Judicialis Rechtsprechung

Beim Verkauf einer Eigentumswohnung liegt ein Rechtsmangel hinsichtlich des Kaufgegenstandes nicht vor, wenn ein über der Garage liegender Raum mitverkauft wird, der als "Speicher/Abstellraum" bezeichnet ist, die Parteien übereinstimmend davon ausgehen, dass dieser tatsächlich ca. 28 m² große Raum bei der anzurechnenden Wohnfläche mit 14 m² angesetzt wird und sie einen Festkaufpreis vereinbaren.

---

Aktenzeichen: 7 U 3897/04

Verkündet am 24.11.2004

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. G und die Richter am Oberlandesgericht K. und F. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 27.10.2004 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München II vom 25.06.2004 wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlussberufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts München II vom 25.06.2004 in Ziffer I aufgehoben und die Klage insgesamt abgewiesen.

III. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der vollstreckende Beklagte Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen schuldhafter Verletzung anwaltlicher Pflichten.

Die Klägerin hatte die Beklagten beauftragt, ihre Rechte gegen den Verkäufer S. der von ihr erworbenen Eigentumswohnung in W., A. 17, wahrzunehmen mit der Behauptung, die tatsächliche Größe der Wohnung sei geringer als von der Verkäuferseite genannt und es lägen erhebliche Baumängel am Sonder- und Gemeinschaftseigentum vor. Die Beklagten haben im Auftrag der Klägerin von dem Landgericht München II im Verfahren 10 O 5769/00 Ansprüche wegen abweichender Wohnungsgröße verfolgt und im Verfahren 14 OH 3780/01 ein Beweissicherungsverfahren wegen 18 behaupteter Baumängel eingeleitet

Die Klägerin wurde auf die streitgegenständliche Wohnung aufmerksam durch eine am 22.10.1999 geschaltete Anzeige des Immobilienmaklers K., in der eine Drei-Zimmer-Maisonette-Etagenwohnung in einem Drei-Familien-Haus in Weilheim mit ca. 78 m2 Wohnfläche und ca. 14 m2 ausgebautem Hobbyraum innerhalb der Wohnung, vollständig neu renoviert, inklusive großem Keller und Kfz-Stellplatz zum Preis von 348.000,00 DM zum Kauf angeboten worden ist. Die Klägerin besichtigte wenige Tage später das Objekt, ein ehemaliges Bürogebäude der A.-Werke AG, dessen Räume zu drei Eigentumswohnungen umgebaut worden waren. Zu diesem Zeitpunkt lag der Klägerin der Teilungsplan für die Wohnung (Anlage K 3) vor. Dieser weist für die untere Etage der Wohnung einen Raum ohne Fenster auf, der mit einer Tür zu dem Raum "Wohnen" verbunden ist und in dem Plan als "Abstellr." bezeichnet ist. In dem Verfahren 10 O 5760/00 des Landgerichts München II hat der dortige Beklagte S. einen gleichartigen Plan (Anlage B 1) vorgelegt, in dem dieser Raum mit "Speicher" bezeichnet ist und unwidersprochen vorgetragen, dass die Klägerin diesen Plan bei der ersten Wohnungsbesichtigung erhalten habe. Bei dieser Wohnungsbesichtigung war dieser "Speicher/Abstellraum" mit einem ca. 160 cm breiten Mauerdurchbruch ohne Tür mit dem in dem Teilungsplan als "Wohnen" bezeichneten Raum verbunden. Er ist auch heute noch mit diesem verbunden.

Die Klägerin hat mit dem Verkäufer S. am 12.11.1999 einen notariell beurkundeten Kaufvertrag (Anlage K 2) abgeschlossen, in dem sie die streitgegenständliche Wohnung für 325.000,00 DM erwarb. Dieser Vertrag enthält in Ziffer IV "Gewährleistung" folgender Regelung:

" ....

Der Veräußerer tritt an den Erwerber alle ihm in Ansehung des Vertragsobjektes gegenüber Dritten zustehenden Gewährleistungs- und Ersatzansprüche ab.

Der Veräußerer leistet im Übrigen keine Gewähr, insbesondere nicht für die Beschaffenheit von Grund und Boden, Richtigkeit angegebener Flächenmaße, Sachmängel jeder Art und Freiheit von altrechtlichen Dienstbarkeiten. .....

Der Besitz wird übernommen, wie er liegt und steht. Der Veräußerer versichert, dass ihm versteckte Mängel nicht bekannt sind. Eine weitere Gewährschaft wird nicht geleistet."

Die Wohnflächenberechnung nach den §§ 42 bis 44 der Zweiten Berechnungsverordnung (Anlage K 4) erhielt die Klägerin vom Verkäufer erst ca. ein halbes Jahr nach Abschluss des Kaufvertrages. Diese weist eine anrechenbare Wohnfläche von 76,57 m2 aus unter Einschluss des Abstellraumes, dessen Fläche bei der Berechnung zur Hälfte angesetzt und mit 14 m2 einbezogen ist.

Die Beklagten haben im Auftrag der Klägerin am 02.10.2000 Klage gegen den Veräußerer S. auf Zahlung von 63.586,95 DM zuzüglich Zinsen wegen zu geringer Wohnungsgröße erhoben und diese auf Mangelgewährleistung bzw. Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft gemäß §§ 459 ff BGB gestützt und eine mögliche Haftung wegen arglistiger Täuschung nach § 463 BGB in den Raum gestellt.

Das Landgericht hat die Zeugen Franz K. und Maximilian R. vernommen. Der Zeuge K. hat bei seiner Vernehmung eingeräumt, dass die in der schriftlichen Annonce vom 22.10.1999 angegebene Wohnungsgröße unzutreffend gewesen sei und angegeben, er habe während der Besichtigung der Wohnung gesagt, dass das Inserat nicht richtig sei, dass die Quadratmeter des Hobbyraums in den 78 m2 der gesamten Wohnfläche anteilig enthalten seien. Er sei ausgebaut gewesen wie ein Wohnraum und habe eigentlich eine Fläche von 28m2 aufgewiesen. 14 m2, nämlich die Hälfte, seien bei den 78 m2 mit eingerechnet.

Das Landgericht München II hat mit Urteil vom 17.01.2001 die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass eine bestimmte Wohnungsgröße nicht zugesichert gewesen sei und Ansprüche nach den §§ 459, 460, 462 bzw. 463 Satz 2 BGB nicht bestehen, da nicht feststehe, dass die Wohnung zum Zeitpunkt des Kaufvertragsabschlusses einen Fehler im Sinne der §§ 459 Abs. 1 bzw. 463 Satz 1 BGB gehabt habe.

Der 17. Senat des Oberlandesgerichts München hat mit Urteil vom 17.09.2001 die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung der Klägerin zurückgewiesen, in Bezug auf die streitige Wohnungsgröße die Wirksamkeit des in Ziffer IV des notariellen Kaufvertrages vom 12.11.1999 vereinbarten Gewährleistungsausschlusses bejaht und die Zusicherung einer bestimmten Wohnfläche, berechnet nach der Zweiten Berechnungsverordnung, als nicht nachgewiesen angesehen.

Die Rechtschutzversicherung der Klägerin wendete für das Hauptsacheverfahren über zwei Instanzen gegen den Verkäufer S. sowie für das Beweissicherungsverfahren Kosten in Höhe von insgesamt 28.062,00 € auf. In dieser Höhe hat die H.-C. auf sie nach § 20 Abs. 2 ARB übergegangene Ansprüche an die Klägerin abgetreten. In dem Beweissicherungsverfahren sind durch die zusätzliche Einschaltung des jetzigen Prozessbevollmächtigten der Klägerin weitere Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.628,56 Euro angefallen.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten Schadensersatz in Höhe von 54.171,37 € wegen fehlerhafter Führung des Prozesses im Hinblick auf die Wohnflächen, von 2.628,56 € zusätzlich entstandener Rechtsanwaltskosten und von 28.062,00 € wegen an sie abgetretener Ansprüche der H.-C.-Rechtsschutzversicherung AG.

Die Klägerin hat vorgetragen, die Beklagten hätten es in dem Verfahren 10 O 5760/00 in erster und zweiter Instanz schuldhaft unterlassen, im Hinblick auf die Wohnfläche, die nach der Zweiten Berechnungsverordnung allenfalls 62,57 m2 betragen habe, den Klageanspruch auf culpa in contrahendo zu stützen, weil die Anpreisung des "Speichers" als Wohnungsteil einen Rechtsmangel der Wohnung begründe, der vom Gewährleistungsausschluss nicht erfasst gewesen sei.

Die Einleitung des Beweissicherungsverfahrens zur Durchsetzung von Minderungsansprüchen bezüglich des Kaufpreises sei fehlerhaft gewesen, da die in dem Beweissicherungsantrag aufgeführten Mängel weitgehend das Gemeinschaftseigentum betroffen haben und insoweit Minderungsansprüche nur von allen Eigentümern gemeinschaftlich hätten geltend gemacht werden können.

Einer der drei Wohnungseigentümer habe seine Ansprüche nicht gerichtshängig gemacht. Die Beklagten hätten deshalb gar nicht zu dem Beweissicherungsverfahren raten dürfen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, an die Klägerin 84.861,93 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz aus 53.690,00 € ab 01.05.2003 sowie aus 31.171,93 € seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben vorgetragen, die Klägerin habe aufgrund der Angaben im Teilungsplan gewusst, dass es sich bei dem "Abstellraum" nicht um einen für Wohnzwecke zugelassenen Raum gehandelt habe. Sie hätten im Vorprozess 10 O 5760/00 vollständig vorgetragen. Das Beweissicherungsverfahren sei der juristisch einzig richtige Weg gewesen, um der Klägerin einen Schadensersatz gegen den Verkäufer zu sichern und anschließend durchzusetzen. Es seien sich alle drei Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft (nachfolgend: WEG) einig gewesen, dass jeder seine Ansprüche selbst verfolgen solle.

Das Landgericht hat die Beklagten samtverbindlich verurteilt, an die Klägerin 61.066,41 € nebst Zinsen zu bezahlen und zur Begründung ausgeführt, dass der Vorprozess 10 O 5760/00 in beiden Instanzen unrichtig entschieden worden sei. Der Verkäufer habe nach den Regeln des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen den Betrag, um den die Klägerin die Wohnung ohne das schädigende Verhalten des Verkäufers S. billiger erworben hätte, als Schadensersatz geschuldet, weil der Makler K. bei der Besichtigung nach seiner eigenen Aussage den Eindruck erweckt habe, als ob der "Hobbyraum" - wenn auch nur zur Hälfte - bei der Wohnfläche mit einzurechnen sei, während dies unstreitig nicht statthaft sei. Diese Angaben müsse sich der Verkäufer zurechnen lassen. Insoweit wäre von Verkäuferseite auch ungefragt Aufklärung bzw. Klarstellung geschuldet gewesen. Hätten das Landgericht München II bzw. das Oberlandesgericht München sich nicht auf die Prüfung der §§ 459 ff BGB beschränkt, sondern auch den Anspruch aus culpa in contrahendo in Betracht gezogen, hätten diese Gerichte in diesem Umfang für die Klägerin entschieden und der Klage ganz überwiegend stattgegeben. Zwar dürfe einem Rechtsanwalt nicht die Verantwortung für eine fehlerhafte Rechtsanwendung der Gerichte überbürdet werden. Er habe jedoch den ihn übertragenen Fall umfassend rechtlich zu prüfen und, sofern dem Mandanten Nachteile aus erkennbaren Fehlern des Gerichts drohen, auf eine Berichtigung hinzuwirken, d.h. im vorliegenden Fall auf das Bestehen eines Anspruchs aus culpa in contrahendo hinzuweisen.

Für die durch das Beweissicherungsverfahren verursachten Kosten hafteten die Beklagten aus positiver Vertragsverletzung des Anwaltsvertrages, weil im Beweissicherungsverfahren überwiegend Mängel des Gemeinschaftseigentums geltend gemacht worden seien mit dem Ziel, für die Klägerin auf diese Weise Schadensersatz herauszuholen. Für die Geltendmachung von Ansprüchen auf Minderung bzw. Schadensersatz wegen dieser Mängel sei die Klägerin jedoch nicht allein klagebefugt gewesen, da diese Ansprüche den Wohnungseigentümern gemeinschaftlich zustehen und von diesen nur einheitlich ausgeübt werden konnten. Dass das dritte Mitglied der WEG nicht zur gemeinsamen Schadensersatz- bzw. Minderungsklage bereit gewesen sei, sondern habe abwarten wollen, bis die rechtskräftigen Entscheidungen zum "Gewährleistungsrecht" vorliegen, hätten die Beklagten trotz der hier gegeben Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses in Ziffer IV des Kaufvertrags gemäß § 11 Ziffer 10 AGBG nicht zur Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens raten dürfen. Der Schaden sei mit 30.375,85 € zu beziffern. Er ergebe sich aus einem Abzug von 18,28 % - dem Anteil des "Hobbyraums" an der angegebenen Fläche - vom Kaufpreis von 325.000,00 DM.

Gegen das Urteil des Landgerichts haben die Klägerin und alle vier Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese begründet.

Die Klägerin trägt vor, der vom Landgericht ausgewiesene Schadensersatzbetrag sei zu gering. Tatsächlich betrage er 54.171,37 € und errechne sich aus der Differenz eines Quadratmeterpreises von 3.532,61 DM, der bei Ansatz von 92 m2 Fläche und einem Verkaufspreis von 325.000,00 DM sich ergebe, im Verhältnis zu dem für 62 m2 tatsächlich bezahlten Quadratmeterpreis von 5.241,94 DM. Der Quadratmeterpreis sei somit um 1.709,33 DM überzogen gewesen. Die Beklagten hätten es pflichtwidrig unterlassen zu prüfen und festzustellen, dass ein Bauträgerverkauf vorliege, bei dem der Gewährleistungsausschluss für Sachmängel nichtig sei. Sie hätten daher ohne jegliche Schwierigkeiten Gewährleistungsansprüche wegen der fehlenden Baugenehmigung für den Hobbyraum, die nach ständiger Rechtsprechung einen Sachmangel darstelle, durchsetzen können.

Die Klägerin trägt im Schriftsatz vom 09.11.2004 weiter vor, die Rechtsschutzversicherung der Klägerin fühle sich arglistig von den Beklagten getäuscht, da die Beklagten zur Erlangung einer Deckungszusage dieser gegenüber angegeben haben, es handle sich um einen Gebrauchtwohnungskauf für das der Ausschluss des Baurisikos nach ARB nicht eingreife. Darüber hinaus hätten die Beklagten die Klägerin falsch über das Beweissicherungsverfahren aufgeklärt. Nur im Falle eines Gebrauchtwohnungskaufes hätte die Klägerin Rechtsschutz erhalten. Bei Offenlegung der richtigen Tatsache eines Bauträgerverkaufes hätte die Klägerin rückwirkend für das Beweissicherungsverfahren den Rechtsschutz verloren und wäre zunächst zur Erstattung sämtlicher von der Rechtsschutzversicherung der Klägerin verauslagter Kosten verpflichtet gewesen.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Landgerichts München II, AZ: 13R O 7285/03 vom 25.06.2004, soweit die Klage abgewiesen wurde, aufzuheben und die Beklagten samtverbindlich zu verurteilen, weitere 23.795,52 € nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz ab 01.05.2003 zu bezahlen.

Die Beklagten beantragen,

das Endurteil des Landgerichts München II, AZ: 13R O 7285/03 vom 25.06.2004 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagten tragen vor, ein Anspruch der Klägerin gegen den Verkäufer der Wohnung aus culpa in contrahendo habe nicht bestanden. Selbst wenn ein solcher Anspruch gegeben gewesen wäre, sei ein Anspruch gegen die Beklagten wegen fehlerhafter Prozessführung nicht gegeben, da die Beklagten den Sachvortrag dem Gericht unstreitig vollständig unterbreitet hätten und die Folgen fehlerhafter Gerichtsentscheidungen nicht über die Anwaltshaftung auf die Prozessbevollmächtigten überwälzt werden dürfen.

Das Anraten zur Durchführung des Beweissicherungsverfahrens stelle keine anwaltliche Pflichtverletzung dar, da nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein einzelner Wohnungseigentümer alle Ansprüche gegen den Verkäufer selbständig geltend machen könne, die auf die Erfüllung der Bauerrichtungsverpflichtung gerichtet seien. Zu diesen Ansprüchen gehören die Ansprüche auf Nachbesserung, Vorschuss für die Fremdnachbesserung und die Erstattung von Fremdnachbesserungskosten. Für die Geltendmachung dieser Ansprüche sei ein Beschluss der Erwerbergemeinschaft nicht erforderlich. Jeder Erwerber könne die Ansprüche in voller Höhe geltend machen. Zwei WEG-Mitglieder, die Deckungszusage der Rechtsschutzversicherung erhalten hatten, seien gerichtlich vorgegangen. Das dritte WEG-Mitglied habe lediglich abwarten wollen, bis die rechtskräftige Entscheidung zur Gewährleistung vorliege. Das Beweissicherungsverfahren sei das notwendige Vorverfahren, um zu klären, ob und in welcher Höhe Mängel gegeben seien.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die beigezogene Akte 10 O 5760/00 des Landgerichts München II Bezug genommen.

II.

Die Berufungen sind zulässig. Die Berufungen der Beklagten sind begründet, weil ein Anspruch der Klägerin schon dem Grunde nach nicht besteht. Demzufolge ist die Berufung der Klägerin unbegründet.

1. Der im Hinblick auf die Prozessführung der Beklagten im Verfahren 10 O 5760/00 geltend gemachte Schadensersatzanspruch besteht nicht. Die Beklagten haben unstreitig zu den Angaben des Verkäufers und des Maklers K. zur Wohnungsgröße vollständig vorgetragen, im Rahmen der rechtlichen Würdigung den geltend gemachten Anspruch auf Gewährleistungsrechte gestützt und die Unwirksamkeit des in Ziffer IV des Kaufvertrages geregelten Gewährleistungsausschlusses geltend gemacht. Diese Ansprüche haben das Landgericht und das Oberlandesgericht verneint wegen des als wirksam angesehen Gewährleistungsausschlusses für die Richtigkeit der angegebenen Flächenmaße. Dass die Beklagten Ansprüche gegen den Verkäufer aus culpa in contrahendo bei der rechtlichen Würdigung nicht erwähnt haben, ist unschädlich, weil insoweit ein Anspruch nicht gegeben ist. Der Kaufvertrag vom 12.11.1999 enthält unter Ziffer V einen festen Kaufpreis von 325.000,00 DM. Nach Ziffer IV des Kaufvertrages wurde der Vertragsbesitz genau besichtigt und übernommen wie er liegt und steht. Ein Hinweis auf die genaue Wohnflächengröße oder einen Preis, bezogen auf den Preis pro Quadratmeter Wohnfläche, ist im notariellen Kaufvertrag nicht enthalten. Zwar wurde in der Anzeige des Maklers K. vom 22.10.1999 eine mit ca. 78 m2 Wohnfläche und ca. 14 m2 ausgebautem Hobbyraum falsche Wohnfläche angegeben. Doch ist diese fehlerhafte Angabe nicht ursächlich für die Kaufentscheidung geworden, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme das Landgericht unter Berücksichtigung der widersprüchlichen Aussagen des Maklers K. und des Ehemannes der Klägerin es als nicht nachgewiesen angesehen hat, dass der Klägerin vor Vertragsschluss von K. eine Größe von 78 m2 Wohnfläche genannt worden ist.

Die Auffassung der Klägerin, es liege selbst bei Unterstellung der Richtigkeit der Angaben des Maklers K. eine fehlerhafte und zum Schadensersatz des Verkäufers S. führende Angabe zur Wohnfläche vor, geht fehl. K. hat ausgesagt, bei der Objektbesichtigung der Klägerin erklärt zu haben, dass in der angegebenen Wohnfläche von 78 m2 der Hobbyraum mit enthalten sei mit einer angesetzten Fläche von 14 m2. In dem vorliegenden Teilungsplan ist dieser Raum als "Speicher" bezeichnet, so dass klar war, dass die Wohnung eine Wohnfläche von ca. 64 m2 haben sollte und ein Hobbyraum hinzu kam, dessen Fläche bei der Berechnung mit 14 m2 angesetzt wurde, der tatsächlich jedoch wesentlich größer war. Dieser ist in der nach Vertragsschluss von dem Verkäufer übermittelten Größenberechnung mit einer Grundfläche von insgesamt 28 m2 angegeben, die zur Hälfte angesetzt worden ist. Dieser Raum war im Teilungsplan ausdrücklich als "Speicher" gekennzeichnet. Eine Aussage über die rechtliche Zuordnung dieses Raumes als Wohnfläche im Sinne der Zweiten Berechnungsverordnung hat K. nicht gemacht. Dass der von K. in der Annonce als "Hobbyraum" bezeichnete Bereich nach den Vorstellungen beider Kaufvertragsparteien nicht als vollwertige Wohnfläche angesehen wurde, ergibt sich aus folgenden Umständen: Bereits bei der Besichtigung fiel dem Zeugen Maximilian XX auf, dass der "Hobbyraum" etwa eine Stufe tiefer als der Wohnraum lag. Er hatte keine Fenster und war als "Speicher" bzw. "Abstellraum" im Teilungsplan bezeichnet. Im notariellen Kaufvertrag sind unter Ziffer X die noch vom Verkäufer zu erbringenden Leistungen aufgeführt und dabei u. a. angegeben "die Küchentüre und die Türe vom Wohnzimmer zum Abstellraum entfallen" und " zwei Dachflächenfenster im Abstellraum". Dass dieser Raum größer war als 14 m2, ergab sich sowohl aus dem Teilungsplan als auch den Angaben K.s. Aufgrund der beabsichtigten Verbindung dieses Abstellraumes mit dem Wohnraum steht fest, dass Geschäftsgrundlage für beide Vertragsparteien war, diesen Raum - unabhängig von einer baurechtlichen Zulässigkeit - mit dem Wohnraum zu verbinden und im Rahmen der Flächenangaben diesen Raum mit einer Größe von 14 m2 anzusetzen. Somit ist davon auszugehen, dass die Wohnung eine Wohnfläche von 64 m2 hat zuzüglich der Fläche für den "Abstellraum/Speicher", für die die halbe Grundfläche von 14 m2 angesetzt worden ist. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofes in NJW 2004, Seite 364 zum Rechtsmangel ist insoweit nicht einschlägig, weil im dortigen Fall eine Wohnung mit einer Wohnfläche von 120 m2 angeboten worden ist, in der ein Speicherraum enthalten war, der aufgrund der Wohnungseigentümervereinbarungen rechtlich nicht als Wohnraum genutzt werden durfte, während im vorliegenden Fall die auf den "Speicher/Abstellraum" angerechnete und in dieser Größe einbezogene Fläche eindeutig ausgewiesen war und als solche von der Klägerin erworben worden ist.

Die Klägerin hat auch nicht substantiiert dargetan, dass ein bestimmter Preis pro Quadratmeter Wohnfläche maßgeblich für die Kaufentscheidung gewesen ist. Die Umstände sprechen gegen einen strikten Bezug zu den ortsüblichen, auf den Quadratmeter bezogenen Verkaufspreisen für vergleichbare Wohnungen. Es handelt sich um eine in einer sehr kleinen Wohnungseigentumsanlage über zwei Stockwerke erstreckende Maisonette-Wohnung, die im Obergeschoß durchgängig Dachschrägen aufweist. Diese führen nur zu einem eingeschränkten Ansatz der Grundfläche bei der Wohnflächenberechnung entsprechend der Zweiten Berechnungsverordnung. Auch der "Abstellraum" ist ein Raum, der in eingeschränkter Weise tatsächlich benutzbar ist unabhägig davon, ob er gemäß den §§ 44 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 4 Nr. 1 der Zweiten Berechnungsverordnung zur Ermittlung der Wohnfläche zur Hälfte anrechenbar ist oder ob er wegen der Lage an der Grundstücksgrenze nicht zur Wohnfläche zählt. Die tatsächliche Nutzung in Anbindung an den Wohnraum besteht unbestritten bis heute fort. Im Kaufpreis enthalten war ferner ein großer Keller sowie ein Kfz-Abstellplatz.

Somit hat die Klägerin einen Anspruch gegen den Verkäufer aus culpa in contrahendo nicht schlüssig dargetan.

2. Schadensersatzansprüche der Klägerin im Hinblick auf die Durchführung des Beweissicherungsverfahrens 14 OH 3780/01 bestehen nicht. Die Klägerin wollte offensichtlich im Hinblick auf die den Beklagten genannten Mängel Ansprüche durchsetzen. Die Mängel können zu Nachbesserungs- oder zu Minderungsansprüchen führen. Es entsprach dem Interesse der Klägerin, die Beweise zu den behaupteten Mängeln zu sichern. Ansprüche auf Mängelbeseitigung und Nachbesserung konnte die Klägerin als Miteigentümerin ohne die Zustimmung der anderen Wohnungseigentümer geltend machen (vgl. BGH NJW 1985, Seite 1551). Dass der in Ziffer IV des notariellen Kaufvertrages geregelte Gewährleistungsausschluss für Sachmängel wegen Verstoß gegen § 11 Nr. 10 AGBG a.F. bzw. § 242 BGB unwirksam ist und insoweit Ansprüche nicht sperrt, ist übereinstimmende Auffassung der Parteien im Hinblick auf die vom Bundesgerichtshof entwickelte Rechtsprechung zur Bauträgerhaftung (vgl. BGH BauR 2002, 83; NJW 1988, 1972). Der Klägervertreter hat in der mündlichen Verhandlung insoweit nochmals betont, dass der Verkäufer 3 Wohnungen mit gleichlautenden Verträgen verkauft habe und damit als Bauträger einzustufen sei, der sich auf den formularmäßige Gewährleistungsausschluss für Sachmängel nicht berufen könne. Dass die Klägerin primär an einer Minderung des Kaufpreises interessiert war und die Entscheidung, ob Nachbesserung oder Minderung verlangt wird, von der Wohnungseigentümergemeinschaft noch nicht getroffen wurde, lässt das Interesse an einer Beweissicherung nicht entfallen. Sie wollte offensichtlich wegen der Mängel ihre Rechte wahren. Sollte die Durchführung der Minderung von der Wohnungseigentümergemeinschaft abgelehnt werden, so bestand das Interesse der Klägerin auf Behebung der Mängel im Hinblick auf den geplanten Verkauf des Objekts und der Erlangung eines möglichst hohen Kaufpreises.

3. Soweit die Klägerin mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 09.11.2004 erstmals geltend macht, die Rechtsschutzversicherung der Klägerin fühle sich von den Beklagten arglistig getäuscht, da sie bei Kenntnis des wahren Sachverhaltes und bei Bekanntsein der geplanten Anspruchstellung keinerlei Kosten für das Beweissicherungsverfahren übernommen hätte, ist sie mit diesem - nicht hinreichend substantiierten - Vortrag nach den §§ 525, 296 a ZPO ausgeschlossen, der im Übrigen nach § 529 Abs. 1 Nr. 2, 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen wäre.

4. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 91, 97 ZPO.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach den §§ 708 Nr. 10, 709 ZPO.

Die Revision ist nach § 243 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Die Rechtsache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung