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2. Ob die Vertragsparteien mit der Vertragsklausel ein monatliches Fixum oder einen zu verrechnenden Provisionsvorschuss vereinbaren wollten, ist im Wege der Auslegung zu ermitteln.

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 3582/09

Verkündet am 23. Dezember 2009

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K. und die Richterinnen am Oberlandesgericht H. und E: aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2009 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung des Klägers wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 19.06.2009 - Az.: 34 O 12938/08 - in Ziffer I. abgeändert und der Beklagte verurteilt, an den Kläger einen Betrag in Höhe von 22.403,63 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 26.06.2008 zu bezahlen.

II. Im Übrigen wird die Berufung des Klägers zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

III. Die Berufung des Beklagten wird zurückgewiesen.

IV. Von den Kosten des Berufungsverfahrens hat der Beklagte 63 %, der Kläger 37 % zu tragen.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Schuldner kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

VI. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

A.

Die Parteien machen wechselseitige Ansprüche aus einem Handelsvertretervertrag geltend.

Der Kläger ist Inhaber eines Versicherungsbüros. Der Beklagte war für den Kläger aufgrund Vertrages vom 12.01.06 (Anlage K 1) ab 01.03.06 als Handelsvertreter mit der Vermittlung von Versicherungsverträgen tätig. In § 2 des Vertrages wurden bestimmte Provisionssätze für abgeschlossene Versicherungsverträge geregelt. Unter § 5 des Vertrages heißt es unter der Überschrift "Garantiezahlung":

"Herr Y erhält in der Zeit vom 01.03.2006 bis zum 28.02.2007 nachträglich monatlich eine Provisionsgarantie von 2.200,00 €. Ab dem 01.03.2007 eine Provisionsgarantie von 1.000,00 € nachträglich monatlich."

Die Parteien vereinbarten weiter, dass ab Juni 2006 von der Garantiezahlung monatlich 50,00 € für einen Garagenstellplatz einbehalten werden.

In der Zeit von Februar 2006 bis Februar 2008 erhielt der Beklagte insgesamt vom Kläger Zahlungen in Höhe von 85.938,76 €, wobei im Februar 2008 selbst keine Zahlung mehr erfolgte. Auf die Aufstellung Seite 4/5 der Klageschrift wird Bezug genommen. Die monatlichen Zahlungen wurden vom Kläger teilweise als Provisionsvorschüsse bezeichnet (vgl. Kontoauszüge 2006 - 2008, K 4). Außerdem erhielt der Beklagte 5.027,40 € unmittelbar vom Vertragspartner des Klägers, der AXA Versicherung.

Am 29.02.2008 kündigte der Beklagte den Agenturvertrag.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 10.06.2008 (Anlage K 2) forderte der Kläger den Beklagten zur Rückzahlung von 36.097,03 € bis spätestens 25.06.2008 auf mit der Begründung, in dieser Höhe würden die geleisteten Zahlungen die tatsächlich verdienten Provisionen übersteigen. Mit Antwortschreiben vom 25.06.08 (Anlage K 3) wiesen die Prozessbevollmächtigten des Beklagten diese Ansprüche zurück und forderten den Kläger auf, an den Beklagten bis spätestens 09.07.2008 2.200,00 € für Februar 2008 zu zahlen sowie die Provisionen für Dezember 2007 bis Februar 2008 abzurechnen.

Der Kläger behauptet, die Provisionen aus Vertragsabschlüssen hätten den Beklagten nur insoweit zustehen sollen, als sie die unter § 5 des Vertrages zugesicherte monatliche Garantiezahlung überstiegen. Der Beklagte habe im Zeitraum Februar 2006 bis Februar 2008 lediglich Provisionen in Höhe von 35.655,87 € durch Vertragsabschlüsse verdient. Bei Berücksichtigung der zugesicherten Garantiezahlung habe sich der Verdienst des Beklagten in diesem Zeitraum auf 57.123,63 € belaufen. Somit seien 31.069,63 € zu viel an Vorschüssen bezahlt worden, bei Berücksichtigung der Zahlungen von der x Versicherung über 5.027,40 €, insgesamt 36.097,03 €.

Der Kläger beantragt:

Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 36.097,03 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26.06.2008 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt:

Klageabweisung.

Der Beklagte ist der Ansicht, er habe einen Anspruch auf die umsatzabhängigen Provisionen zusätzlich zu der monatlichen Garantiezahlung aus § 5 des Vertrages. Tatsächlich seien die Provisionen auch stets neben der Garantiezahlung bezahlt worden. Es sei vereinbart gewesen, dass die monatliche Garantiezahlung auch nach Februar 2007 weiterhin in Höhe von 2.200,00 € bezahlt werde. Tatsächlich habe der Kläger jedoch ab Juni 2006 nur 2.150,00 € gezahlt. Die klägerseits angegebene Höhe der umsatzabhängigen Provisionen des Beklagten sei unrichtig und stimme nicht mit den Provisionsabrechnungen überein. Insgesamt liege keine Überzahlung des Beklagten vor. Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag sehe auch keine Rückzahlungs- oder Anrechnungsklauseln vor. Eine Rückforderung würde außerdem an § 814 BGB scheitern, da dem Kläger jedenfalls die Rechtsgrundlosigkeit der Zuvielzahlung bekannt gewesen sei. Darüber hinaus sei der Beklagte auch entreichert. Er habe mit seinem Lebensgefährten für verschiedene Urlaubsreisen 2.046,00 €, 2918,00 € und 8.000,00 € aufgewendet, die er ohne diese Zahlungen durch den Kläger nicht geleistet hätte.

Aufgrund der unberechtigten Forderungen sei der Beklagte gezwungen gewesen, anwaltliche Hilfe in Anspruch zu nehmen. Der Kläger schuldet deshalb Ersatz der außergerichtlichen Anwaltskosten.

Der Beklagte beantragt im Wege der Widerklage:

1. Der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten 2.150,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 01.03.2008 zu bezahlen.

2. Der Kläger wird verurteilt dem Beklagten für die in der Zeit Dezember 2007 bis Februar 2008 verdienten Provisionen anhand und unter Offenlegung sämtlicher für den Beklagten geltenden Organummern eine Provisionsabrechnung zu erteilen.

3. Der Kläger wird verurteilt, die sich aus der Provisionsabrechnung ergebenden Provisionen an den Beklagten zu zahlen.

4. Der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten 1.419,19 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Kläger beantragt:

Abweisung der Widerklage.

Der Kläger entgegnet, Zahlungsansprüche des Beklagten beständen nicht. Die fehlende Garantiezahlung für Februar 2008 sei bereits in der Berechnung des klägerischen Anspruchs berücksichtigt. Die Provisionsabrechnungen seien erteilt (Anlagen K 4, K 5 und K 6).

Das Landgericht hat die Ansprüche des Klägers vollumfänglich abgewiesen und ihn auf die Widerklage hin verurteilt, an den Beklagten 2.150,00 € zu bezahlen, im Übrigen die Widerklage abgewiesen. Das Landgericht führt u.a. aus, dass dem Beklagten sämtliche vom Kläger geleisteten Zahlungen nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zustünden. Zur Überzeugung des Gerichtes sei zwischen den Parteien vereinbart gewesen, dass dem Beklagten die umsatzabhängigen Provisionen neben der Garantiezahlung zuständen. Dafür spreche insbesondere, dass der Kläger über zwei Jahre lang die Garantiezahlungen geleistet habe, ohne zwischenzeitlich abzurechnen. Auch der Umstand, dass die Garantiezahlungen in Addition mit den Provisionszahlungen geleistet wurden, spreche dafür, dass es sich um einen Gesamtbetrag, der dem Beklagten endgültig zustehen solle, gehandelt habe. Eine Anspruchsgrundlage für die Rückzahlung des Betrages der x Versicherung stände dem Kläger nicht zu, da dafür eine Anspruchsgrundlage nicht ersichtlich sei. Hinsichtlich der Widerklage sei der Anspruch des Beklagten gegen den Kläger in Höhe von 2.150,00 € zulässig und begründet. Für den Februar 2007 habe ein Anspruch auf Garantiezahlung in Höhe von 2.200,00 € bestanden, davon waren 50,00 € für den Garagenstellplatz abzuziehen. Keinen Anspruch habe der Beklagte aber auf Provisionsabrechnungen für Dezember 2007 bis Februar 2008, da dieser Anspruch durch Erfüllung erloschen sei. Die vom Kläger vorgelegten Provisionsabrechnungen genügten inhaltlich den Anforderungen des § 87 c Abs. 1 HGB. Dem Beklagten stände auch kein Anspruch auf Ersatz vorgerichtlicher Anwaltskosten zu. Dazu sei der Vortrag des Beklagten zu unsubstantiiert.

Im Übrigen wird auf die Entscheidungsgründe im Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

Das Landgericht München I hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung vom 20.03.2009 angehört.

Der Kläger wendet sich mit seiner Berufung gegen die Abweisung seines Zahlungsanspruches. Er ist der Ansicht, dass der Begriff der Garantieprovision ein im Handelsrecht eindeutiger und nicht auslegungsfähiger Begriff sei, nach welchem ein Handelsvertreter eine umsatzabhängige Provision erhält, die sich mindestens auf die Höhe der garantierten Provision beläuft. Allein aus dem Begriff Garantie ergebe sich, dass lediglich die Provision in einer bestimmten Höhe garantiert werde und kein zusätzlicher Provisionsanspruch für den Handelsvertreter entstehen solle. Das bedeute, dass die umsatzabhängige Provision auf den Garantiebetrag angerechnet wird und nur dann darüber hinaus eine Auszahlung erfolgen kann, wenn die umsatzabhängige Provision den Garantiebetrag übersteige. Der Kläger habe tatsächlich über den Vertragszeitraum Überzahlungen als Provisionsvorschüsse geleistet, das bedeute aber nicht, dass aus diesem tatsächlichen Verhalten geschlossen werden könne, dass dem Beklagten ein entsprechend höherer Provisionsanspruch auch tatsächlich zustehe. Der Kläger und der Beklagte seien 14 Jahre sehr eng befreundet gewesen. Der Beklagte habe den Kläger ausdrücklich gebeten, vorläufig, bis er sich einen festen Kundenstamm aufgebaut habe, die tatsächlich verdiente Provision neben der Garantieprovision als Provisionsvorschuss auszubezahlen. Dabei sei zwischen beiden Parteien klar vereinbart gewesen, dass darüber zu einem späteren Zeitpunkt korrekt abgerechnet werde.

Der Zahlungsanspruch in Höhe von 5.027,40 € stehe dem Kläger zu, da diese Zahlung durch die x Versicherung an den Beklagten ohne Rechtsgrund erfolgt sei. Der Kläger habe die x Versicherung gebeten, ein Unterkonto im Provisionskonto des Klägers einzurichten, in welchem die von dem Beklagten vermittelten Verträge gesondert aufgeschlüsselt werden. Die durch die x versehentlich erfolgte Auszahlung erfolgte ohne Rechtsgrund, da es sich bei den Zahlungen u.a. auch um Bestandspflegeprovisionen handelte, die dem Beklagten aber nicht zustanden.

Die mit der Widerklage erhobene Forderung in Höhe von 2.150,00 € dürfe nicht zugesprochen werden, da eine Überzahlung erfolgt sei und der Garantieanspruch des Beklagten für den Monat Februar 2008 durch Verrechnung in der obigen Auflistung erloschen wäre.

Der Kläger beantragte zuletzt:

I. Das Teilendurteil des Landgerichts München I vom 19.06.2009 wird in den Ziffern I. und II. aufgehoben.

II. Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger 36.097,03 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 26.06.2008 zu bezahlen.

III. Die Widerklage wird insgesamt abgewiesen.

Der Beklagte beantragt,

I. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen.

II. Das Teilendurteil des Landgerichts München I vom 19.06.2009, Az. 34 O 12938/08, wird in der Ziffer III. aufgehoben.

III. Der Kläger wird verurteilt, an den Beklagten 1.419,19 € zu bezahlen.

IV. Der Kläger wird verurteilt, den Beklagten für die in der Zeit von Dezember 2007 bis Februar 2008 verdienten Provisionen eine Provisionsabrechnung zu erteilen.

Der Beklagte trägt insbesondere vor, dass der Begriff der Provisionsgarantie der Auslegung zugänglich sei und unter Abwägung aller Umstände hinsichtlich der von den Parteien abgegebenen Willenserklärung zu untersuchen ist. Entgegen der Auffassung des Klägers sei der Begriff im Handelsrecht nicht eindeutig und könne auch nicht zwingend in eine bestimmte Richtung verwendet und verstanden werden. Der Beklagte beanstandet darüber hinaus, dass die vorgelegte Tabelle nicht korrekt sei. Der für den Monat März 2006 beanspruchte Rückzahlungsbetrag in Höhe von 103,04 € stehe dem Kläger bereits deshalb nicht zu, da sich aus der Tabelle lediglich eine tatsächliche Zahlung an den Beklagten in Höhe von 2.103,04 € ergebe. Eine Vereinbarung dahingehend, dass über die Garantiezahlungen zu einem späteren Zeitpunkt abzurechnen sei, wäre zwischen den Parteien nicht getroffen worden. Dagegen spreche insbesondere auch, dass der Kläger selbst, als er nach fast zwei Jahren bemerkt hätte, dass er nicht verrechnet hat, trotzdem für den Januar 2008 die Garantiezahlung weiter ausbezahlt habe. Auch aus dem Umstand, dass die Zahlungen nachträglich geflossen sind, ergäbe sich, dass es sich nicht um Vorschüsse handeln könne. Auch die Bezeichnung als "Vorschuss" führe nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Im übrigen hätte der Kläger in Verträgen mit anderen Mitarbeitern eine gänzlich andere Form der Vergütungsvereinbarung getroffen. Dort sei auch ausdrücklich eine Verrechnung der Zahlungen geregelt worden.

Der Vortrag des Klägers hinsichtlich der Zahlungen durch die x Versicherung sei verspätet und werde im Übrigen bestritten, dies gelte insbesondere auch hinsichtlich der im Termin der mündlichen Verhandlung vorgelegten Abtretungserklärung.

Der Anspruch des Beklagten auf Garantiezahlung für den Monat Februar 2008 sei entgegen dem Vortrag des Klägers nicht durch Verrechnung erloschen. Zu Recht habe im Übrigen das Landgericht ein Teilurteil erlassen.

Der Beklagte beanstandet im übrigen, dass das Landgericht zu Unrecht die von ihm beantragten Kosten für die außergerichtliche Rechtsverfolgung nicht zugesprochen habe. Die vom Kläger vorgelegte Abrechnung für die Monate Dezember 2007 bis Februar 2008 erfülle gerade nicht die Anforderungen des § 87 c HGB.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens wird ergänzend auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 11. November 2009 Bezug genommen.

B.

I. Die Berufung des Klägers ist zulässig und teilweise begründet.

1. Der Kläger hat gegen den Beklagten einen Anspruch auf Rückzahlung eines Betrages in Höhe von 22.472,85 € aus dem zwischen den Parteien am 12.01.2006 geschlossenen Vertrag.

Das Landgericht hat in der angefochtenen Entscheidung im Ergebnis seiner rechtlichen Würdigung sowie der vorgenommenen Auslegung angenommen, dass die in § 5 getroffene Vereinbarung im streitgegenständlichen Vertrag von den Parteien im Sinne eines "Fixums" zu verstehen sei.

Der Senat hat nach §§ 513 Abs. 1, 546 ZPO die darin enthaltene erstinstanzliche Auslegung einer Individualvereinbarung - auf der Grundlage der nach § 529 ZPO maßgeblichen Tatsachen - in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt. Diese Prüfungskompetenz hinsichtlich der erstinstanzlichen Tatsachenfeststellung folgt aus § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. Hält das Berufungsgericht die erstinstanzliche Auslegung lediglich für eine zwar vertretbare, letztlich aber - bei Abwägung aller Gesichtspunkte - nicht für eine sachlich überzeugende Auslegung, so hat es selbst die Auslegung vorzunehmen, die es als Grundlage einer sachgerechten Entscheidung des Einzelfalles für geboten hält. Dem steht nicht entgegen, dass § 513 Abs. 1 ZPO auf § 546 ZPO verweist. Aus dieser Verweisung und dem Regelungsgehalt des § 546 ZPO ergibt sich nicht, dass das Berufungsgericht - bei der Kontrolle des vom erstinstanzlichen Gericht ermittelten Inhalts einer Vereinbarung - die mit der richterlichen Vertragsauslegung verbundene rechtliche Würdigung festgestellter Tatsachen in geringerem - nämlich revisionsrechtlich beschränktem - Umfang überprüfen dürfte als die von der Vorinstanz festgestellte Tatsachengrundlage des Vertragsinhalts, für deren Überprüfung § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO gilt (vgl. BGH NJW 2004, 2751).

Unter Anwendung dieser Prüfungskompetenz geht der Senat von Folgendem aus:

§ 5 des Vertrages vom 12.01.2006 ist dahingehend zu verstehen, dass dem Beklagten die Provisionsgarantie nur dann in voller Höhe zustehen sollte, wenn er mit den von ihm daneben monatlich verdienten Provisionen durch Vermittlung von Versicherungsverträgen die Provisionsgarantie betragsmäßig nicht erreicht. Für die Monate, in denen die durch die Vermittlung von Versicherungsverträgen erzielten Provisionen die Provisionsgarantie der Höhe nach übersteigen, ist die Provisionsgarantie vollumfänglich zurückzubezahlen. Entgegen der Auffassung des Beklagten handelt es sich gerade nicht um ein "Fixum", das zusätzlich und unabhängig von den erzielten und selbst erwirtschafteten Provisionen durch den Beklagten vom Kläger ohne Verrechnungsmöglichkeit zu bezahlen ist.

Diese rechtliche Bewertung ergibt sich aus Folgendem:

§ 5 des streitgegenständlichen Vertrages ist entgegen der Auffassung des Klägers auslegungsbedürftig und auslegungsfähig. Allein nach dem Vertragstext ergibt sich nicht zwingend, dass die dort enthaltene Vereinbarung einer Provisionsgarantie/Garantiezahlung in dem eindeutigen Sinne eines der anschließenden Verrechnung unterliegenden Vorschussbetrages zu verstehen ist.

Die Auslegung ergibt aber, dass entgegen der Ansicht des Beklagten gerade nicht ein "Fixum" vereinbart worden ist.

Nach §§ 133, 157 BGB ist bei der Auslegung von Willenserklärungen und Verträgen der wirkliche Wille der Erklärenden zu erforschen. Dabei ist vom Wortlaut der Erklärung auszugehen. In einem zweiten Auslegungsschritt sind sodann die außerhalb des Erklärungsaktes liegenden Begleitumstände in die Auslegung einzubeziehen, soweit sie einen Schluss auf den Sinngehalt der Erklärung zulassen. Für die Auslegung sind nur solche Umstände heranzuziehen, die dem Erklärungsempfänger bekannt oder erkennbar waren (vgl. BGH, Urteil vom 05.10.2006, III ZR 166/05). Von überragender Bedeutung sind der mit der Absprache verfolgte Zweck und die Interessenlage der Parteien (BGH, Urteil vom 13.03.2003, IX ZR 199/00; Urteil vom 09.05.2003, V ZR 240/02). Ein von dem objektiven Erklärungsinhalt einer Formulierung übereinstimmend abweichendes Verständnis der Vertragsparteien nach §§ 133, 157 BGB geht dem objektiven Erklärungsinhalt vor. Dazu reicht es aus, wenn die eine Vertragspartei ihrer Erklärung einen von dem objektiven Erklärungsinhalt abweichenden Inhalt beimisst und die andere dies erkennt und hinnimmt (BGH, Urteil vom 19.05.2006, V ZR 264/05). Die Auslegungsalternativen sind herauszuarbeiten. Im Anschluss bedarf es einer Auseinandersetzung, für welche der denkbaren Alternativen die besseren Gründe sprechen (BGH, Urteil vom 04.11.1999, III ZR 223/98).

a. Der Wortlaut von § 5 des Vertrages spricht dafür, dass der Kläger dem Beklagten für die Anfangszeit des Vertragsverhältnisses eine Sicherheit garantieren wollte, die der Verrechung mit den vom Beklagten selbst erwirtschafteten Provisionen unterliegt. Denn beide Parteien gingen offensichtlich davon aus, dass mittelfristig die vom Beklagten zu erzielenden Provisionen über dem vereinbarten Garantiebetrag liegen. Dafür spricht insbesondere der Umstand, dass für das erste Jahr des Vertrages noch eine Provisionsgarantie von 2.200,00 € vereinbart war, ab dem zweiten Jahre diese Provisionsgarantie dann auf mehr als die Hälfte monatlich reduziert wurde. Diese Änderung der Höhe der Provisionsgarantie während des Vertrages und zusätzlich der Umstand, dass "nur" für die ersten zwei Vertragsjahre eine Provisionsgarantie gezahlt werden sollte, nach dem zweiten Jahr der bereits der Höhe nach reduzierte Betrag dann vollständig wegfallen sollte, spricht gegen die Vereinbarung einer Art "Festgehalts" dass dem Beklagten in voller Höhe dauerhaft zustehen sollte.

Für dieses Verständnis spricht auch die Regelung in § 5 des Vertrages, dass die Provisionsgarantie jeweils nachträglich monatlich ausbezahlt wird. Denn wäre eine Art "festes Gehalt" gewollt gewesen, hätte es nahe gelegen, diesen Betrag jeweils zum Anfang eines Monats auszubezahlen.

b. Für die Auslegung im oben genannten Sinne sprechen auch die Besonderheiten des Handelsvertreterrechtes. So sieht das Gesetz als Regelvergütung des Handelsvertreters gemäß § 87 HGB, § 87 a HGB einen Provisionsanspruch vor (vgl. Staub HGB, 5. Auflage, Band II, § 87 Rdnr. 15). Die Vereinbarung eines Fixums ist dagegen eine der Vertragsfreiheit der Parteien unterfallende Änderung, die in dem Vertrag Elemente eines regulären Arbeitsvertrages hinein bringt, als solche zwar zulässig ist, aber von den gesetzlichen Vorstellungen abweicht. Es bedarf daher für eine solche gewollte Regelung bestimmter Anhaltspunkte.

c. Für die Annahme, dass es sich bei der in § 5 vereinbarten Provisionsgarantie um einen später zu verrechnenden Betrag handelt, spricht weiterhin der Umstand, dass der Kläger die jeweiligen Überweisungen auf das Konto des Beklagten mit einer Verwendungsbezeichnung belegt hat. Daraus geht hervor, dass diese Zahlungen als "Provisionsvorschuss" bezeichnet worden sind (vgl. Anlagen K 4). Aus dieser Bezeichnung "Provisionsvorschuss" ergibt sich für einen objektiven Empfänger, dass es sich nicht um eine Zahlung handeln kann, die nicht mehr der Abrechnung fähig ist. Dies wird durch den Begriff "Vorschuss" impliziert.

d. Für die Auslegung in dem entsprechenden Sinne spricht auch, dass der Beklagte offensichtlich selber von Vorschusszahlungen ausgegangen ist. So hat er in den von ihm angefertigten Aufstellungen über Provisionserlöse (Anlage B 3) selbst diese Zahlungen als Provisionsvorschusszahlungen bezeichnet.

e. Gegen diese Auslegung spricht nicht der Umstand, dass tatsächlich während des Vertragszeitraumes eine Abrechnung bzw. Verrechnung nicht stattgefunden hat. Alleine aus der Nichtvornahme einer entsprechenden Verrechnung bei einem Vertragszeitraum von zwei Jahren kann nicht darauf geschlossen werden, dass die Vereinbarung in § 5 als "Fixum" verstanden werden muss. Das ergibt sich insbesondere daraus, dass zwischen den Parteien gerade nicht vereinbart war, dass zu bestimmten Zeitpunkten eine Abrechnung hätte vorgenommen werden müssen, vielmehr ist dies zwischen den Parteien offen geblieben. Auch aus der Tatsache, dass der Kläger im Januar 2008 nochmals einen Betrag in Höhe von 2.150,00 € an den Beklagten überwiesen hat, obwohl ihm nach seiner eigenen Aussage im Rahmen der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht im Dezember 2007 auffiel, dass noch nicht abgerechnet worden war, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Tatsächlich war diese Leistung nach dem Vertrag geschuldet, eine Verrechnung bzw. Abrechnung hätte den Kläger von seiner Pflicht aus § 5 des Vertrages, die Provisionsgarantie monatlich zu bezahlen nicht befreit.

f. Eine andere Auslegung ergibt sich auch nicht daraus, dass der Vertrag selbst keine Verrechnungsklausel enthält. Für die Auslegung der "Provisionsgarantie" im Sinne eines Fixums oder im Sinne eines Provisionsvorschusses ist die Vereinbarung einer vertraglichen Verrechnungsklausel keine Voraussetzung. Soweit der Beklagte vorträgt, dass der Kläger in anderen Verträgen mit anderen Mitarbeitern eine Anrechnungs- bzw. Verrechnungsklausel vorgesehen habe, enthält dieser Vortrag keine Aussage dahingehend, ob diese anderen Verträge mit dem hiesigen vergleichbar sind, d.h. eine entsprechende Klausel wie in § 5 des streitgegenständlichen Vertrages enthalten haben. Vielmehr folgt aus dem Vortrag im Schriftsatz vom 25.11.2009, dass die Verträge der anderen Mitarbeiter mit dem des Beklagten gerade nicht vergleichbar sind.

g. Auch die Tatsache, dass der Kläger im Zusammenhang mit dem von ihm den Beklagten angebotenen Aufhebungsvertragsentwurf keine Regelung vorgesehen hatte, die sich mit der Verrechnung der Provisionen befasst, führt nicht zu einer anderen rechtlichen Bewertung. Insbesondere lässt dieser vom Beklagten vorgetragene Umstand auch den Schluss zu, dass der Kläger im Rahmen eines einvernehmlichen Aufhebungsvertrages auf eigene, ihm eigentlich zustehende Ansprüche, hätte verzichten wollen. Dies kann aber dahingestellt bleiben, da es zu einem Aufhebungsvertrag gerade nicht gekommen ist.

h. Auch der Umstand, dass die Garantieprovision monatlich nachträglich bezahlt worden ist, spricht nicht für eine Auslegung im Sinne eines "Fixums". Wie oben bereits ausgeführt, könnte dies auch dahingehend verstanden werden, dass tatsächlich die Zahlung als Vorschuss gedacht war. Denn für den Kläger war so leichter ersichtlich, inwieweit der Beklagte tatsächlich eigene Provision verdient hat, mit der Folge, dass eine Verrechnung eher möglich gewesen wäre.

i. Soweit der Beklagte vorträgt, dass dem Kläger durchaus gegenwärtig gewesen sei, dass eine Verrechnung stattfinden könne, aus dem Umstand dass diese aber nicht stattgefunden hat, diese mithin nicht gewollt war, rechtfertigt dies kein anderes Verständnis von § 5 des Vertrages. Der Beklagte argumentiert, dies ergebe sich daraus, dass während der Vertragslaufzeit von den 2.200,00 € monatlich ein Betrag in Höhe von 50,00 € intern für die Anmietung eines Garagenstellplatzes durch den Beklagten verrechnet wurde. Unbestritten handelt sich hier um eine Verrechnung eines monatlichen vom Beklagten dem Kläger geschuldeten Betrages. Dieser Anspruch bestand laufend in immer derselben festen Höhe. Diese interne Verrechnung lässt keine Schlussfolgerung - weder in die eine noch in die andere - Richtung zu, die die rechtliche Qualität des Begriffes der Garantiezahlung/Provisionsgarantie beeinflusst. Insoweit hat dieser Umstand keine Auslegungsrelevanz.

j. Auch dem Vortrag des Beklagten, er sei von einem Fixum ausgegangen, andernfalls hätte er mit dem Kläger im streitgegenständlichen Zeitraum keine Luxusreisen mit entsprechend erhöhten Aufwendungen getätigt und das verdiente Geld ausgegeben, kommt keine Auslegungsrelevanz zu. Die Tatsache, dass die Parteien über 14 Jahre eng befreundet waren und somit nicht nur beruflich, sondern auch privat verbunden waren, ist kein Umstand, der hier zu einer rechtlich anderen Bewertung führt. Insbesondere die Tatsache, wie der Beklagte das Geld verwendet hat, ist ein Umstand, der seinem eigenen Verantwortungsbereich und seiner eigenen Motivlage zuzuordnen ist. Bei Abschluss des Vertrages war dieses spätere Ausgabeverhalten des Beklagten für den Kläger jedenfalls nicht erkennbar. Entsprechendes hat der Beklagte nicht vorgetragen.

k. Auch der Umstand, dass der Beklagte vor Vertragsabschluss als Krankenpfleger tätig und ein auf Sicherheit bedachter Mensch war, führt nicht zwingend zu der Schlussfolgerung, dass unter dem Begriff der Garantieprovision ein "Fixum" verstanden werden muss.

Der Betrag in Höhe von 22.403,63 € bemisst sich anhand der von dem Kläger aufgestellten Tabelle im Schriftsatz vom 21.08.2009 (S. 2, Bl. 139 d.A.). Diese Tabelle ist insoweit vom Beklagten angegriffen worden, als die Zahlung im Monat März 06 tatsächlich lediglich über 2.103,04 € lautet. Das bedeutet, dass die vom Kläger beanspruchte Differenz in Höhe von 103,04 € dem Kläger nicht zusteht. Weiterhin war die vom Kläger vorgenommene Berechnung insoweit abzuändern, als für Februar 06 nicht ein Rückforderungsbetrag in Höhe von 2.200,00 €, sondern tatsächlich nur in Höhe von 145,06 € besteht. Offensichtlich gingen die Parteien entgegen dem schriftlichen Vertrag bereits von einem Vertragsbeginn von Februar 06 aus, andernfalls hätte der Kläger nicht die Provisionsgarantie bezahlt und der Beklagte nicht eine tatsächliche Provision in Höhe von 145,06 € erwirtschaftet. Insoweit ist vom Beklagten lediglich ein Betrag in Höhe von 145,06 € zurückzubezahlen. Im übrigen hat der Senat der Berechnung zugrunde gelegt, dass der Kläger dem Beklagten auch für das zweite Vertragsjahr jeweils eine monatliche Provisionsgarantie in Höhe von 2.200,00 € schuldete.

Der Beklagte kann dem Kläger zugesprochenen Betrag nicht mit Erfolg entgegenhalten, er sei wegen getätigter Luxusaufwendungen nicht mehr bereichert. Der Anspruch des Klägers ergibt sich aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag und gerade nicht aus Kondiktion.

2. Dem Kläger steht gegen den Beklagten aber kein Zahlungsanspruch in Höhe von 5.027,40 € zu. Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass der Kläger seinen Anspruch nicht in hinreichender Weise dargelegt hat, insbesondere ergab sich aus dem Vortrag des Klägers im Rahmen der ersten Instanz nicht in der erforderlichen Weise, dass es an einer Rechtsgrundlosigkeit für diese Zahlung gefehlt habe.

Soweit der Kläger nunmehr erstmals im Rahmen des Berufungsverfahrens vorträgt, dass die drei Zahlungen durch die x Versicherungen versehentlich ausbezahlt worden sind, obwohl der Auftrag des Klägers an die Versicherung lediglich lautete, ein Unterkonto einzurichten und diese Beträge darin zu führen, ist dieser Vortrag in der Berufungsinstanz nicht mehr zu berücksichtigen, da er verspätet erfolgt ist (§ 531 Abs. 2 ZPO).

3. Die Berufung des Klägers ist auch insoweit unbegründet, als er sich gegen die Verurteilung durch das Landgericht wendet, an den Beklagten für den Monat Februar 2008 einen Betrag in Höhe von 2.150,00 € zu bezahlen.

a. Dem Beklagten steht ein entsprechender Anspruch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag zu. Unstreitig lief dieser Vertrag bis einschließlich Februar 2008, so dass § 5 des Vertrages auch für diesen Monat noch galt. Soweit der Kläger damit argumentiert, dieser Betrag wäre intern bei den Provisionsabrechnungen verrechnet worden bzw. unterliege der Verrechnung, fehlt es dafür an hinreichendem Vortrag, in welcher Weise die Verrechnung erfolgt ist.

b. Entgegen der Ansicht des Klägers bestand der Provisionsvorschussanspruch des Beklagten im zweiten Jahr des Vertrages auch über einen Betrag in Höhe von 2.200,00 € (abzüglich 50,00 € Garagenmiete). Insoweit geht der Senat davon aus, dass der Vertrag durch eine Vereinbarung zwischen den Parteien geändert worden ist. Eine solche mündliche Vereinbarung, wie sie vom Beklagten vorgetragen wurde, ist möglich. Insbesondere steht kein Schriftformerfordernis aus dem streitgegenständlichen Vertrag entgegen. Der Kläger bestreitet zwar eine entsprechende Vereinbarung. Sein tatsächliches Verhalten während des zweiten Jahres der Vertragslaufzeit spricht aber dafür, dass eine solche Vertragsänderung erfolgt ist. Insoweit hat der dafür darlegungs- und beweispflichtige Beklagte seiner Beweislast genügt. Insbesondere der Umstand, dass der Kläger über einen Zeitraum von 11 Monaten die erhöhte Garantiezahlung überwiesen hat, ist ein wesentliches Indiz. Jedenfalls hat der Kläger nicht mit der erforderlichen Konkretisierung gegenteilige Anhaltspunkte vorgebracht.

II. Die Anschlussberufung des Beklagten ist zulässig, aber unbegründet.

1. Der Beklagte hat keinen Anspruch gegen den Kläger auf 1.419,19 € für außergerichtliche Rechtsverfolgungskosten. Soweit der Beklagte dazu ausführt, er sei zu Unrecht in Anspruch genommen worden und sich deswegen rechtsanwaltschaftlich verteidigen musste, ergibt sich aus oben Ausgeführtem, dass die Inanspruchnahme durch den Kläger jedenfalls überwiegend zu Recht erfolgte. Es kommt somit hier nicht darauf an, ob der ursprünglichen Anspruchsberühmung eine vertretbare rechtliche Beurteilung zugrunde lag oder nicht (vgl. Palandt, 68. Auflage, § 280, Rz. 27).

2. Der Beklagte hat keinen Anspruch auf Auskunftserteilung über verdiente Provisionen für den Zeitraum Dezember 2007 bis Februar 2008. Dieser Auskunftsanspruch wurde im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens erfüllt (§ 362 BGB). Darauf weist das Landgericht zu Recht hin. Der Kläger hat über den vom Beklagten beantragten Zeitraum Dezember 2007 bis Februar 2008 vollständig abgerechnet, aus der Abrechnung ergeben sich die für den Beklagten wesentlichen Informationen, nämlich die jeweiligen Versicherungsnehmer, die Art der Versicherung und der abgeschlossene Betrag. Damit hat der Kläger seiner Abrechnungspflicht genüge getan. Im Übrigen geht offensichtlich der Beklagte selbst von der Richtigkeit der Abrechnung aus, andernfalls ist nicht erklärlich, warum er gegenüber dem Landgericht München I seinen dortigen Antrag auf Bezahlung der sich aus der Abrechnung ergebenden Provisionen für erledigt erklärt hat.

3. Entgegen der Ansicht des Klägers war der Erlass eines Teilurteils durch das Landgericht München I zulässig. Der Beklagte hat im Wege der Widerklage seinen Anspruch auf Auskunftserteilung und Abrechnung im Wege der Stufenwiderklage geltend gemacht. Das heißt, über die zweite Stufe kann erst nach Entscheidung über die erste Stufe entschieden werden. Da der Beklagte die Entscheidung des Landgerichts, dass die Auskunft in begründeter Weise erfolgt und der Auskunftsanspruch damit erfüllt ist, im Rahmen des Berufungsverfahrens angreift, konnte über die erste Stufe noch nicht abschließend entschieden werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 708 Nr. 10 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Es handelt sich vorliegend um eine Einzelfallentscheidung, nämlich um die Auslegung eines individualvertraglich vereinbarten Provisionsanspruchs. Vom Beklagten wurden keine Gründe vorgetragen, die annehmen lassen, dass sich zukünftig in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen eine entsprechende Rechtsfrage stellen wird (vgl Zöller, ZPO, 27. Auflage, § 543 Rdnr 11, m.w.N.).

Ende der Entscheidung