachgekommen.

Ein Anspruch gegen die Beklagte zu 3) bestehe nicht, da nicht erkennbar sei, dass die Beklagte zu 3) über ihre Organe vorsätzlich auf den Aufsichtsrat der KAAG Einfluss ausgeübt habe. Zwar sei der Beklagte zu 1) als Abt der Beklagten zu 3) zugleich deren verfassungsmäßiger Vertreter. Er habe jedoch ausschließlich in seiner Eigenschaft als Mitglied des Aufsichtsrats der KAAG gehandelt, als er es unter Verstoß gegen seine Pflichten unterlassen habe, Sitzungen des Aufsichtsrats einzuberufen. Es bestehe auch keine Haftung der entsendenden Körperschaft für Pflichtverletzungen des von ihr entsandten Aufsichtsratsmitglieds.

Ein unmittelbarer ersatzpflichtiger Schaden des S. als Aktionär sei diesem nicht entstanden, der Nachteil hinsichtlich des inneren Wertes seiner Aktien werde durch den Ausgleich des Schadens bei der Gesellschaft ausgeglichen.

Gegen das landgerichtliche Urteil haben die Beklagten zu 1) und 2) Berufung eingelegt. Sie rügen die fehlende Prozessführungsbefugnis der Klägerin, da die Abtretung an diese wegen Sittenwidrigkeit nichtig sei und einen Missbrauch der gewillkürten Prozessstandschaft darstelDr. Le. Die Ansprüche seien an die Klägerin abgetreten worden, um eine Vollstreckung der Kostenerstattungsansprüche der Beklagten im Falle ihres Obsiegens zu vereiteln, da die Klägerin über ein haftendes Kapital von nur 1000 Englischen Pfund verfüge. So habe die D. Bank AG der Beklagten zu 3) im Rahmen der Vollstreckung ihrer Ansprüche aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29.08.2007 mitgeteilt, dass ein abführbares Guthaben der Klägerin zur Zeit nicht bestehe. Die Abtretung an den Kläger sei auch nichtig wegen der Sperrwirkung des § 92 InsO und wegen Verstoßes gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG.

Ein Schadensersatzanspruch sei nicht gegeben, weil weder ein Verstoß der Beklagten zu 1) und 2) gegen Überwachungs- und Kontrollpflichten noch gegen Mitwirkungspflichten vorliege. Im Übrigen sei die Kausalität zwischen einer angeblichen Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) und zu 2) und dem Verlust des Eigenkapitals nicht dargetan. Eine Verpflichtung der Beklagten zu 3), einer Kapitalerhöhung zuzustimmen, habe nicht bestanden. Insoweit habe auch ein wirksames Sanierungskonzept gefehlt.

Die Beklagten zu 1) und 2) beantragen,

das Urteil des Landgerichts München I vom 31.05.2007, Az.: 5 HKO 11977/06, aufzuheben und die Klage abzuweisen,

hilfsweise,

das Urteil des Landgerichts München I vom 31.05.2007, Az.: 5 HKO 11977/06 sowie das Verfahren aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht München I zurückzuverweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufungen kostenpflichtig zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt vor, es liege weder ein Verstoß gegen die §§ 92, 93 InsO noch gegen Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 des RBerG vor, da es sich um einen Forderungskauf durch die Klägerin handele, wobei der Kaufpreis in der Verpflichtung liege, die Schadensersatzansprüche durchzusetzen und 50 % des Erlöses an die Insolvenzmasse auszukehren. Darin liege kein geschäftsmäßiges Handeln. Nach der in diesem Verfahren erhobenen Teilklage habe die Klägerin nunmehr in Höhe von 10 Mio. EUR Klage zum Landgericht München I erhoben. Der Schaden liege in der Vernichtung des Grundkapitals, wobei der aktuelle Handelswert dieser Aktien anzusetzen sei, der sich aus den Aktienverkaufspreisen ergebe. Nach dem Gesellschaftsvertrag (Anlage K 73) bestehe der Geschäftsgegenstand der Gesellschaft in der Abwicklung von Geschäften als allgemein kommerzielles Unternehmen und in der Abwicklung anderer Geschäftstätigkeiten oder Handlungen, die von den Geschäftsführern und/oder der Gesellschafterversammlung als für die Gesellschaft vorteilhaft erachtet werden, und jedwede andere Maßnahmen, die direkt oder indirekt der Realisierung der Ziele und dem Vorteil der Gesellschaft dienen. Sie habe nicht beabsichtigt, die Tätigkeit im Rahmen der streitgegenständlichen Rechtsverfolgung in gleicher Art zu wiederholen. Die Klägerin sei auch nicht unvermögend, da sie zum Jahreswechsel 2007/2008 über ein Bankvermögen von über 100.000,-- EUR verfügt habe.

Der Beklagte zu 1) habe durch die monatelange Nichteinberufung einer Aufsichtsratssitzung trotz des begründeten Verlangens des Vorstands S. vom 06.04.2004, 18.05.2004, 27.07.2004 und des Aufsichtsratsmitglieds Dr. Bi. vom 04.06.2004, 25.06.2004 und 21.07.2004 gegen seine Pflichten als Aufsichtsratsvorsitzender verstoßen. Er sei zu der ordnungsgemäß einberufenen Aufsichtsratssitzung vom 13.07.2004 ohne einen hinreichenden Entschuldigungsgrund nicht erschienen, obwohl der Beklagte zu 1) spätestens im Februar 2004 von der Gefährdung der Gesellschaft sowie am 16.07.2004 vom Eintritt der Krise in Kenntnis gesetzt worden sei.

Die Pflichtverletzung des Beklagten zu 2) ergebe sich vor allem im Hinblick auf dessen Behinderung bei der Erstellung der Bilanz für das Geschäftsjahr 2003, deren verspätete Erstellung ebenfalls dafür ursächlich geworden sei, dass die Gesellschaft immer weiter in die Krise geraten sei. Die notwendigen Vorstandsentscheidungen seien aufgrund der wiederholten Terminsabsagen des Beklagten zu 2) nicht gefasst worden. Die Beklagten hätten die Gesellschaft nach der "business judgement rule" nicht in die Insolvenz führen dürfen. Es hätten Möglichkeiten zur Fremd- bzw. Eigenfinanzierung zur Verfügung gestanden, die von den Beklagten ohne nähere Begründung abgelehnt worden seien. Die Beklagte zu 3) hätte im Rahmen der geplanten Kapitalerhöhung durch Ausgabe von 55.000 neuen Aktien im Nennwert von 1,-- EUR zum Ausgabebetrag von mindestens 30,-- EUR pro Aktie auch kein eigenes Kapital bereitstellen, sondern lediglich dritten Investoren die Zeichnung der Aktien ermöglichen müssen. Hierzu sei sie trotz der Verringerung ihres Aktienanteils verpflichtet gewesen.

Der Schaden sei nach dem Verkehrswert der Aktien, die durch die Insolvenz wertlos geworden seien, auf über 10 Mio. EUR festzusetzen, von dem in dem streitgegenständlichen Verfahren in einer ersten Teilklage lediglich ein Betrag in Höhe von 330.000,-- EUR eingeklagt worden sei.

Ergänzend wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils vom 31.05.2007 sowie auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

B.

Die zulässigen Berufungen der Beklagten zu 1) und 2) sind begründet.

I.

Die Klagen sind zulässig.

1. Die Klägerin ist parteifähig im Sinne von § 50 Abs. 1 ZPO, da sie nach dem für die Beurteilung der Frage nach der Fähigkeit, Träger eigener Rechte und Pflichten zu sein, maßgeblichen Recht des Vereinigten Königsreichs Großbritannien und Nordirland eine juristische Person und damit rechtsfähig ist.

2. Die Klägerin ist prozessführungsbefugt, weil sie ein eigenes Recht im eigenen Namen geltend macht. Sie hat hierzu vorgetragen, dass S. ihr die streitgegenständlichen Ansprüche abgetreten habe gegen die Verpflichtung, diese Rechte gerichtlich geltend zu machen und im Erfolgsfall 50 % des Erlöses nach Abzug der Kosten an den Insolvenzverwalter der KAAG i. L. auszukehren. Die Grundsätze über die Zulässigkeit der gewillkürten Prozessstandschaft kommen entgegen der Auffassung der Beklagten nicht zur Anwendung. Hierzu wäre erforderlich, dass die Klägerin ein fremdes Recht im eigenen Namen aufgrund Ermächtigung durch den Rechtsinhaber geltend macht (vgl. Zöller, ZPO, 26. Aufl. vor § 50 Rn. 42). Soweit die Beklagten die Wirksamkeit der Abtretung bestreiten, ist für die Frage der Zulässigkeit in entsprechender Anwendung der Grundsätze zu den sogenannten "doppeltrelevanten Tatsachen" vom Klagevortrag auszugehen (vgl. Zöller a.a.O §12 Rn. 12, BGH NJW 1994, 1413, 1414 ).

II.

Die Klage gegen den Beklagten zu 1) ist unbegründet.

1. Die Klägerin ist durch die Abtretungsvereinbarung vom 09.06.2006 nicht Inhaberin der behaupteten streitgegenständlichen Forderungen und damit nicht aktivlegitimiert, selbst wenn deren Bestand, der bestritten ist, unterstellt wird. Der schriftliche Vertrag über die Abtretung vom 09.06.2006 (Anlage K 11) ist nach § 134 BGB wegen Verstoß gegen das gesetzliche Verbot des Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG i.V.m. § 1 Abs. 1 der 5. Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes (AVO) nichtig.

a) Anzuwenden ist auf den Abtretungsvertrag mangels einer ausdrücklichen Rechtswahl nach Art. 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 2. Alt. EGBGB das deutsche Recht. Der Vertrag wurde in Ulm geschlossen. Als Vertragspartnerin aufgeführt ist die N.P. Ltd., Niederlassung Deutschland. Der Vertrag ist in deutscher Sprache abgefasst. Der für die Klägerin unterzeichnende Geschäftsführer M. S. ist laut Gründungsurkunde (Anl. K 72 Bl. 19) deutscher Staatsbürger. Der Zweck der Abtretung lag in der gerichtlichen Geltendmachung der abgetretenen Ansprüche vor einem deutschen Gericht. Als Gegenleistung sollte die Klägerin 50 % der erstrittenen Summe, nach Abzug der Kosten, an die Insolvenzmasse der in Deutschland ansässigen KAAG i. L. leisten.

b) Die streitgegenständliche Abtretung der Forderungen an die Klägerin stellt einen Erwerb von Forderungen zum Zwecke der Einziehung auf eigene Rechnung im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 1 der 5. AVO dar.

c) Die Klägerin hat die mit der streitgegenständlichen Klage verfolgten Ansprüche zur Überzeugung des Senats auch geschäftsmäßig erworben.

aa) Geschäftsmäßigkeit erfordert eine selbständige, mit Wiederholungsabsicht erfolgende Tätigkeit, die nicht nur aus besonderen Gründen als Gefälligkeit ausgeübt wird (Rennen/Caliebe, Rechtsberatungsgesetz, 3. Aufl., Art. 1 § 1 Rn. 56). Die Geschäftsmäßigkeit erfordert eine selbständige Tätigkeit, bei der der Handelnde beabsichtigt, sie - sei es auch nur bei sich bietender Gelegenheit - in gleicher Art zu wiederholen und dadurch zu einem dauernden und wiederkehrenden Teil seiner Beschäftigung zu machen; dafür kann eine einmalige Tätigkeit genügen (BGH NJW 2000, 1560, 1562). Die Voraussetzungen geschäftsmäßigen Handelns der Klägerin liegen zur Überzeugung des Senats vor. Der Eintrag der Zweigniederlassung der Klägerin beim Amtsgericht Ulm unter der Nr. HRB ... weist als Gegenstand des Unternehmens aus: "Die Geltendmachung von Eigenrechten sowie von Rechten Dritter, soweit diese Tätigkeiten nicht einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz erfordern". Der Zusatz "soweit diese Tätigkeiten nicht einer Erlaubnis nach dem Rechtsberatungsgesetz erfordern" führt nicht zu einer Zulässigkeit der Betätigung der Klägerin, weil die wiederholte Ausführung der Handlung, die als Gegenstand des Unternehmens beschrieben ist, gerade zur Annahme der Geschäftsmäßigkeit und damit zur Erlaubnispflicht nach dem Rechtsberatungsgesetz in Verbindung mit § 1 der 5. AVO führt. Die Klägerin ist eine Handelsgesellschaft, deren Tätigkeit als juristische Person im Regelfall auf eine gewisse Dauer angelegt ist. Der Umstand, dass in den Gründungsbestimmungen der Klägerin (Anlage K 72) als Geschäftsgegenstand der Gesellschaft (A) Abwicklung von Geschäften als allgemein kommerzielles Unternehmen und (B) Abwicklung anderer Geschäftstätigkeiten oder Handlungen, die von den Geschäftsführern und/oder der Gesellschafterversammlung als für die Gesellschaft als vorteilhaft erachtet werden, und jedwede andere Maßnahmen, die direkt oder indirekt der Realisierung der Ziele und dem Vorteil der Gesellschaft dienen, steht, führt nicht dazu, die Wiederholungsabsicht hinsichtlich der Geltendmachung von Rechten Dritter, wie sie im Eintrag des Handelsregisters beim Amtsgericht Ulm aufgeführt sind, entfallen zu lassen. Hierfür spricht auch die Firmenbezeichnung, in der der Prozess als Geschäftsgegenstand bereits benannt ist. Die Klägerin hat durch die Einreichung einer weiteren Klage selbst ihre Wiederholungsabsicht dokumentiert. Wenn sie in der Berufungserwiderung erstmals von einer in diesem Verfahren erhobenen Teilklage spricht, so findet dies im bisherigen Akteninhalt keine Stütze.

Im Übrigen ist ein geschäftsmäßiges Handeln auch dann zu bejahen, wenn sich die Geschäftstätigkeit einer für diesen Zweck gegründeten und zu diesem Zweck tätigen Gesellschaft in einem einmaligen nach Art. 1 § 1 RBerG erlaubnispflichtigen Handeln erschöpft. Denn in diesem Fall hat die Gesellschaft allein den Zweck, einer Beschäftigung nachzugehen, die erlaubnispflichtig ist. Die durch den Begriff der Geschäftsmäßigkeit bezweckte Abgrenzung der erlaubnisfreien Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten in vereinzelten Sonderfällen von einer darauf gerichteten Geschäftstätigkeit (so BGH NJW-RR 2005, 286, 288), ist in diesem Fall nicht anzuwenden, weil die Gesellschaft in diesem Fall tatsächlich gar keinen erlaubnisfreien Hauptzweck verfolgt. Andernfalls wäre der Umgehung des Verbots des Art. 1 § 1 RBerG Tür und Tor geöffnet, die durch die Zulassung von ausländischen Gesellschaften mit geringem Stammkapital noch erleichtert wird.

Die Ausübung einer anderen Tätigkeit als die Verfolgung der mit der Vereinbarung mit S. vom 9.6.2006 abgetretenen Ansprüche hat die Klägerin substantiiert nicht dargetan. Die Angabe weiterer Geschäftsgegenstände in ihrer Gründungurkunde reicht hierfür nicht aus.

bb) § 1 Abs. 1 5. AVO i.V.m. Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 1 RBerG sind auch auf den vorliegenden Fall anwendbar, in dem die Interessen von Zedent und Zessionar gleichgerichtet sind. Denn das Gesetz will zum Schutz der Rechtssuchenden und im allgemeinen Interesse an einer zuverlässigen Rechtspflege der Gefahr vorbeugen, dass die geschäftsmäßige, insbesondere im Rahmen der Ausübung eines Berufs erfolgende Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten an ungeeignete und unzuverlässige Personen gerät (BGH WM 2005, 102, 103). Ohne Belang ist dabei, dass die Klägerin, deren einzelvertretungsberechtigter Direktor M. S., der Sohn von S., ist, möglicherweise dem abtretenden S. nahe steht, weil bei der Besorgung fremder Rechtsangelegenheiten der Schutzzweck des Rechtsberatungsgesetzes auch berührt wird, wenn sich die Besorgung der Rechtsangelegenheiten in der Kontaktaufnahme mit dem Gegner des Auftraggebers bzw. des Abtretenden vollendet. Auch der Schuldner soll durch das Rechtsberatungsgesetz geschützt werden (so auch Rennen/Caliebe a.a.O., Art. 1 § 1 Rn. 11; OLG Hamm, NJW-RR 2000, 509, 510 für den Fall der Rechtsverfolgung von Inkassounternehmen, die keiner behördlichen Kontrolle unterliegen). Die Schutzwürdigkeit der Beklagten als Schuldner der eingeklagten Forderung ist im vorliegenden Fall, bei dem die Klägerin über ein haftendes Kapital von 1.000 Pfund (Anlage K 72) verfügt und die Realisierung von Kostenerstattungsansprüchen bei deren Unterliegen davon abhängt, ob Dritte der Klägerin hierfür Mittel zur Verfügung stellen, zu bejahen. So konnte die Beklagte zu 3) aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss vom 29.08.2007 (Anlage B 109) Ansprüche nicht realisieren, da die D. Bank AG mit Schreiben vom 27.09.2007 (Anlage B 106) mitteilte, dass ein abführbares Guthaben auf dem Konto der Klägerin nicht bestehe. Dass die Klägerin den Gerichtskostenvorschuss für die beim Landgericht München I unter dem Az.: 5 HKO 24644/07 erhobene weitere Klage über 10 Mio. EUR beim Landgericht München I einbezahlt hat und sich nach ihren Angaben Ende 2007 100.000,-- EUR auf ihrem Geschäftskonto befunden haben, führt nicht zu einer ausreichenden Absicherung von Schuldnern, weil diese Mittel offensichtlich von Dritten zur Verfügung gestellt worden sind, jederzeit dem Zugriff der Gläubiger der Klägerin entzogen werden können und eine Prozesssicherheit nach § 110 Abs. 1 ZPO von der in England ansässigen Klägerin nicht verlangt werden kann. Im Hinblick auf die gesellschaftsrechtlichen Streitigkeiten zwischen den beiden Hauptgesellschaftern der KAAG und deren Organen und dem programmatischen Namen der Klägerin, die den Namen Nemesis Prozess Ltd. nach der Göttin der gerechten Vergeltung in der griechischen Mythologie gewählt hat, bestehen keinerlei Anhaltspunkte für die Annahme, dass diejenigen, die der Klägerin die notwendigen Mittel zur bisherigen Prozessführung zur Verfügung gestellt haben, bei Unterliegen in den anhängigen Prozessen auch die Mittel zur Befriedigung der Ansprüche der obsiegenden Beklagten zur Verfügung stellen werden.

d) Die Nichtigkeit des schuldrechtlichen Vertrags erfasst auch den durch den Abtretungsvertrag vereinbarten Erwerb der Forderung (vgl. Rennen/Caliebe a.a.O., 5. AVO § 1 Rn. 17; Palandt BGB, 67. Aufl., § 398 Rn. 28; BGH NJW 1967, 1759, 1760).

e) Die Klägerin besaß unstreitig keine Erlaubnis nach Art. 1 § 1 RBerG.

2. Im Übrigen weist der Senat darauf hin, dass der gegenüber dem Beklagten zu 1) geltend gemachte Schadensersatzanspruch nicht besteht, selbst wenn mit dem Landgericht davon ausgegangen wird, dass der Beklagte zu 1) seine Pflichten als Vorsitzender des Aufsichtsrates nach §§ 116 Satz 1, 93 AktG dadurch verletzt hat, dass er auf die Anträge des Vorstandes S. vom 06.04.2004 und des Aufsichtsrats Dr. Bi. vom 04.06.2004 auf Einberufung einer Aufsichtsratssitzung nicht unverzüglich Aufsichtsratssitzungen anberaumt hat. Hierzu ist Folgendes anzumerken:

a) Bei dem Einberufungsverlangen vom 6.4.2004 war vom Einberufungsgrund der Beschaffung neuen Kapitals zur Abwendung einer drohenden Krise nicht die Rede. S. hatte auf der Aufsichtsratssitzung vom 09.03.2004 zu dem aktuellen Stand der wirtschaftlichen Lage, "Stichwort: drohende Insolvenz" mitgeteilt, dass keine Insolvenz drohe und auch keine Insolvenzgefahr bestehe. Der dem Schreiben vom 06.04.2004 (Anlage K 20) beiliegende Beschlussvorschlag sah ohne Angabe von Gründen als Variante 1 die Erhöhung des Grundkapitals durch Umwandlung der in der Bilanz zum 31.12.2003 ausgewiesenen Kapitalrücklage von 330.000,-- EUR in Grundkapital vor und die Ermächtigung des Vorstandes, eine weitere Erhöhung des Grundkapitals um bis zu 75.000,-- EUR vorzunehmen, oder als Variante 2 die Ermächtigung des für das operative Geschäft zuständigen Vorstandes, eine Erhöhung des Grundkapitals um bis zu 50.000,-- EUR vorzunehmen und die neu geschaffenen Aktien im Nennwert von 1,-- EUR zu einem Ausgabekurs von mindestens 40,-- EUR anzubieten. In der von S. an den Beklagten zu 1) einen Tag zuvor übersandten Gewinn- und Verlustrechnung per 31.12.2003 (Anl. K 39 Bl. 5) ergab sich ein Jahresüberschuss für das Geschäftsjahr 2003 von ca. 170.109,32 EUR. Damit fehlten für den Beklagten zu 1) Anhaltspunkte für die Annahme einer drohenden Insolvenzgefahr.

Nach den Äußerungen von S. gegenüber Dr. Le. bei dem Gespräch vom 8.7.2002 (Anl. B 2 S. 2) sollte die zunächst defizitär wirtschaftende KAAG ab dem Jahr 2002 planmäßig Gewinne erwirtschaften. Weitere Kapitalerhöhungen zur plangemäßen Expansion der KAAG wurden dabei nicht als Teil der Unternehmensstrategie genannt.

b) Die von Dr. Bi. mit Schreiben vom 04.06.2004 beantragte Aufsichtsratssitzung sollte sich nach dessen Vorschlag zur Tagesordnung (Anlage K 22 Nr. 3 und 8) mit einer Erhöhung des Barkapitals von bis zu 55.000 Aktien im Nennbetrag von 1,-- EUR und der Festsetzung eines Ausgabebetrages von 30,-- EUR pro Aktie befassen, wobei als Grund für die Kapitalerhöhung angegeben war, die Errichtung von 2 weiteren ...-Standorten in F. und H.. Die Beschlussfassung einer Kapitalerhöhung zur Abwendung einer drohenden Insolvenzgefahr wurde von Dr. Bi. gerade nicht zur Begründung seines Antrags angeführt. c) Der Nachweis eines durch die Nichteinberufung der Aufsichtsratssitzungen verursachten kausalen Schadens ist zur Überzeugung des Senats von der Klägerin im Gegensatz zur landgerichtlichen Entscheidung weder unter Berücksichtigung der Maßstäbe des § 286 ZPO noch derjenigen des § 287 ZPO geführt worden. Insbesondere bestand weder für den Beklagten zu 1) noch für die Beklagte zu 3) eine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht zu einem entsprechenden positiven Abstimmungsverhalten bei der Beschlussfassung über die beantragten Kapitalerhöhungen. Dies ergibt sich aus folgenden Umständen:

aa) Der faktisch die Geschäfte der KAAG leitende Vorstand S. hatte einen von ihm unterzeichneten Bilanzentwurf auch bis zur Gesellschafterversammlung vom 08.07.2004 nicht vorgelegt (Anl. B 39 S. 2). Die Fragen des Beklagten zu 2) zu den Bilanzen im Schreiben vom 2.6.2004 (Anl. B 40) wurden von S. nicht ausreichend beantwortet. Seinem Verlangen vom 19.7.2004 auf Einsicht in die Geschäftsunterlagen wurde nicht entsprochen.

bb) Die von S. bzw. Dr. Bi. beantragten Kapitalerhöhungen wären in der vorgeschlagenen Form zur Bewältigung einer drohenden Insolvenz auch rechtlich nicht zulässig gewesen. Die Ausgabe neuer Aktien zu einem Ausgabebetrag in Höhe des 25 bis 40-fachen des Nennbetrages stellt kein schlüssiges Sanierungskonzept dar. Hierfür wäre zunächst die Herabsetzung des vorhandenen Kapitals notwendig gewesen, damit die bisherigen Aktionäre den eingetretenen Wertverlust mittragen und nicht an der Hereinnahme frischen Geldes durch Aktienverkäufe weit über dem Substanzwert auf Kosten der Aktienerwerber profitieren.

cc) Die Ausgabe von Aktien zum 25 bis 40-fachen des Nennwerts bei drohender Insolvenz hat die Gefahr in sich getragen, dass das anlageinteressierte Publikum sich über den inneren Wert der Aktie getäuscht gefühlt hätte, zumal der Gesellschaftszweck das Betreiben von Andechser-Gaststätten und damit die KAAG in einem Marktsegment angesiedelt war, das nicht dem hochspekulativen Bereich mit enorm hohen Risiken aber auch großen Chancen zuzuordnen ist, was auch für die Anlageinteressenten ersichtlich war.

dd) Im Hinblick auf die in § 7 der Satzung enthaltene Ethik-Klausel und die in der Präambel zur Gesellschafter- und Aktionärsvereinbarung (Anl. K 4) von der Beklagten zu 3) zur Grundlage ihres Handels erklärten besondere Beachtung moralischer und ethischer Grundsätze im Geschäftsleben durch das Benediktinerstift S.B. als kirchliche Institution bestand weder eine Treuepflicht für den Beklagten zu 1) an der beantragten Erhöhung des in § 4 Abs. 4 der Satzung genehmigten Kapitals in der vorgeschlagenen Weise mitzuwirken noch für die Beklagte zu 3) der vorgeschlagenen Kapitalbeschaffungsmaßnahme gemäß den §§ 118 ff. AktG zuzustimmen, bei der der Ausgabepreis der Aktien zum 25 bis 40-fachen des Nennwertes betragen sollte und deren Substanzwert unter Berücksichtigung der von S. behaupteten Insolvenzreife Ende Juli 2004 noch unter dem Nennwert anzusetzen war. Selbst wenn S. Dritte als Erwerbsinteressenten benennen konnte, die bereit waren, die genannten Aufschläge zu bezahlen, ist für die Beklagten zu 1), 2) 3) eine Mitwirkung an einer Aktienemission, die die Gefahr späterer Täuschungsvorwürfe durch die Erwerber in sich barg, nicht zuzumuten.

Zusätzlich sollte nach dem Vorschlag von Dr. Bi. der Vorstand ermächtigt werden, für den Vertrieb Provisionen von 10 % des Verkaufspreises zu gewähren, die ein Mehrfaches des Nennbetrages ausmachten und den Provisionssätzen von Strukturvertrieben nahe kommen.

ee) Ferner ist zu berücksichtigen, dass S. die Gesellschafter- und Aktionärsvereinbarung vom 23.07.2007 (Anl. K 4) mit Schreiben vom 13.03.2004 (Anl. B 28) mit sofortiger Wirkung gekündigt hat und damit der vom Kloster über die Stimmbindung beabsichtigte, bestimmende Einfluss der Beklagten zu 3) nicht mehr uneingeschränkt gewährleistet war, da auch eine etwaige Unwirksamkeit dieser Kündigung erst durch einen Rechtsstreit hätte geklärt werden müssen. Die vorgeschlagenen Kapitalerhöhungen hätten bewirkt, das die Anteile der Beklagten zu 3) und des "im Lager der Beklagten zu 3) stehenden" Bo. am Grundkapital zusammen auf weniger als 50 % gesunken wären. Ein maßgeblicher Einfluss der Beklagten zu 3) wäre dann rechtlich nicht mehr sofort durchsetzbar gewesen.

Dieser bestimmende Einfluss der Beklagten zu 3) in der Hauptversammlung war von Anfang an ersichtlich eine wesentliche Grundlage der Beteiligung angesichts des Namens der KAAG und der nach der Geschäftskonzeption beabsichtigten Verbindung des Unternehmens mit dem Kloster A. und seiner Klostergaststätte und dem sowohl in der Ethik-Klausel der Satzung als auch in der Gesellschafter- und Aktionärsvereinbarung vom 23.7.2003 ausgedrückten Einklangs der Geschäftstätigkeit der KAAG mit dem klösterlichen Charakter der Abtei S.B.. Er wäre unter den gegebenen Umständen bei Erhöhung des Grundkapitals nicht mehr gewährleistet. Dies spricht unter den vorgenanten Umständen erheblich gegen die Annahme einer Treuepflicht der Beklagten zu 3), für eine Kapitalerhöhung in der Hauptversammlung zu stimmen, und gegen die Annahme einer Treuepflicht der Beklagten zu 1) und 2) an einer Erhöhung des genehmigten Kapitals mitzuwirken,

ff) Aus dem Schreiben des Mitgesellschafters Bo. vom 10.02.2007 (Anlage B 92) geht hervor, dass dieser einer Kapitalerhöhung zu den von S. und Dr. Bi. vorgeschlagenen Bedingungen nicht zugestimmt hätte, da er mitteilt, dass er einer Kapitalerhöhung erst mit weiteren Auflagen zugestimmt hätte, wenn Herr S. den versprochenen Sanierungsplan vorgelegt hätte, was nicht geschehen sei. Angesichts des Umstands, dass die Beklagte zu 3) und Bo. 51,22 % der Aktien der KAAG hielten, ist die Zustimmung zu einer Kapitalerhöhung durch die Hauptversammlung nicht nachgewiesen.

gg) Ein zustimmender Beschluss des Aufsichtsrats zur Ausgabe neuer auf den Inhaber lautender Aktien zum Nennbetrag von je 1,-- EUR in Höhe von insgesamt 165.000,-- EUR gegen Bar- oder Sacheinlagen gemäß § 4 Abs. 5 der Satzung wie sie Dr. Bi. vorgeschlagen hat, ist angesichts des Umstandes, dass zu dem aus 6 Mitgliedern bestehenden Aufsichtsrat, zu dem auch der Beklagte zu 1) als Aufsichtsratsvorsitzender, Z. und B. gehörten, die alle dem "Lager der Beklagten zu 3)" zuzuordnen sind, nicht nachgewiesen. Von einer Zustimmung dieser Aufsichtsratsmitglieder, die der von Dr. Bi. auf den 13.07.2004 einberufenen Aufsichtsratssitzung ferngeblieben sind, zu einer Kapitalerhöhung nach § 4 Abs 5 der Satzung war nicht zu rechnen. Insbesondere gebot diesen die gesellschaftsrechtliche Treuepflicht aus den vorgenannten Gründen nicht, der Kapitalerhöhung zuzustimmen.

III.

Die gegen den Beklagten zu 2) gerichtete Klage ist aus den oben unter B. II. 1. genannten Gründen unbegründet. Auch insoweit fehlt der Klägerin die Aktivlegitimation.

Im Übrigen gelten die unter B. II. 2.c) aufgeführten Gründe zu dem Fehlen eines kausalen Schadens aufgrund der behaupteten Pflichtverletzungen im Zusammenhang mit seiner Tätigkeit als Vorstand der KAAG auch für den Beklagten zu 2).

Somit ist die Klage insgesamt abzuweisen.

IV.

Die Kostenentscheidung für das Berufungsverfahren beruht auf § 91 Abs. 1. ZPO. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

V.

Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung