Judicialis Rechtsprechung

1. Der Ausgleichsanspruch eines Kraftfahrzeug-Vertragshändlers setzt voraus, dass der Automobilhersteller tatsächlich in der Lage ist, die vom Vertragshändler geschaffenen Geschäftsbeziehungen selbst zu nutzen. Die Nutzungsmöglichkeit besteht, wenn der Unternehmer die Geschäftsdaten von einem von ihm beauftragten, rechtlich selbstständigen Dritten verwalten lässt.

2. Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs kann die sogenannte 2. Berechnungsmethode, bei der von den Mehrfachkundenumsätzen des letzten Vertragsjahres ausgegangen wird, angewendet werden, wenn die Umsätze und die Mehrfachkundenquoten in den letzten 5 Jahren vor Beendigung des Vertrages annähernd gleichbleibend waren. Dies ist bei Umsatzschwankungen von ca. 15 % bei einem einmaligen Umsatzrückgang von 27 %, der im Folgejahr voll ausgeglichen wird, und bei Mehrfachkundenquoten für die Jahre 1994 bis 1998 von 28 %, 34 %, 37 %, 45% und 43 % zu bejahen.

3. Die Ausgleichsberechnung nach der sogenannten "Münchner Formel", die zu praktisch brauchbaren Ergebnissen führt, kann einem Urteil nur zugrunde gelegt werden, wenn die Zurechnung der Boni, die Bemessung des Verwaltungsanteils und des Prognosezeitraums sowie die Ermittlung des Billigkeitsabschlages auf den konkreten Einzelfall bezogen vorgenommen wird.

4. Der im Hinblick auf die sogenannte Sogwirkung der Marke bei der Berechnung des Ausgleichsanspruchs vorzunehmende Billigkeitsabschlag ist bei einem Kraftfahrzeughersteller mit hohem Bekanntheitsgrad und besonders großer Kundentreue mit einem Drittel anzusetzen.

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IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. und die Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21.11.2001 folgendes

ENDURTEIL

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

II. Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 30.06.2000 dahingehend abgeändert, daß die Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin Euro 132.705,03 (= 259.548,49 DM) nebst 5 % Zinsen hieraus seit dem 01.01.1999 zu bezahlen. Im übrigen wird die Anschlußberufung der Klägerin zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin 29/100 und die Beklagte 71/100. Von den Kosten des landgerichtlichen Verfahrens haben die Klägerin 32/100 und die Beklagte 68/100 zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Zwangsvollstreckung kann die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 3.100,00 Euro, die Beklagte durch Sicherheitsleistung in Höhe von 160.000,00 Euro abwenden, wenn nicht jeweils die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer beider Parteien im Berufungsverfahren übersteigt 60.000 DM (= 30.677,51 Euro).

Tatbestand:

Die Klägerin macht als frühere Kraftfahrzeugvertragshändlerin der Beklagten Ausgleichsansprüche geltend.

Die Klägerin war seit 1989 Vertragshändlerin der Beklagten, zuletzt auf der Grundlage des Vertragshändlervertrages vom 01.08./01.10.1996 (Anlage K1, nachfolgend als Vertrag bezeichnet). Der Vertrage, auf den Bezug genommen wird, enthält unter anderem folgende Regelungen:

" 4.1.2 Absatzverantwortung - Werbung

In Wahrnehmung der Verantwortung des Händler für die Förderung des Absatzes und die Ausschöpfung des Marktpotentials für Vertragsware ist der Händler verpflichtet, eine wirksame Absatzförderung zu betreiben, sowie nach besten Kräften und unter Einsatz angemessener Mittel für das B-AG Programm zu werben.

....

4.3.3 Lager und Einrichtung

Der Händler wird ein geeignetes Lager mit entsprechender Einrichtung für Original B-AG Teile bereitstellen und ständig unterhalten.

Soweit der Händler im Rahmen der Ziffer 3.1 dieses Vertrages Teile Dritter anbietet oder verwendet, ist er verpflichtet, diese getrennt von Original B-AG Teilen zu lagern.

....

7.2.3 Kaufmännisches und technisches Personal

Der Händler wird in allen Bereichen (Verkauf, Kunden- und Teiledienst) in ausreichendem Maße fachlich ausgebildetes kaufmännisches und technisches Personal beschäftigen. Er wird für dessen ständige Aus- und Weiterbildung sorgen. Hierzu wird der Händler sich des Einsatzes der von B-AG angebotenen Schulungssysteme bedienen und in Zusammenarbeit mit B-AG die regelmäßige Teilnahme der betroffenen Mitarbeiter an geeigneten Fortbildungsveranstaltungen ermöglichen und fördern.

....

7.4.1 Datenverarbeitung/-austausch

Um einen für alle Beteiligten möglichst rationellen Betriebsablauf sicherzustellen, wird der Händler die Möglichkeiten der Informationsverarbeitung (IV) für alle Arbeitsgebiete im Händlerbetrieb in einem wirtschaftlich sinnvollen Ausmaß nutzen. Er wird die organisatorischen und technischen Voraussetzungen schaffen, um die optimale Abwicklung des Geschäftsverkehrs und des gegenseitigen Datenflusses zwischen ihm und B-AG sicherzustellen.

Zu diesem Zweck wird sich der Händler bevorzugt solcher IV-Systeme bedienen, die von B-AG empfohlen werden. In jedem Falle ist sicherzustellen, daß die IV-Systeme des Händlers mit den B-AG Systemen kompatibel sind.

....

9. Berichterstattung - Einsicht in Unterlagen des Händlers

9.1 Unterstützung des Händlers durch B-AG

B-AG wird den Händler aufgrund der von diesem bekanntgegebenen Daten und sonstigen Mitteilungen jederzeit in geeigneter Weise in kaufmännischer und technischer Hinsicht beraten und unterstützen. Hierzu gehört insbesondere die betriebswirtschaftliche Beratung aufgrund der durch Betriebsvergleich und Vorlage der Bilanzen bei B-AG gewonnenen Erkenntnisse. Hierzu ist es notwendig, daß B-AG und der Händler sich nach Maßgabe der nachfolgenden Regelungen über alle wesentlichen Daten gegenseitig informieren und der Händler B-AG fortlaufend und vollständig über seine Geschäftstätigkeit berichtet.

9.2 Berichte über Verkaufstätigkeit

Der Händler ist verpflichtet, B-AG fortlaufend über das Verkaufsgeschehen zu berichten. Hierzu gehört insbesondere die unverzügliche Einreichung der Auftragseingangs- und Zulassungsmeldungen. B-AG ist darüber hinaus berechtigt, jederzeit Berichte über Marktlage, Lagerbestände und voraussichtlichen Bedarf im Bereich des Händlerbetriebes zu verlangen.

9.3 Betriebsdaten des Händlers

Der Händler ist verpflichtet, regelmäßig am B-AG Händlerbetriebsvergleich mit integrierter Planungsrechnung teilzunehmen. Dazu ist die Anwendung des B-AG Kontenplanes im Rechnungswesen des Händlerbetriebes erforderlich. Über die Ergebnisse des Betriebsvergleiches wird der Händler durch B-AG informiert.

Der Händler verpflichtet sich weiter, seine von einem Steuerberater bzw. Wirtschaftsprüfer bestätigte Bilanz nebst Gewinn- und Verlustrechnung jährlich zur Einsichtnahme vorzulegen. Im Falle einer Betriebsaufspaltung ist neben dem Jahresabschluß der Betriebs- bzw. Vertriebsgesellschaft auch der Jahresabschluß der Besitzgesellschaft bzw. Vermögensgesellschaft einzureichen, soweit dieser für die Beurteilung des B-AG Geschäftes von Bedeutung ist.

9.4 Auskunftserteilung - Einsicht in Geschäftsunterlagen

Zur Überprüfung der Gewährleistungsabwicklung, der Einhaltung der von dem Händler übernommenen Verpflichtungen gemäß Ziff. 1.4 und 2.5 sowie des Vorliegens der Voraussetzung für finanzielle Zuwendung von B-AG wird der Händler B-AG alle hierauf gerichteten Auskünfte erteilen und die im Zusammenhang damit stehenden erforderlichen Unterlagen vorlegen oder B-AG nach vorheriger Ankündigung und terminlicher Abstimmung Gelegenheit geben, in die entsprechenden Unterlagen beim Händler Einsicht zu nehmen.

....

11.4 Außerordentliche Kündigung durch B-AG

B-AG ist berechtigt, den Vertrag ohne Einhaltung einer Frist zu kündigen, wenn der Händler eine der ihm obliegenden wesentlichen Verpflichtungen nicht erfüllt. Dies ist unbeschadet sonstiger wichtiger Gründe der Fall, wenn

i) der Händler Handlungen vornimmt, ohne eine nach diesem Vertrag erforderliche Zustimmung nach Ziff. 1.6 (Übertragung von Rechten), Ziff. 3.1 (Herstellung und Vertrieb von Fremdprodukten), Ziff. 7.2.2 (Änderung bei den verantwortlichen Personen) und Ziff. 7.3.2 (Änderungen der Inhaber- und Beteiligungsverhältnisse) einzuholen; dies gilt nicht, soweit die jeweilige Zustimmung von B-AG entsprechend den Regelungen dieses Vertrages nicht hätte versagt werden können.

.... "

Der Vertrag wurde einvernehmlich zum 31.12.1998 aufgehoben (Anlagen K2 und K3). Mit Schreiben vom 23.12.1998 (Anlage K4) meldete die Klägerin Ausgleichsansprüche bei der Beklagten in Höhe von 383.342,29 DM an.

Die Beklagte hat mit Schreiben vom 11.01.1999 (Anlage K5) ausgeführt, sie sei hinsichtlich einer etwaigen Ausgleichszahlung gemäß § 89 b HGB analog gerne bereit, der Klägerin nach Vorlage bestimmter Unterlagen nebst tabellarischer Aufbereitung und Auswertung ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten.

Die Klägerin trägt vor, die Beklagte habe den Anspruch auf Ausgleich durch ihr Schreiben vom 11.01.1999 dem Grunde nach anerkannt. Im übrigen sei die Klägerin aufgrund der in den Ziffern 4.1.2, 4.3.3 und 11.4 i) in Verbindung mit 7.2.3 des Vertrages in die Absatzorganisation der Beklagten wie ein Handelsvertreter eingegliedert gewesen. Sie sei auch verpflichtet gewesen, den Kundendienst nach den Richtlinien der Beklagten durchzuführen und die Beklagte fortlaufend und umfassend über die Geschäftsabläufe zu informieren. Nach Ziffer 9.2 des Vertrages sei der Händler verpflichtet, B-AG fortlaufend über das Verkaufsgeschehen zu berichten, wozu die unverzügliche Einreichung der Auftragseingangs- und Zulassungsmeldungen gehört habe. Nach Ziffer 9.4 des Vertrages habe die Klägerin eine umfassende Auskunftserteilungsverpflichtung und die Beklagte ein Recht zur Einsicht in die Geschäftsunterlagen gehabt. Darüber hinaus habe sich die Klägerin in Ziffer 10.4 des Vertrages einverstanden erklärt, daß von den bei dem Kraftfahrtbundesamt gespeicherten Fahrzeug-Daten die Fahrgestellnummer in Verbindung mit Zulassungsdatum, Abmeldedatum und Regionalschlüssel an die Beklagte übermittelt werden. Die Beklagte sei in der Lage gewesen, den Kundenstamm sofort und vollständig zu nutzen. Dies sei auch dadurch erleichtert worden, daß nach Ziffer 7.4.1 Abs. 2 des Vertrages die Klägerin die von B-AG empfohlenen Informationssysteme verwenden mußte, in jedem Fall aber mit den B-AG -Systemen kompatible Informationssysteme.

Die Klägerin ist der Auffassung, ihr stünde als gekündigter Kfz-Vertragshändlerin ein Ausgleichsausspruch in analoger Anwendung des § 89 b HGB zu.

Die Höhe dieses Anspruchs sei nach der sogenannten "individuellen Rohertragsmethode" zu ermitteln und dabei die vom Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung vom 26.02.1997 (NJW 1997, Seite 1503) ausdrücklich gebilligte zweite Berechnungsmethode anzuwenden. Es ergebe sich ein Ausgleichsanspruch von 366.070,64 DM, der sich folgendermaßen errechne: (Anmerkung: Die Klägerin hatte den Ausgleichsanspruch im Schriftsatz vom 04.02.2000 (Blatt 153 der Akten) zunächst mit 380.304,83 DM angegeben und diesen im Schriftsatz, eingegangen am 28.04.2000, auf 366.070,64 DM reduziert und hierzu folgende Berechnung angeführt (Blatt 238 der Akte):

Die Klägerin erläutert diesen Berechnungsansatz dahin, daß bei der Ermittlung des Rohertrages von dem tatsächlichen Nettoverkaufspreis auszugehen sei, von dem der Nettoeinkaufspreis abzuziehen sei. Dem sich ergebenden Differenzbetrag seien Prämien und Boni des letzten Vertragsjahres hinzu zu rechnen, weil diese die Händlerleistung zusätzlich entlohnt hätten. Versteckte Rabatte in Form von Nichtberechnung von Transportkosten, Kfz-Zulassungskosten oder den Einbau von Sonderausstattungen seien nicht gewährt worden.

Bei der Ermittlung des Mehrfachkundenumsatzes des letzten Vertragsjahres seien die Händlerverkäufe auf der Basis der jeweiligen unverbindlichen Preisempfehlungen der Beklagten (UPE) zu ermitteln. Denn ein Händler, der gerade durch die Gewährung eines Rabattes und damit durch Verzicht eines Teils des ihm zustehenden Ertrages auch im Interesse des Unternehmers einen Kunden gewinne, solle nicht zusätzlich bei der Ausgleichsberechnung durch den Ansatz des tatsächlichen Verkaufspreises und damit durch Berücksichtigung des tatsächlich gewährten Rabattes benachteiligt werden.

Von dem mit 330.965,11 DM ermittelten Rohertrag sei für den darin enthaltenen Verwaltungsanteil 30 % in Abzug zu bringen. Die gewährten Rabatte betragen insgesamt 5,71 % (gemäß der Formel "(Verkaufspreis + Boni - Einkaufspreis) : UPE * 100 = 5,71 %"). Der Rabattsatz bereinigt um die 30 % betreffend den Verwaltungsanteil betrage 4 %.

Es sei bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs die vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 26.02.1997 (NJW 1997 Seite 1503) gebilligte sogenannte zweite Berechnungsmethode zugrunde zu legen und bei einer "bereinigten Provision" im letzten Vertragsjahr von 231.675,58 DM und einer Mehrfachkundenquote im letzten Vertragsjahr von 46,27 % von einem Ertrag mit Mehrfachkunden in Höhe von insgesamt 107.196,29 DM und einem Prognosezeitraum von fünf Jahren auszugehen. Von dem Gesamtertrag für fünf Jahre von 535.981,45 DM sei ein Billigkeitsabschlag von einem Drittel, der insbesondere die "Sogwirkung" der Marke B-AG ausgleichen solle, abzuziehen und eine Abzinsung nach den Multifaktoren-Tabellen von Gillardon vorzunehmen, weil der Ausgleichsanspruch am Ende des Vertrages sofort in vollem Umfang fällig werde, während bei Weiterführung des Vertrages die Provisionen in Teilbeträgen zu verschiedenen zukünftigen Zeitpunkten verdient worden wären. Nach Zurechnung des Mehrwertsteuerbetrages von 16 % betrage der Ausgleichsanspruch insgesamt 366.070,64 DM.

(Die Höchstbetragsberechnung nach § 89 b Abs. 2 HGB (Einzelberechnung Blatt 153 der Akten) ergebe den höheren Wert von 469.475,73 DM.)

Die Klägerin hat vor dem Landgericht zunächst 334.973,79 DM nebst Zinsen eingeklagt und zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 45.331,04 DM nebst 7,75 % Zinsen seit dem 01.01.1999, das heißt insgesamt 380.304,83 DM nebst 7,75 % Zinsen seit dem 01.01.1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe den Ausgleichsanspruch in ihrem Schreiben an die Klägervertreter vom 11.01.1999 (Anlage K5), in dem sie ihre Bereitschaft erklärt habe, nach Vorlage bestimmter, dort aufgelisteter Unterlagen ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten, nicht anerkannt. Dieses Schreiben sei im Zusammenhang mit dem Schreiben vom 23.09.1998 (Anlage K3) zu sehen, in dem erklärt werde, daß sich beide Seiten um eine außergerichtliche Einigung bemühen werden.

Ziffer 7.4.1 des Händlervertrages regele nur die abwicklungstechnischen Voraussetzungen für den Datenaustausch. Eine Verpflichtung zur Übermittlung sämtlicher Kunden- und Interessentendaten lasse sich daraus nicht ableiten. Den in 9.2 des Händlervertrages enthaltenen Mitteilungsverpflichtungen, unter anderem zu den Auftragseingangs- und Zulassungsmeldungen, könne der Händler auch durch Mitteilung anonymisierter Vertrags- und Zulassungsdaten nachkommen. Die Auskunftserteilungspflicht nach Ziffer 9.4 des Händlervertrages beziehe sich nur auf ganz bestimmte Sachverhalte wie das Verbot des Verkaufs an Wiederverkäufer nach Ziffer 1.4 des Vertrages und das Verbot des Exports von Fahrzeugen in Länder außerhalb des gemeinsamen Marktes der EG nach Ziffer 2.5 des Vertrages. Die in Ziffer 10.3 des Händlervertrages (gemeint ist Ziffer 10.4) geregelte Berechtigung der Beklagten, vom Kraftfahrtbundesamt dort gespeicherte Fahrzeugdaten sich übermitteln zu lassen, berechtige nur zur Erlangung vollständig anonymisierter Daten ohne Bezug auf die konkreten Kundendaten. Das Kundenbetreuungsprogramm berühre den Anspruch der Klägerin nicht, weil dies erst nach deren Ausscheiden eingeführt worden sei.

Die Beklagte sei auch aus datenschutzrechtlichen Erwägungen nach den §§ 11, 28, 35 BDSG beziehungsweise nach den §§ 667, 675 BGB verpflichtet, bei Vertragsbeendigung die von der Klägerin zur Verfügung gestellten Daten an den Vertragshändler zu übermitteln und bei sich zu löschen.

Die Beklagte habe seit mehr als fünf Jahren die Verarbeitung der im Rahmen des Kundenkontaktprogramms erlangten Daten der Firma A GmbH , einem von der Beklagten rechtlich unabhängigen Unternehmen, übertragen. Die A GmbH werde im Auftrag der Händler tätig, sie verarbeite die ihr zur Verfügung gestellten Daten nur auf Veranlassung und mit Zustimmung der Händler und liefere diese Kundendaten an die Beklagte nicht zurück, es sei denn, der Händler habe zuvor eine entsprechende Weisung erteilt.

Die von der Klägerin vorgenommene Berechnung werde beanstandet. Bei der Ermittlung des Rohertrages seien Preisnachlässe und Skonti nicht hinzuzurechnen; versteckte Preisnachlässe in Form von nicht berechnetem Zubehör, nicht berechneten Transportkosten und überhöhten Inzahlungnahmen von Gebrauchtwagen seien abzuziehen.

Da der verbleibende Teil des Ertrages sowohl die Anteile enthält, die handelsvertretertypisch seien und für die bei der entsprechenden Anwendung des § 89 b HGB ein Ausgleich zu zahlen sei, als auch die händlertypischen Anteile für das Absatz-, Lager-, Preisschwankungs- und Kreditrisiko, sei für diesen Anteil für verwaltende Tätigkeiten ein Abschlag von insgesamt 46,9 % zu machen. Dieser Anteil ergebe sich aus dem Verhältnis des durchschnittlich der Klägerin gewährten Rabattes von 14,1 % auf die unverbindliche Preisempfehlung und einem Aufwand für verwaltende Tätigkeiten, den die Beklagte mit 6,61 % bemißt und wie folgt auflistet (Blatt 72):

Gewährleistung 0,1 % Ablieferungsdurchsicht 0,4 % Übergabe 0,2 % Gehalt (ohne Verkäuferfixum, Verkaufsleiter) 0,8 % Lohn Neuwagen 0,1 % Sozialkosten 0,4 % Vorführfahrzeuge 0,7 % Werbung 0,45 % Zins für 8,3 % Lagerfahrzeuge zu 10 % 0,7 % Zins für fünf Tage Zahlungsziel 0,1 % 70 % Fixkosten nach DB III verteilt 1,56 % 33 % der Gebäudekosten 0,1 % 1 % Ausfall 1,0 %

Summe: 6,61 %

Die Klägerin habe zu Unrecht sämtliche "Leistungsrabatte" in Höhe von 102.468,73 DM angesetzt. Beim Mengenbonus müsse die Klägerin darlegen, für welches Fahrzeug ihr dieser gewährt worden sei, da der Mengenbonus für die im Kalenderjahr abgenommenen Fahrzeuge bezahlt werde und nicht identisch sei mit den im letzten Vertragsjahr veräußerten Fahrzeugen. Mit dem Betreuungsbonus werde der Erfolg des Händlers im Servicebereich prämiert für alle im Vertragsgebiet des Händlers erstmals zugelassenen und damit von ihm zu betreuenden B-AG Neufahrzeuge ohne Rücksicht darauf, welcher Händler das Fahrzeug verkauft bzw. zugelassen habe. Für den Ausschöpfungsbonus gelte der zum Mengenbonus gemachte Einwand. Der Kundenzufriedenheitsbonus sei nicht berücksichtigungsfähig, da er für die Teilnahme am Kundenreport gewährt werde und so auf eine verwaltende Tätigkeit entfalle. Auf jeden Fall könne er nicht in voller Höhe angesetzt werden. Im übrigen könnten allenfalls Zusatzleistungen, die auf Mehrfachkunden entfallen seien, angesetzt werden.

Der Prognosezeitraum müsse erheblich kürzer bemessen sein als die von der Klägerin angesetzten fünf Jahre, weil ein erheblicher Anteil der Kunden der Klägerin Leasing- bzw. Firmenkunden, nach der Aufstellung in Anlage K 9 48 Kunden, seien. Er sei mit drei oder vier Jahren anzusetzen. Der Billigkeitsabschlag sei mit 30 % erheblich zu gering bemessen; 95 % aller B-AG -Kunden hätten den ersten Schritt zum Kaufentschluß von sich aus getan. Rund die Hälfte aller B-AG -Käufer seien so stark auf die Marke B-AG fixiert, daß sie keine andere Marke in Betracht zögen. In einer Marktstudie von Link und Partner vom Dezember 1994/Januar 1995 hätten 72 % der Käufer angegeben, daß der Einfluß der Marke B-AG für sie kaufentscheidend gewesen sei. Eine Schätzung nach § 287 ZPO komme angesichts des Beweisangebots der Beklagten auf Erholung eines Sachverständigengutachtens nicht in Betracht. Ein etwaiger Ausgleichsanspruch sei abzuzinsen. Der Ausgleichsanspruch sei nicht mit Vertragsbeendigung fällig, da der Vertragshändler im eigenen Namen und für eigene Rechnung gehandelt habe und die Rechnungs- und Buchungsvorgänge dem Hersteller weder bekannt noch zugänglich seien. Es verstoße gegen den Grundsatz des "venire contra factum proprium", wenn die Klägerin einerseits die Bezifferung des Anspruchs aufgrund unzureichender Darlegung verhindere und gleichwohl Fälligkeitszinsen beanspruche. Die geltend gemachte Zinshöhe von 7,75 % werde bestritten, da sich der Bestätigung der Sparkasse D vom 05.08.1999 (Anlage K 14) nicht entnehmen lasse, daß der Kredit seit 01.01.1999 in Anspruch genommen werde.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 241.680,84 DM nebst 5 % Zinsen vom 01.01.1999 bis 09.09.1999 und 7,75 % Zinsen seit dem 10.09.1999 zu bezahlen und im übrigen die Klage abgewiesen.

Das Landgericht hat die Voraussetzungen für die analoge Anwendung von § 89 b HGB bejaht, da die Beklagte die von der Klägerin geschaffenen Geschäftsverbindungen mit neuen Kunden hat nutzen können. Dafür sei nicht erforderlich, daß die Klägerin nach dem Vertrag ausdrücklich verpflichtet gewesen sei, Kundendaten bei Vertragsbeendigung der Beklagten zu überlassen oder ihr zu gestatten, von Daten Gebrauch zu machen; bereits die während des Vertrages bestehende Möglichkeit der Beklagten, von den Kundendaten Kenntnis zu erlangen, reiche für eine analoge Anwendung aus. Diese Möglichkeit habe für die Beklagte nach den Ziffern 7.4.1, 9.2 und 9.4 des Händlervertrages bestanden. Die Möglichkeit der Kenntnisnahme sei auch nicht dadurch entfallen, daß die Beklagte die Daten von einem Dritten Unternehmen verwalten lasse.

Die Höhe des analog § 89 b HGB zu bestimmenden Ausgleichs sei gemäß § 287 ZPO festzulegen. Dabei habe der Händler den Stammkundenanteil der von ihm geworbenen Kunden im letzten Vertragsjahr darzulegen. Dieser sei aus den getätigten Mehrfachkundenumsätzen zu ermitteln, wobei von der Aufstellung im Schriftsatz vom 04.02.2000 (Blatt 145 der Akte; gemeint ist Blatt 154 ff der Akte) auszugehen und dabei die Mehrfachkundeneigenschaft zu bejahen sei, wenn ein Käufer in einem Zeitraum bis fünf Jahre vor Vertragsende zweimal ein Kfz erworben habe. Dies gelte auch für gewerbliche Kunden. Bei Verkäufen über Finanzierungsleasingfirmen komme es auf die Kundennummer des einzelnen Leasingnehmers an. Entscheidend sei insoweit, wer in wirtschaftlicher Hinsicht die Kaufentscheidung treffe. Als Mehrfachkunde seien nicht zu berücksichtigen die Kundin G , weil sie eine verschiedene Kundennummer zu dem Vorkäufer G habe.

Grundlage für die Berechnung des Ausgleichs sei der Differenzbetrag zwischen dem Verkaufspreis und dem Händlereinkaufspreis (jedoch ohne MWSt), der dem Händler nach Abzug der von ihm dem Kunden gewährten Nachlässe verbleibe. Wenn er von der unverbindlichen Preisempfehlung (UPE) Nachlässe gewähre, sei dies seine unternehmerische Entscheidung, die nicht handelsvertretertypisch sei. Aus dem so ermittelten Betrag seien weitere "versteckte Nachlässe" nicht herauszurechnen; diese seien in der oben genannten Differenz bereits enthalten und daher nicht nochmals zu berücksichtigen. Transportkosten seien ausweislich des Konvoluts K 20 weiterberechnet worden. Auch Werbegeschenke und vereinzelt nicht berechnete Zulassungskosten könne der Händler seinen Kunden zuwenden, ohne daß dies etwas an dem Umfang der auszugleichenden Verdienstspanne ändere. Von dem so ermittelten Erlös sei nur der auf die werbende Tätigkeit des Vertragshändlers entfallende Anteil ausgleichsfähig. Bei dieser besonders schwierigen Abgrenzung könne sich der Unternehmer, wenn der Händler nicht im einzelnen darlege, welche Verwaltungskosten er gehabt habe, auf seine Erfahrungswerte stützen. Die Beklagte habe behauptet, daß von dem Grundrabatt von 14,1 % 6,61 % auf Verwaltungskosten entfalle, was einem Verwaltungsanteil von 46,42 % ergebe. Von diesem Anteil gehe das Landgericht aus. Der verbleibende Betrag betrage 30.347,28 DM. Zu diesem Betrag seien die unstreitig erhaltenen Boni für Mehrfachkundenkäufe von 39.648,21 DM hinzu zu addieren, woraus sich ein Betrag von 69.995,49 DM für das letzte Vertragsjahr ergebe, der nach der anzuwendenden zweiten Berechnungsmethode unter Berücksichtigung eines Prognosezeitraumes von fünf Jahren 349.975,00 DM betrage. Die nach der sogenannten "Münchner Formel" von Kainz, Lieber und Puszkajler (BB 1999 Seite 434) aufgeführte Vergleichsrechnung ergebe unter Berücksichtigung eines Abzugs für verwaltende Tätigkeit von 30 % einen Betrag von 337.006,15 DM. Eine weitere, nach der ersten Berechnungsmethode vorgenommene Berechnung ergebe für das letzte Vertragsjahr anzusetzende Beträge von 324.026,80 DM bzw. 341.985,49 DM.

Das Landgericht geht von dem nach der Münchner Formel ermittelten Betrag von 337.006,15 DM aus und nimmt im Rahmen der Billigkeitsüberprüfung analog § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB einen Abzug von 30 % für die sogenannte "Sogwirkung der Marke B-AG " vor. Von dem nach dem Billigkeitsabzug gewonnenen Betrag von 235.904,30 DM nimmt das Landgericht eine Abzinsung nach Gillardon mit dem Faktor 52,9907/60 vor auf den Betrag von 208.345,30 DM, zu dem es 16 % Mehrwertsteuer addiert und als Summe den ausgeurteilten Betrag von 241.680,54 DM ermittelt.

Den Höchstbetrag nach § 89 b Abs. 2 HGB errechnet das Landgericht mit 272.463,67 DM. Das von der Beklagten beantragte Sachverständigengutachten zu ihrer Behauptung, das 95 % oder mindestens 72 % der Kunden ihre Kraftfahrzeuge ausschließlich auf Grund der Marke kaufen, hält das Landgericht für entbehrlich, da § 89 b HGB dem Richter ausdrücklich einen großen Spielraum bei der Frage der Billigkeit einräume. Eine Verzinsung in Höhe von 5 % erkennt das Landgericht nach den §§ 352, 353 HGB ab Ende des Vertrages zu. Verzugszinsen in Höhe der beantragten 7,75 % gewährt das Landgericht ab Klagezustellung.

Gegen das den Parteien am 05.07.2000 zugestellte Urteil des Landgerichts hat die Beklagte am 04.08.2000 Berufung eingelegt und diese am letzten Tag der bis zum 04.10.2000 verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründet. Die Klägerin hat am 01.12.2000 Anschlußberufung eingelegt.

Die Beklagte wiederholt ihren Vortrag aus erster Instanz und weist nochmals darauf hin, daß die Voraussetzungen für die analoge Anwendung des § 89 b HGB nicht vorliegen. Die Beklagte hat zunächst vehement bestritten, auf die Kundendaten Zugriff gehabt zu haben. Nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.11.2000 das Protokoll über die Vernehmungen der Zeugen A S, G T und H-F M (Anlage OK XVI), auf das Bezug genommen wird, vorgelegt hat zum Nachweis, daß die Beklagte Zugriff auf die Kundendaten hatte, hat die Beklagte gegen die Verwertung dieser Beweiserhebung des Landgerichts München I vom 05.11.2000 in dem Verfahren 11 HKO 6874/00 keine Einwände erhoben, soweit darauf abgestellt werde, daß die Nutzung von Kundendaten der Klägerin rein faktisch möglich gewesen sei. Die Beklagte zieht die Richtigkeit der vorgenannten Aussagen nicht in Zweifel. Sie stellt nunmehr nur noch darauf ab, daß sie rechtlich darin gehindert gewesen sei, die Daten zu verwerten.

Sie meint, bei der Ermittlung des Ausgleichsanspruchs sei von einem Prognosezeitraum von maximal drei Jahren auszugehen. Bezüglich der Kunden Gri und G werde die Mehrfachkundeneigenschaft bestritten. Der unter der Nummer 104 in der Anlage OK XV aufgeführte Verkauf an die Firma Sauer & Sohn habe nicht im letzten Vertragsjahr stattgefunden.

Vom ausgleichspflichtigem Provisionsanteil seien Preisnachlässe für zugekaufte und nicht berechnete Teile und für nicht berechnete Zulassungskosten abzuziehen. Zu den händlertypischen nicht ausgleichsfähigen Bestandteilen des Rohertrages gehörten auch die Anteile für die Unterhaltung eines Vorführwagens. Der in den vertraglichen Unterlagen festgeschriebene Grundrabatt von 14,5 % sei im hier maßgeblichen Vertragsjahr 1998 nicht angewendet worden, es habe vielmehr nur ein Werksabgabepreis gegolten. Die Beklagte habe insoweit als Ausgangspunkt für ihre Berechnungen eine durchschnittliche Gewinnchance der Klägerin pro Fahrzeug von 14,1 % ermittelt. Der vom Landgericht auf Seite 19 des Urteils gemäß der Aufstellung K 19 errechnete Betrag von 56.639,20 DM sei nicht nachvollziehbar (Anmerkung: insoweit geht das Landgericht selbst nicht von der auf Seite 14 des Urteils angeführten Aufstellung auf Blatt 145 aus, worin Anlage K 19 genannt ist, sondern von der Aufstellung im Schriftsatz vom 04.02.2000 (Blatt 154 ff der Akten)). In den gewährten Betreuungs- und Kundenzufriedenheitsboni seien nicht herausgerechnete Anteile für Verwaltungstätigkeiten enthalten. Die zweite Berechnungsmethode sei hier nicht anwendbar, da die Voraussetzungen nicht gegeben seien, weil eine gleichbleibende Mehrfachkundenquote nicht dargelegt sei. Die nach der ersten Berechnungsmethode aufgeführte Vergleichsrechnung sei fehlerhaft. Auch die Vergleichsberechnung nach der Münchner Formel sei fehlerhaft. Neben einigen unbedeutenderen Schreibfehlern im Zahlenwerk sei das Landgericht von einer nicht nachvollziehbaren Quote potenzieller Mehrfachkunden von 75 % ausgegangen. Im Rahmen des Billigkeitsabschlages sei die Sogwirkung der Marke B-AG mindestens mit 66 % anzusetzen.

Die Beklagte und Berufungsklägerin beantragt,

das Endurteil des Landgerichts München I vom 30.06.2000, Aktenzeichen 3 HKO 15415/99, abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin und Berufungsbeklagte beantragt,

Zurückweisung der Berufung,

und beantragt zusätzlich im Wege der Anschlußberufung,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin weitere 124.390,10 DM nebst 5 % Zinsen hieraus vom 01.01.1999 bis 09.09.1999 und 7,75 % Zinsen hieraus seit dem 10.09.1999 zu bezahlen.

Die Beklagte beantragt,

die Anschlußberufung zurückzuweisen.

Die Klägerin wiederholt ebenfalls in vollem Umfang ihren Vortrag aus erster Instanz und trägt ergänzend vor, daß sich aus der Vernehmung der Zeugen Schmid, T und M im Parallelverfahren 11 HKO 6874/00 vor dem Landgericht München I (Anlage OK XVI) ergebe, daß die vom Händler der Beklagten zur Verfügung gestellten Daten tatsächlich bei der Beklagten gespeichert worden und auch stets bei dieser verblieben seien; die Firma A GMBH habe lediglich Zugriff auf diese Daten. Die Mehrfachkundenquote habe 1994 28 %, 1995 34 %, 1996 37 %, 1997 45 % und 1998 43 % betragen (vgl. Blatt 490 der Akten in Verbindung mit Anlagenkonvolut OK XVII mit den dort angegebenen Beträgen zu den Gesamtnettoverkaufspreisen und den Mehrfachkundennettoverkaufspreisen).

Zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs beanstandet die Klägerin, daß das Landgericht die Verkäufe mit den Nummern 25 und 58 in der Anlage OK XV nicht berücksichtigt habe und die Verkäufe mit den Nummern 69 (Käthe G ) und 91 (Hans-Joachim G ) unzutreffend abgelehnt habe. Der unter der Nummer 104 in der Anlage OK XV aufgeführte Verkauf sei als Mehrfachkundengeschäft berücksichtigungsfähig, da der Verkauf im Jahre 1998 bestätigt worden sei. Bei dem Verkauf Nummer 23 an die Firma Gri Beratung handele es sich um ein Mehrfachkundengeschäft, weil Herr Gri auch Geschäftsführer der Firma G L Service GmbH sei und damit Identität der handelnden Personen vorliege.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluß vom 04.07.2001 durch Einvernahme der Zeugen Garrecht und Sauer. Zu dem Inhalt der Aussagen wird auf das Protokoll der öffentlichen Sitzung vom 21.11.2001 (Blatt 499 ff der Akten) verwiesen. Die Zeugin G hat mit Schreiben vom 16.08.2001 schriftliche Angaben gemacht (Blatt 475 der Akten), mit deren Verwertung sich die Parteien einverstanden erklärt haben.

Im übrigen wird zu den Einzelheiten auf die Schriftsätze der Klägerin vom 30.08.1999, 07.01.2000, 18.01.2000, 20.04.2000, 28.04.2000 (eingegangen), 04.10.2000, 30.11.2000, 31.08.2001 und 14.11.2001 sowie auf die Schriftsätze der Beklagten vom 05.11.1999, 27.03.2000, 26.05.2000, 30.11.2000, 26.04.2001, 22.06.2001, 05.11.2001 und 12.12.2001 nebst den dort aufgeführten Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die zulässige Anschlußberufung hat zu einem geringen Teil Erfolg.

I. Berufung der Beklagten.

1. Die Klägerin hat einen Anspruch auf Zahlung eines Ausgleichsbetrages, weil die Voraussetzungen für die analoge Anwendung des § 89 b HGB vorliegen. Voraussetzung ist ein Innenverhältnis zwischen Händler und Hersteller, das über die übliche Käufer- Verkäufer-Beziehung hinausgeht und einem Handelsvertreterverhältnis ähnlich ausgestaltet ist (vergleiche BGH BB 1983, Seite 997; BGH DB, 1986, Seite 1069). Der Händler muß durch eine rahmenvertragliche Absprache so in die Absatzorganisation des Herstellers eingegliedert sein, daß er wirtschaftlich in erheblichem Umfang Aufgaben zu erfüllen hat, die sonst einem Handelsvertreter zukommen. Dazu gehört, daß er sich für den Vertrieb der Erzeugnisse eines Herstellers wie ein Handelsvertreter einzusetzen hat und auch sonst Bindungen und Verpflichtungen unterliegt, wie sie für einen Handelsvertreter typisch sind. (Vergleiche Senatsurteil vom 08.01.1997, BB 1997, Seite 595).

Die Klägerin war in die Organisation der Beklagten ähnlich wie ein Handelsvertreter eingebunden. Sie betrieb ihr Geschäft nach § 1.5 des Vertrages zwar im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Sie hatte sich jedoch in vielfältiger Weise in dem von der Beklagten als Formular verwendeten Händlervertrages verpflichtet, im Sinne der von der Beklagten festgelegten Vertriebsstruktur zu handeln. So war ihr nach Ziffer 1.4 der Verkauf von Fahrzeugen an Wiederverkäufer oder Vermittler und nach Ziffer 2.5 des Vertrages der Export an Abnehmer in Länder außerhalb des europäischen Wirtschaftsraumes nicht gestattet. Nach Ziffer 3.1 des Vertrages durfte die Klägerin Konkurrenzprodukte ohne Zustimmung der Beklagten nicht vertreiben. Kundendienstleistungen waren nach 4.4 des Vertrages in einem genau beschriebenem Umfang bereitzustellen. Bei Direktverkäufen von B-AG erhielt die Klägerin nach 5.2 des Vertrages eine Vergütung und hatte sich im Gegenzug intensiv um das Großkundengeschäft zu bemühen. Nach 9.1 des Vertrages bestand für die Klägerin eine fortlaufende Berichtspflicht, die insbesondere die Einreichung der Auftragseingangs- und Zulassungsmeldungen umfaßte. Auch das 1996 eingeführte Bonussystem der Beklagten (Anlage B 6), das einen Betreuungsbonus von bis zu 2,5 % der unverbindlichen Preisempfehlung (UPE) vorsah, setzte die ordnungsgemäße Meldung jeder Zulassung voraus, wobei diese Meldung auf Wunsch der Beklagten mit einer Fotokopie des Fahrzeugscheins an die Firma A GMBH zu erfolgen hatte. Angesichts dieser strengen Eingliederung in die Vertriebsstruktur der Beklagten war die Klägerin in die Organisation der Beklagten ähnlich einem Handelsvertreter eingebunden. Die Beklagte geht in ihrem Schreiben vom 11.01.1999 (Anlage K 5) selbst davon aus, daß ein derartiger Anspruch dem Grunde nach gegeben sein kann. Da bereits die objektiven Umstände die analoge Anwendung des § 89 b HGB rechtfertigen, kann offen bleiben, ob in dem Schreiben vom 11.01.1999 (Anlage K 5) ein rechtlich erhebliches Anerkenntnis zu sehen ist.

2. Nach § 89 b Absatz 1 Satz 1 2. Halbsatz Ziffer 1 HGB kann ein Ausgleich verlangt werden, soweit der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen Kunden, die der Handelsvertreter geworben hat, auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat. Die notwendigen erheblichen Vorteile der Beklagten sind zu bejahen. Die Beklagte war in der Lage, die von der Klägerin geschaffenen Geschäftsverbindungen mit deren Kunden zu nutzen oder von anderen Vertragshändlern nutzen zu lassen. Es bestand nach Ziffer 9.2 des Vertrages die Verpflichtung der Klägerin, der Beklagten fortlaufend über das Verkaufsgeschehen zu berichten und insbesondere unverzüglich die Auftragseingangs- und Zulassungsmeldungen einzureichen. Diese Meldepflicht ist geeignet, eine im wesentlichen vollständige Übermittlung der Kundendaten an den Hersteller zu ermöglichen. Auf den Zweck, zu welchem die Verpflichtung zur Übermittlung der Kundendaten begründet ist, kommt es ebensowenig an wie darauf, ob die Beklagte die ihr mitgeteilten Kundendaten tatsächlich nutzte. Die Möglichkeit der Nutzung reicht aus (vgl. BGH NJW 1997, Seite 1503; ZIP 2000, 540). Daß die Beklagte dabei in dem seit 1996 gültigen Preissystem (Anlage B 6 Seite 9) verlangt, daß die Zulassungsdaten an die für die Abwicklung von der Beklagten beauftragten Firma A GMBH (nachfolgend A GMBH genannt) übersandt wurden, ist unerheblich, da sich die Beklagte die Informationserlangung dieser von ihr beauftragten Firma zurechnen lassen muß. Im übrigen haben die Vernehmungen der Zeugen Schmid, T und M im Verfahren 11 HKO 6874/00 vor dem Landgericht München I, mit deren Verwertung sich die Parteien einverstanden erklärt haben, ergeben, daß die insoweit relevanten Kundendaten bei der Beklagten selbst gespeichert waren und dieser von der eingesetzten Firma A GMBH am Ende eines Vertragsverhältnisses nochmals übermittelt worden sind.

Die Zeugin Schmid, Sachbearbeiterin bei der Beklagten, bekundete, daß die Kundendaten sich in der Kunden-Datenbank der Beklagten befanden, aber nach Vertragsende für den üblichen Zugriff gesperrt würden, wenn ein Händler mit der Verwendung seiner Daten nicht einverstanden sei. Bei Beendigung eines Vertragsverhältnisses werde der diesen Händler betreffende Schalter auf "nein" gestellt und damit deaktiviert. Dies könne von ihrer Abteilung wieder umgeändert werden, da insoweit Mitglieder ihrer Abteilung eine Zugriffsberechtigung hätten.

Die Zeugin T , Sachbearbeiterin bei der Fa. A GMBH bekundete, daß die vom Händler mitgeteilten Daten bei der Beklagten gespeichert werden und die Fa. A GMBH Zugriff auf diese Daten habe.

Der Zeuge M , Angestellter bei der Fa. A GMBH , gab an, daß bei Ende eines Händlervertragsverhältnisses die Fa. A GMBH eine Änderungsmitteilung erhalte und der betreffende Händler zum ersten Arbeitstag nach Vertragsende auf "inaktiv" gesetzt werde. Bei der Fa. A GMBH werde eine Software mit der Bezeichnung "PRIMA" eingesetzt, um bestimmte Adressen einem bestimmten Gebiet zuzuordnen. Die Kundenadressen des Händlers, der vorher auf "inaktiv" gesetzt worden sei, seien in einer Liste erfasst worden, die in Papierform ausgedruckt und dann an die Beklagte verschickt worden sei.

Aus dieser Beweisaufnahme ergibt sich, daß die relevanten Kundendaten der Klägerin, die diese aufgrund ihrer vertraglichen Verpflichtungen an die Beklagte gemeldet hatte, während des Laufes des Händlervertrages bei der Beklagten gespeichert waren, von der Firma A GMBH im Auftrage der Beklagten genutzt wurden, wobei auch die Beklagte Zugriff auf die Daten hatte, und nach Beendigung des Händlervertrages die Fa. A GMBH eine Liste mit allen Kundenadressen in Papierform an die Beklagte schickte. Damit hatte die Beklagte die Möglichkeit der Nutzung.

Der Einwand der Beklagten im Hinblick auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs in NJW 1996, Seite 2159 (Toyota 1), die Nutzungsmöglichkeit bestehe nicht, weil nach den §§ 11 Abs. 3 Satz 1, 35 Abs. 2 Nr. 3, 4 Abs. 1 BDSG beziehungsweise aus den §§ 667, 675 BGB eine Verpflichtung zur Löschung der Kundendaten der Klägerin bestehe und somit die Beklagte rechtlich gehindert sei, die Daten zu nutzen, greift nicht durch. Mit dem Verlangen nach Ausgleich, hier im Schreiben des Klägervertreters vom 23.12.1998 (Anlage K 4), hat sich die Klägerin mit der Verwertung der Kundendaten konkludent einverstanden erklärt. Nach § 89 b I Satz 1 Nr. 1 HGB ist für das Bestehen eines Ausgleichsanspruches Voraussetzung, daß der Unternehmer einen erheblichen Vorteil hat, der in der Weiternutzung des Kundenstammes besteht. Dies war der Klägerin auch bekannt. Wenn sie einen Ausgleich bei Vertragsbeendigung verlangt, willigt sie konkludent in die Verwertung der Kundendaten ein, zumindest unter der Bedingung, daß ihr der ihr zustehende Ausgleich bezahlt wird. Ein Vorbehalt, die Verwertung der Kundendaten trotz Erfüllung des Ausgleichsanspruchs zu verweigern, würde gegen das Verbot des "venire contra factum propium" verstoßen und damit rechtlich unbeachtlich sein. Denn die Verwertung der Daten auch unter Verletzung der vorgenannten Vorschriften eröffnet der Beklagten eine Vorteilsmöglichkeit, die gerade unter die Ausgleichspflicht fällt. Das daneben gegebenenfalls Schadenersatzansprüche entstehen, berührt den Ausgleichsanspruch nicht.

Das gesetzliche Merkmal des § 89 b Abs. 1 Ziffer 1 HGB, daß der Unternehmer aus der Geschäftsverbindung mit neuen, vom Handelsvertreter geworbenen Kunden auch nach Beendigung des Vertragsverhältnisses erhebliche Vorteile hat, knüpft an das objektive Vorliegen dieses Vorteils an, nicht aber daran, daß die weiteren Kundenkontakte ausschließlich über Daten, die der Handelsvertreter dem Unternehmer zur Verfügung gestellt hat, weiterbetrieben werden. Insoweit sind wegen der Besonderheiten des Kfz-Handels und des Produktes "Kraftfahrzeug" weitere Gesichtspunkte zu berücksichtigen. Bei einem Kraftfahrzeug handelt es sich um ein sehr teures, langlebiges und wartungsintensives Produkt. Es befindet sich naturgemäß häufig auf öffentlichem Verkehrsgrund, ist damit für die Allgemeinheit erkennbar und insbesondere in einem kleinstädtischem und ländlichem Gebiet wie in dem Bereich in und um D , einer kleinen Stadt nördlich des Odenwaldes mit ca. 15.000 Einwohnern, häufig dem jeweiligen Verfügungsberechtigten zuzuordnen. Der Kundenkreis ist überschaubar. Im vorliegenden Fall hatte die Klägerin im letzten Vertragsjahr 102 Vertragsabschlüsse getätigt. In dieser Situation ist es der Beklagten leicht möglich, die früher zwischen der Klägerin und den Kunden bestehenden Geschäftsbeziehungen selbst zu übernehmen oder durch andere Vertragshändler übernehmen zu lassen. Denn die Personenkraftfahrzeuge, die die Beklagte herstellt, bedürfen der Wartung, die in regelmäßigen, meist mindestens einjährigen Abständen vorzunehmen sind. Bei derartig hochwertigen, mit vielen elektronischen Einrichtungen versehenen Produkten liegt es auch nahe, daß die Kunden autorisierte Fachwerkstätten in Anspruch nehmen. Somit sind fast alle Kunden der Klägerin gehalten, einen anderen B-AG -Fachbetrieb für die Wartung in Anspruch zu nehmen, nachdem die Klägerin ihre Tätigkeit für die Beklagte eingestellt hat. Damit sind der Beklagten oder dem von ihr eingesetzten anderen Vertragshändler in diesem Gebiet die Möglichkeiten der Vorteilserlangung eröffnet. Sie können über einen entsprechend guten Kundendienst, wie ihn die Beklagte unter 4.4 des Händlervertrages geregelt hat, Kunden an sich binden mit der Chance des zukünftigen Neuwagenverkaufs.

Im übrigen ergibt sich aus den Ausführungen der Beklagten zur Sogwirkung der Marke, daß der Teil der Kunden, die auf jeden Fall beim Erwerb eines Neufahrzeuges sicher einen B-AG kaufen wollen, sich an einen anderen, umliegenden Vertragshändler wenden. Bezeichnend sind insoweit die schriftlichen Angaben der Kundin Käthe G aus Ro, die bekundete, daß sie und ihr Sohn zunächst Kunden eines B-AG -Autohauses im 30 Kilometer entfernten Z-berg gewesen seien, sie wegen der Entfernung zur Klägerin gewechselt sei, die ihren Betrieb nur ca. 5 Kilometer entfernt betrieben habe, und sie aufgrund ihrer positiven Erfahrungen mit dem Autohaus S.ihrem Sohn vorgeschlagen habe, seinen B-AG auch bei der Klägerin warten zu lassen.

Somit ist zusammenfassend festzustellen, daß die Beklagte faktisch die Möglichkeit der Nutzung der Kundendaten hatte, die zu übermitteln die Klägerin nach dem Händlervertrag verpflichtet war, und mit dem Verlangen nach Ausgleichszahlung konkludent ist die Einwilligung mit der Verwertung der Kundendaten, falls der berechtigte Ausgleich gezahlt wird.

3. Die Voraussetzung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 HGB liegt vor, weil die Klägerin durch die Aufhebung des Händlervertrages zum 31.12.1998 die Möglichkeit verloren hat, B-AG Neufahrzeuge zu verkaufen und hierdurch durch einen Aufschlag auf den Händlereinkaufspreis und die bisher von der Beklagten gewährten Boni zu verdienen.

4. Die Höhe des zu leistenden Ausgleichs ist entsprechend § 89 b Abs. 1 Ziffern 1 - 3 zu ermitteln. Er darf weder den Vorteil des Unternehmers im Sinne der Ziffer 1 noch den Nachteil des Handelsvertreters in Ziffer 2 überschreiten und unterliegt der Billigkeitskontrolle der Ziffer 3 unter Berücksichtigung aller Umstände (vergleiche Baumbach/Hopt HGB 30. Auflage § 89 b Randnummer 45). Die Höhe des Anspruchs ist nach dem Sachvortrag der Parteien unter Berücksichtigung der von der Rechtsprechung entwickelten Beweisregeln mit der Möglichkeit der Schätzung nach § 287 Abs. 2 ZPO zu ermitteln (vgl. Baumbach/Hopt a.a.O, § 89 b Randnummer 30; BGH NJW 2000, Seite 1413).

5. Für den Ausgleich von Kraftfahrzeug- Vertragshändlern sind in der Rechtssprechung und Literatur drei Berechnungsmodelle entwickelt worden:

a) Die sogenannte erste Berechnungsmethode (vgl. BGH NJW 1997, Seite 1503 (1504) -Renault-, NJW 1996, Seite 2302), die für das letzte Vertragsjahr den Rohertrag (Differenz zwischen Händlerverkaufs- und Händlereinkaufspreisen) für Mehrfachkundenverkäufe und Neukundenverkäufe in Höhe des Mehrfachkundenanteils (vergleiche BGH, NJW 1997, Seite 1504) ermittelt, einen Anteil für verwaltende Tätigkeiten abzieht, und die so ermittelte "Provision" als Ausgangswert ansetzt für die Berechnungen der hypothetischen, jährlichen Folgeprovision für einen Prognosezeitraum unter Berücksichtigung einer in jedem weiteren Jahr steigenden Abwanderungsquote. Von dem so gewonnenen Ergebnis wird unter entsprechender Anwendung des § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB aus Billigkeitsgründen ein Abzug vorgenommen. Die Höhe der jeweiligen Abzugsfaktoren wird unterschiedlich bemessen. Sie ist auch im vorliegendem Verfahren höchst streitig und beeinflußt das Ergebnis entscheidend.

b) Die zweite Berechnungsmethode wird vom Bundesgerichtshof (BGH NJW 1997 Seite 1504) zugelassen, wenn sich anhand eines längeren Zeitraumes vor Vertragsende feststellen läßt, daß der Umsatz eines Händlers mit Mehrfachkunden einen annähernd gleichbleibenden Anteil am gesamtem Neuwagenumsatz ausmacht. Dann kann der Ausgleich in der vereinfachten Form vorgenommen werden, daß der Rohertrag mit Mehrfachkunden mit der Anzahl der Jahre des Prognosezeitraums multipliziert und dann der Billigkeitsabschlag nach § 89 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 HGB vorgenommen wird.

c) In der Literatur wird vorgeschlagen eine Berechnung nach der sogenannten "Münchner Formel" (vgl. Kainz, Lieber und Puszkajler, BB 1999, Seite 434), einer schematiesierten Form der zweiten Berechnungsmethode, bei der vom Rohertrag des letzten Vertragsjahres ein Abschlag von 30 % für verwaltende Tätigkeit vorgenommen, sodann der prozentuale Stammkundenanteil herausgerechnet und der sich so ergebende Wert mit der Anzahl der Jahre im Prognosezeitraum multipliziert wird. Danach ist der Billigkeitsabschlag vorzunehmen.

d) Bei allen drei Methoden ist von dem jeweils errechnetem Wert eine Abzinsung vorzunehmen, weil der Ausgleichsanspruch nach Beendigung des Vertrages im vollem Umfang fällig wird, während die hypothetischen, zukünftigen Provisionen erst in den darauf folgenden Zeitabschnitten verdient werden, und die Mehrwertsteuer aufzuaddieren.

6. Im vorliegendem Fall ist die zweite Berechnungsmethode anzuwenden. Jedoch führen auch die beiden anderen Berechnungsmethoden, wie unten dargelegt werden wird, zu nur geringfügig abweichenden Ergebnissen.

Im vorliegenden Fall hat die Klägerin substanziiert dargetan, daß die Umsätze in den letzten fünf Jahren vor Beendigung des Vertrages hinreichend gleichgeblieben sind und der sich aus diesen Umsätzen ergebende Mehrfachkundenanteil in diesem Zeitraum zunächst angestiegen und dann annähernd gleichgeblieben ist. Die Klägerin hat bereits mit der Klageschrift die Zahlen für die Umsätze von 1994 - 1998 einschließlich der Einkaufs- und Verkaufspreise, der Boni und der unverbindlichen Preisempfehlungen (Blatt 8 der Akten) angegeben, die nachfolgend aufgeführt und auch graphisch dargestellt sind.

Die Klägerin hat ferner mit Schriftsatz vom 14.11.2001 die auf die Nettoverkaufspreise bezogenen Angaben betreffend Mehrfachkunden, d. h. von Kunden, die bereits zuvor ein Fahrzeug erworben haben, und die sich daraus ergebende Mehrfachkundenquote angegeben und (Blatt 490 der Akten und im Anlagenkonvolut OK XVII) jeden einzelnen Mehrfachkundenfall belegt. Soweit die Beklagte die in der Anlage OK XVII enthaltenen Einzelangaben in vollem Umfang mit Nichtwissen bestreitet und die Verspätungsrüge erhebt, ist dieses Bestreiten unsubstanziiert und damit unbeachtlich. Der Beklagten war auf ihren Antrag eine Schriftsatzfrist von drei Wochen gewährt worden. Sie hatte somit die Möglichkeit gehabt, die Einzelvorgänge zu prüfen und sich konkret zu äußern.

Anhand der aufgrund der Einzelangaben in dem Anlagenkonvolut OK XVII basierenden Nettogesamtverkaufszahlen und der Nettoverkaufszahlen betreffend die Mehrfachkunden ergeben sich Mehrfachkundenquoten für 1994 von 28 %, für 1995 von 34 %, für 1996 von 37 %, für 1997 von 45 % und von 1998 von 43 %. Es ist somit eine steigende Tendenz der Mehrfachkundenquote zu verzeichnen. Der Spitzenwert von 45 % 1997 liegt nur knapp über dem 1998 erreichten Wert. Eine fallende Tendenz der Mehrfachkundenquote läßt sich daraus nicht ableiten. Die steigende Gesamttendenz signalisiert, daß die Klägerin in der Lage war, zunehmend mehr Neukunden ein weiteres Fahrzeug zu verkaufen. Damit ist Beklagte nicht benachteiligt, wenn der Senat von der für 1998 errechneten Mehrfachkundenquote von 43 % ausgeht.

Der 1995 zu verzeichnende Umsatzrückgang um ca. 27 %, der im Folgejahr durch einen Umsatzanstieg von 44 % mehr als ausgeglichen wurde, läßt die Annahme einer hinreichend gleichbleibenden Gesamtumsatzentwicklung im Rahmen des für die Anwendung der zweiten Berechnungsverordnung erforderlichen Maßstabes unberührt.

7. Die Berechnung des Ausgleichsbetrages auf der Grundlage der zweiten Berechnungsmethode hat der Senat nach der anschließenden Auflistung, die bis auf kleine Änderungen die Mehrfachkunden in der Anlage OK XV wiedergibt, vorgenommen und nach der zweiten Berechnungsmethode errechnet. Die Einzelheiten werden nachfolgend erläutert:

a) Folgende Mehrfachkundenverkäufe für das Jahr 1998 sind zu berücksichtigen:

Aus den vorgenannten Werten ergibt sich folgende Berechnung:

b) Erläuterungen zur Liste der Mehrfachkundenverkäufe für das Jahr 1998:

aa) Die Liste gibt als Auszug der Anlage OK XV (sämtliche Neuwagenverkäufe 1998) diejenigen Fälle wieder, die Mehrfachkunden betreffen. Die Händlereinkaufs- und Verkaufspreise betreffend die Fälle Nummer 36 (Da GmbH), 98 (Ra Autovermietung) und 102 (Tr Center H) wurden geringfügig verändert, da diese mit den Angaben in der Mehrfachkundenliste OK XVII (Mehrfachkunden für 1998) nicht übereingestimmt haben. Die eingefügten Werte wurden den entsprechenden Ein- und Verkaufsbelegen in Anlage K 8 entnommen. Die durch diese Korrekturen bewirkten Gesamtdifferenzen betragen bei den Händlereinkaufspreisen ca. 6.000 und bei den Verkaufspreisen ca. 3.000 DM.

bb) Einzelfälle

Verkauf mit der Nummer 23 (Gri Beratungen).

Der Vorkauf fand am 19.07.1995 durch die Firma G Log Service statt. Beide Käufe wurden unter einer einheitlichen Kundennummer geführt. Die Klägerin hat unbestritten vorgetragen, daß Herr Gri sowohl die Einzelfirma Gri Beratung führt, als auch Geschäftsführer der Firma GLt Logistic Service GmbH ist. Der Einwand der Beklagten, ein Mehrfachkundenumsatz liege nicht vor, wenn zwei Unternehmen oder eine natürliche und eine juristische Person auftreten, gilt zwar grundsätzlich aus der Überlegung heraus, daß gerade bei unterschiedlichen juristischen Personen die Träger der konkreten Kaufentscheidung nur schwer zuzuordnen sind. Dies gilt jedoch nicht im vorliegenden Fall, da Herr Gri sowohl als Einzelkaufmann als auch als Geschäftsführer der Beklagten die Kaufentscheidung getroffen hat.

Der Verkauf Nummer 91 (Hans-Joachim G ) war zu berücksichtigen. Der insoweit in der Anlage OK XV nicht aufgenommene Mehrfachkundenumsatz wurde ergänzt. Die schriftlichen Angaben der Zeugin Käthe G (Blatt 475 der Akten), mit deren Verwertung sich die Parteien einverstanden erklärt haben, und die von der Zeugin vorgelegten Unterlagen haben ergeben, daß die Zeugin ihren bei einer anderen Firma gekauften B-AG erstmals im Juli 1990 bei der Beklagten warten ließ. Käthe G hat am 16.07.1998 für sich selber ein Neufahrzeug bestellt und wurde damit Erstkundin. Dieser in der Anlage OK XV unter der Nummer 69 aufgeführte Verkauf weist wegen der Neukundeneigenschaft keinen Mehrfachkundenumsatz aus. Ihr Sohn Hans-Joachim G bestellte am gleichen Tage für sich ein Fahrzeug bei der Klägerin. Dieser Kauf ist unter der Nummer 91 aufgeführt. Er ist als Mehrfachkundenumsatz anzusehen. Es handelt sich bei Hans-Joachim G um den Sohn und damit um einen nahen Angehörigen der Erstkäuferin, die bereits langjährig die Wartung ihres alten Fahrzeugs bei der Klägerin vornehmen ließ. Aufgrund der von ihr vermittelten positiven Erfahrungen mit der Klägerin und dem gleichen Wunsch nach räumlicher Nähe zum Autohaus (Käthe und Hans-Joachim G wohnen im gleichen Haus, ca. 5 Kilometer von der Beklagten entfernt), hat dieser sich erst zur Wartung seines alten Fahrzeugs bei der Klägerin und dann zum Autokauf bei der Klägerin entschlossen. Die Mehrfachkundeneigenschaft beim Kauf naher Verwandter, wie sie der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 05.06.1996 (NJW 1996, Seite 2305) bejaht hat, ist auch nicht nur auf steuerliche oder versicherungsrechtliche Überlegungen begrenzt. Da die Liste in der Anlage OK XV unter der Nummer 91 keinen Mehrfachkundenumsatz ausweist, die Klägerin diesen jedoch ausdrücklich für gegeben ansieht, war die vorstehende Auflistung entsprechend zu ergänzen.

cc) Sämtliche in der genannten Aufstellung aufgeführten Wiederholungskäufe sind in dem Jahr 1998 zustande gekommen. Dabei ist entscheidend der Kaufabschluß zwischen Händler und Kunde, nicht die Auslieferung des Fahrzeugs durch die Beklagte. Bei dem unter der Nummer 104 aufgeführten Kauf der Firma S & Sohn hat die Vernehmung des Zeugen Ga., 1998 Disponent der Klägerin, ergeben, daß die Bestellungen per EDV online aufgegeben wurden und die Beklagte diese online bestätigt hatte. Der Zeuge konnte sicher bekunden, daß die in der Anlage OK XV unter der Ziffer 104 aufgeführte streitgegenständliche Bestellung der Firma S & Sohn 1998 bestätigt worden ist. Diese Angaben wurden durch die Aussagen des Zeugen P S, früherer Geschäftsführer der Klägerin, bestätigt, der aussagte, daß Fahrzeug betreffend die Verkaufsnummer 104 sei für seine Mutter M S bestimmt gewesen. Er habe Herrn Ga die Bestellung weitergegeben, der das Fahrzeug bei B-AG bestellt habe. Eine schriftliche Bestätigung des einzelnen Fahrzeugs seitens der Beklagten habe es nicht gegeben. Aufgrund dieser beiden übereinstimmenden Aussagen ist der Senat der Überzeugung, daß die Bestellung unter der laufenden Nummer 104 noch im Jahre 1998 bestätigt worden ist.

c) Erläuterungen zur Berechnung des Ausgleichsanspruchs:

aa) Transportkosten sind nicht abzuziehen. Sie waren nicht Bestandteil des von der Klägerin verwendeten Preissystems 1996 und gehörten weder zur Wertbasis des Werksabgabepreises noch hatten sie Einfluß auf die von der Beklagten gewährten Boni. Somit beeinflußten sie das zwischen den Parteien ausgehandelte Entgeltssystem nicht unmittelbar. Im Übrigen hat die Klägerin im Anlagenkonvolut K 20 40 Rechnungen über Transportkosten für Lieferungen aus dem Jahre 1998 vorgelegt und damit hinreichend dargetan, daß die Übernahme von Transportkosten nicht fester Bestandteil ihrer Preisbildung war.

Werbegeschenke oder die Übernahme von Zulassungskosten beeinflußen unmittelbar das zwischen den Parteien vereinbarte Entlohnungssystem nicht. Sie sind daher nicht ansatzfähig.

bb) Von dem Erlös der Klägerin (Differenz zwischen Händlerverkaufspreis abzüglich Händlereinkaufspreis, jeweils Nettobeträge) ist nur der Teil ausgleichsfähig, der sich auf die werbende Tätigkeit des Vertragshändlers bezieht. Die Höhe des nicht handelsvertretertypischen Anteils am Erlös ist streitig. Die Klägerin beziffert ihn mit 30 %, während die Beklagte ihn mit 46,22 % beziffert. Die Beklagte, die das Vergütungssystem mit Händlererlösen und Bonifizierungen vorgegeben hat, ist darlegungs- und beweispflichtig für die Höhe der verwaltungstypischen Anteile am Erlös (vgl. BGH NJW 1996 Seite 2300).

Die Beklagte hat einen Rabatt von 14,1 % zugrunde gelegt. Aus der Aufstellung im Schriftsatz vom 14.02.2000 ergibt sich eine Differenz zwischen unverbindlicher Preisempfehlung von insgesamt 2.492.183,54 DM abzüglich eines Werksabgabepreises von 2.137,182,22 DM ein Grundrabatt in Höhe von 14,24 %. Die Beklagte hat den Anteil am Händlerrabatt, der auf verwaltende Leistungen entfällt detailliert aufgeschlüsselt und in der Gesamtsumme mit 6,61 % beziffert (Blatt 72 der Akten). Die Klägerin ist dieser Berechnung nicht substanziiert entgegengetreten, so daß der Senat wie das Landgericht von dem Ansatz der Beklagten von 46,42 % ausgeht.

cc) Zusätzlich hat die Beklagte Boni gezahlt, die für die Mehrfachkäufe im Jahre 1998 insgesamt 41.325,21 DM ausmachen. Die Klägerin hat für jeden Autokauf die Höhe des geleisteten Bonus einzeln aufgeführt. Die Beklagte hat in ihrem Preissystem 1996 (Anlage B 6) ein kompliziertes Bonussystem eingerichtet, bei dem von einer Gesamtbonussumme von maximal 6,5 % - bezogen auf die unverbindliche Preisempfehlung - jeweils maximal 2 % auf den Mengenbonus, 2,5 % auf den Betreuungsbonus, 1,5 % auf den Ausschöpfungsbonus und 0,5 % auf den Kundenzufriedenheitsbonus entfallen.

Während der Mengen- und Ausschöpfungsbonus mit insgesamt 3 % der UPE vollständig dem handelsvertretertypischem Bereich zuzuordnen sind, können der Betreuungs- sowie der Kundenzufriedenheitsbonus auch verwaltungstypische Anteile enthalten. Es ist jedoch Sache der Beklagten, bezogen auf den jeweiligen Einzelverkauf diesen Verwaltungsanteil subtanziiert darzulegen. Auch insoweit trifft sie die Darlegungs- und Beweislast (vgl. BGH NJW 1996, Seite 2300). Dieser Darlegungslast hat die Beklagte nicht genügt. Der von der Klägerin 1998 erzielte Bonus betrug angesichts von Käufen, denen eine UPE von insgesamt 2.686.060,12 DM zugrunde lag und darauf gezahlte Boni von 41.325,21 DM, durchschnittlich 1,54 % des UPE. Bei einem maximal erreichbarem Bonus von 6,5 %, ist eine hinreichende Schätzgrundlage für einen verwaltungsbezogenen Anteil nicht gegeben. Somit sind die Boni vollständig dem Erlös zuzuschlagen.

dd) Den Prognosezeitraum bemißt der Senat bei Kfz-Händlern bei Neuwagenverkäufen auf fünf Jahre angesichts der durchschnittlichen Lebensdauer eines Fahrzeugs von durchschnittlich mehr als zehn Jahren und dem Käuferverhalten. Dies entspricht der höchstrichterlichen Rechtssprechung (vgl. BGH NJW 1996, Seite 2298 (2301), BGH NJW 1997, Seite 1503 (1505)).

ee) Der durch die Händlererlöse zuzüglich Boni ermittelte Jahreserlös ist mit der Anzahl der Jahre im Prognosezeitraum, hier mit 5, zu multiplizieren, woraus sich mögliche Provisionen für die Klägerin in Höhe von insgesamt 395.916,16 DM ergeben.

Es ist entgegen der Auffassung der Beklagten für die zukünftige Prognoseperiode kein weiterer Abzug wegen einer etwaigen Abwanderung zu machen. Denn der von der Beklagten genannte Nachteil der Abwanderung wird ausgeglichen dadurch, daß die Beklagte zusätzlich die mit 57 % des Umsatzes größere Neukundengruppe nutzen kann, ohne für diese Kunden, in denen wiederum potenzielle Mehrfachkunden enthalten sind, überhaupt einen Ausgleich zu zahlen. Diese Ansicht wurde vom Bundesgerichtshof in der Entscheidung in NJW 1997 Seite 1503 (1505) gebilligt.

ff) Der so gewonnene Betrag ist entsprechend § 89 b Absatz 1 Satz 1 Ziffer 3 HGB unter Berücksichtigung aller Umstände dahin zu überprüfen, daß die Zahlung eines Ausgleichs unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entspricht. Im Rahmen dieser Prüfung aller Umstände wird die Vertragsdauer von knapp 10 Jahren vom Senat weder zu Gunsten noch zu Ungunsten der Parteien gewertet, denn sie ist zum einen als erhebliche Zeitspanne anzusehen, hat jedoch auch der Klägerin die Möglichkeit gegeben, in entsprechender Weise zu verdienen.

aaa) Zugunsten der Klägerin ist anzuführen, daß sie für ihre Verkaufstätigkeit für die Beklagte einen im Vergleich zu einem typischen Handelsvertreter aus anderen Branchen überdurchschnittlichen Personal- und Sachaufwand zu betreiben hatte. Sie hatte nach Ziffer 7.1 des Vertrages die Verpflichtung, einen "Geschäftsbetrieb einzurichten und zu unterhalten, der in Größe, Ausstattung, Einrichtung, Standort, äußerem Erscheinungsbild (z. B. Corporaty Identity ...) den berechtigten Kundenerwartungen an die Marke B-AG ... gerecht wird und nach Ziffer 7.1.2" das Betriebsgelände, die Geschäftsräume und die sonstigen Betriebsanlagen und deren technische Ausrüstungen so zu beschaffen, daß sie den berechtigten Kundenerwartungen an den Verkauf entsprachen. Dies galt insbesondere für Austellungsräume für Neuwagen. Nach Ziffer 7.2.3 hatte die Klägerin in allen Bereichen (auch Verkauf) in ausreichendem Maße fachlich ausgebildetes kaufmännisches und technisches Personal zu beschäftigen, für dessen ständige Aus- und Weiterbildung sie zu sorgen hatte. Der Kundendienst umfaßte nach Ziffer 4.2 auch die Übernahme neuer B-AG Automobile vom jeweiligen Transportunternehmen, ihre Lagerung und Auslieferung an den Kunden. Im Gegensatz zum typischen Handelsvertreter, der mit seiner Musterkollektion und/ oder entsprechendem Prospektmaterial den Kunden besucht bzw. in einem Geschäftslokal die Musterkollektion zur Ansicht bereit hält und dann die Aufträge entgegennimmt und an den Unternehmer weiterleitet, der den Kunden im Regelfall ganz oder überwiegend direkt beliefert, hatte die Klägerin die Auslieferung der Fahrzeuge vorzunehmen und hierzu die entsprechenden Räumlichkeiten, technische Geräte und das Personal bereitzustellen und somit einen überdurchschnittlichen Aufwand insbesondere an Investitionen, zu tätigen. Der Aufwand, für Neuwagenverkäufe Verkaufsflächen zu errichten, und zu unterhalten sowie die notwendigen Räumlichkeiten für die Auslieferung zu schaffen, war besonders groß.

bbb) Zugunsten der Beklagten ist zu berücksichtigen die sogenannte "Sogwirkung der Marke B-AG ".

Die Klägerin ist bereit, einen Billigkeitsabschlag von insgesamt einem Drittel zu akzeptieren. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, es sei für die Sogwirkung ein Abzug von mindesten zwei Dritteln vorzunehmen.

Die Klägerin hat darauf hingewiesen, daß der auf die Sogwirkung entfallende Abschlag bereits bei der Händlermarge berücksichtigt sei, die bei B-AG mit ca. 14 - 14,5 % unter der Marge anderer Firmen wie Jaguar (19 %), Renault (17 %, angegeben in NJW 1997, Seite 1505) oder Fiat/Lancia (16,5 %, angegeben in NJW 1996, Seite 2300) liege. Die Sogwirkung ergebe sich aber nicht nur durch das hohe Ansehen der Marke B-AG , sondern durch das Zusammenwirken des Herstellers mit seinem Produkt und seiner Herstellerwerbung und den Leistungen des Vertragshändlers. Bei der Ermittlung der Abschlagshöhe für die Sogwirkung müsse auch berücksichtigt werden, daß diese Sogwirkung in einer Basissogwirkung bestehe, die durch die Qualität des Produkts und seines Bekanntheitsgrades bedingt sei, das jedoch insoweit auch berücksichtigt werden müsse die Wechselwirkung zwischen Sogwirkung und Preisnachlaß. Andernfalls hätte der Händler bei der Bedeutung der Sogwirkung der Marke, wie sie die Beklagte suggeriere, keine Nachlässe gewähren müssen, damit das Geschäft zustande kommt. Das Gegenteil sei der Fall.

Die Beklagte beruft sich zum Beleg ihrer Auffassung auf den Auszug einer von der B-AG Marktforschung durchgeführten Markt- und Neuwagenkäuferanlayse für das Modelljahr 1991 (Anlage B 8), aus der als Auszug die Tabelle 11 vorgelegt wurde, auf die Bezug genommen wird, und aus der sich ergibt, daß die Faktoren für die Kaufentscheidung ganz überwiegend produktbezogen und nur zu einem geringen Teil händlerbezogen ausfielen, wobei allerdings zu berücksichtigen ist, daß sich zehn Fragen auf das Produkt und nur eine auf den Kundendienst/Händler bezogen. Zu der im Auftrag der Beklagten von der Firma Li & Partner im Dezember 1994/Januar 1995 durchgeführten Studie kommen die Autoren auf der Basis von 250 Interviews zu dem Ergebnis, daß 88 % der Befragten bei Geschäftsaufgabe des Händlers einen neuen Händler mit der gleichen PKW-Marke suchen würden und daß, falls ihr PKW-Händler die Marke wechsle, 72 % angegeben haben, daß sie in diesem Fall sich einen neuen Händler mit der alten PKW-Marke B-AG suchen würden. Zum Beweis der Richtigkeit der vorgenannten Feststellungen hat die Beklagte Erholung eines Sachverständigengutachtens beantragt und sich einer Schätzung des Billigkeitsabschlages nach § 287 ZPO widersetzt.

Der Senat schätzt den vorzunehmenden Billigkeitsabschlag auf insgesamt ein Drittel. Diese Schätzung auf der Grundlage des § 287 Absatz 2 ZPO kann vorgenommen werden, weil die von der Rechtssprechung geforderten Grundlagen für die Schätzung (vgl. BGH NJW 1998, Seite 71 (Seite 73)) vorhanden sind. Dabei wird unterstellt, daß das Ergebnis der Befragung, wie es sich in der Studie der Firma Link & Partner (Anlage B 9) niederschlägt, richtig ist.

Bekannt ist die Höhe der Rabatte, die die Beklagte gewährt hat. Er beträgt für das letzte Vertragsjahr, bezogen auf die Gesamtumsätze im Verhältnis UPE zum Händlereinkaufspreis 14,1 % und UPE zum Verkaufspreis der Klägerin 9,4 %.

In der Literatur werden Abschläge für die Sogwirkung der Marke von 10 - 25 % für angemessen erachtet (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 89 b HGB, Randnummer 35). Der Bundesgerichtshof hat in einer Vielzahl von Entscheidungen Abschläge für die Sogwirkung der Marke in einer Größenordnung zwischen 10 und 25 % akzeptiert. So wurden 25 % (NJW 1997, Seite 1503 - Renault -), 10 % (NJW 1996, Seite 2298 (2301) - Fiat/Lancia -, 25 % (NJW - RR 1998, Seite 42, ohne Markennennung) nicht beanstandet.

Es mag sein, daß die Marke B-AG ein besonders hohes Ansehen bei den Käufern von B-AG Fahrzeugen genießt und diese sich ganz besonders markentreu verhalten. Greifbare Anhaltspunkte dafür, daß die Sogwirkung der Marke bei den Kunden der Klägerin um ein vielfaches höher als bei den vorgenannten Marken lag, liegen nicht vor. Ein gewichtiger Faktor für die Kundentreue ist die Kundenzufriedenheit mit dem Service, da Autos in Zeitabständen gewartet werden und anfallende Reparaturarbeiten durchgeführt werden müssen. Die Beklagte sichert diese Serviceleistungen, indem sie in Ziffer 4.4 des Händlervertrages den Händler an ihre jeweils gültigen Kundendienstrichtlinien und Arbeitsanweisungen bindet und einen guten Kundendienst teilweise mit dem Betreuungsbonus und dem Kundenzufriedenheitsbonus prämiert. Erbracht wird diese Serviceleistung zum Teil durch die Beklagte durch Herausgabe der entsprechenden Richtlinien und Arbeitsanweisungen und insbesondere durch den Händler, der entsprechende Räumlichkeiten, Maschinen, Ersatzteile und geschultes Personal vorzuhalten und einzusetzen hat. Die Kundentreue wird auch dadurch gefördert, daß der Händler Rabatte auf die UPE gewährt, die das Preis-Leistungs-Verhältnis begünstigen und den Kaufentschluß des Kunden positiv beeinflussen.

Ein Indiz für die Bedeutung der Händlerleistung ist der Umstand, daß die Beklagte eine Vertriebsstruktur aufgebaut hat, bei der der Vertragshändler für den Verkauf und den Kundendienst eine besonders wichtige Funktion erfüllt. So hat die Beklagte u. a. in Ziffer 5.2 des Händlervertrages geregelt hat, daß dem Händler bei Direktverkäufen durch B-AG eine Vergütung zusteht, mit deren in Anspruchnahme dem Händler die Verpflichtung erwächst, sich intensiv um das Großkundengeschäft zu bemühen.

Zu berücksichtigen ist der Umstand, daß die Klägerin ihren Geschäftssitz in D , in einer kleinstädtisch und ländlich geprägten Gegend hat, bei der wegen des naturgemäß größeren Einzugsbereichs viele Kunden größere Wegstrecken zurücklegen müssen, um zu ihrem Händler und Kundendienst zu gelangen. Die Händlernähe hat in einem solchen Bezirk großes Gewicht, wie es auch die Zeugin G exemplarisch geschildert hat.

Der Senat geht mit der Beklagten davon aus, daß für den Fall eines Markenwechsels beim vorhandenen Händler eine Vielzahl von Kunden sich dazu entscheiden würden, sich einen neuen Händler mit der alten PKW-Marke zu suchen (in Anlage B 8 mit 72 % angegeben) und sich bei Geschäftsaufgabe des Händlers einen neuen Händler mit der gleichen Pkw-Marke suchen würden (in Anlage B 8 mit 88 % angegeben). Der Senat folgt jedoch nicht der Argumentation der Beklagten, dann müsse der Billigkeitsabschlag für die Sogwirkung der Marke auch in dieser Größenordnung liegen. Letztlich zielt die Beklagte mit dieser Argumentation darauf ab zu behaupten, daß der in § 89 b Abs. 1 Satz 1 Nummer 1 HGB zu prüfende Vorteil der Beklagten in Höhe von 72 % der Kundenumsätze gar nicht gegeben ist, weil diese Kunden nach Beendigung des Vertragsverhältnisses mit der Klägerin sowieso zu einem anderen B-AG -Händler überwechseln würden. Hinzu kommt die Vorstellung, wegen der Sogwirkung der Marke B-AG habe die Klägerin ihre Kunden ohne nennenswerte Eigenleistung gewinnen können.

Diese Sichtweise ist für die Ermittlung des Billigkeitsabschlusses unzureichend, denn abzustellen ist auch darauf, daß die Klägerin einen Stamm von Kunden geschaffen hat, die als B-AG - Fahrer versuchen wären, bei der angestammten Marke zu bleiben und einen anderen B-AG -Händler für Service und auch Neuwagenbeschaffung zu finden. Ohne die hier ausgleichspflichtige Tätigkeit der Klägerin wäre ein solcher Stamm gar nicht vorhanden. Die Kunden wären bei anderen Händlern, seien es B-AG -Händler oder Händler anderer vergleichbarer Fahrzeuge. Ein aktuelles Potential von B-AG -Kunden, die nach dem Ausfall der Klägerin als Vertragshändler einen Bedarf nach einem anderen B-AG -Händler haben und somit eine besonders leicht für die Beklagte oder ihre anderen Vertragshändler zu gewinnende Kundengruppe darstellen, hätte es nicht gegeben. Somit ist der Prozentsatz der markentreuen Kunden nicht mit dem Abschlag für die Sogwirkung gleichzusetzen. Er liegt deutlich darunter.

Ein hierbei auch zu beachtender Faktor ist der Preisnachlaß, den der Händler seinen Kunden auf die UPE gewährt hat. Insoweit kann unterstellt werden, daß die Klägerin während der laufenden Geschäftsbeziehung nicht mutwillig Preisnachläße zum eigenen Nachteil gewährt hat, sondern das diese notwendig waren, um den Entschluß des Kunden hervorzurufen, gerade bei diesem Händler zu kaufen. Dieser Preisabschlag (VK/UPE) war mit 9,4 % (bezogen auf 1998) beziehungsweise 10,7 % (bezogen auf die Gesamtumsätze 1994 - 1998) erheblich. Selbst wenn die Klägerin im Rahmen des Bonifizierungssystems die maximal möglichen 6,5 % Boni erreicht hätte, hätte sie von dem von der Beklagten vorgesehenen Rabatt von maximal 14,5 % allenfalls 11,6 % beziehungsweise 10,3 % erreicht. Tatsächlich lag der durchschnittliche Bonus bei den Mehrfachkundenverkäufen für 1998 nur bei 1,54 % (bezogen auf die UPE).

Unter Berücksichtigung der vorgenannten Umstände erachtet der Senat einen Billigkeitsabschlag von einem Drittel als angemessen. Für die Vorteilserlangung nach § 89 b Absatz 1 Ziffer 1 ist ausreichend, daß die Klägerin diese Vorteile mitursächlich bewirkt hat (Baumbach/Hopt a.a.O § 89 b Rnr. 14). Diese Mitursächlichkeit ist angesichts der werbenden Tätigkeit mit Ausstellung der Neufahrzeuge, Entgegennahme der Bestellungen und bereithalten des Service- und Reparaturangebots zu bejahen.

gg) Von dem sich nach Abzug des Billigkeitsabschlages ergebenden Betrag ist eine Abzinsung vorzunehmen, weil der Ausgleichsanspruch unmittelbar nach Beendigung des Vertragsverhältnisses fällig wird. Die Behauptung der Beklagten, die Fälligkeit trete erst später ein, weil die Klägerin die entsprechenden Unterlagen erst später eingereicht habe, greift nicht durch. Die Klägerin hatte mit Schreiben ihres Prozeßbevollmächtigten vom 23.12.1998 (Anlage K 4) den Ausgleichsanspruch detailliert vorgerechnet und mit 383.342,29 DM beziffert. Bei der insoweit als Endsumme angegebenen Zahl von 3383.3342,29 DM handelt es sich offensichtlich um einen Schreibfehler, wie sich aus der vorstehenden Berechnung eindeutig ergibt. Damit war der Anspruch hinreichend dargetan und beziffert und damit fällig. Die Abzinsung ist vorzunehmen, weil der Ausgleichsanspruch sich auf Vorteile bezieht, die dem Handelsvertreter, wenn der Vertrag weitergeführt worden wäre, erst in den fünf Folgejahren entstanden wäre. Die Höhe der Abzinsung nehmen die Parteien übereinstimmend nach den Multifaktoren-Tabellen von Gillardon vor und beziffern diesen bei Ansatz eines Prognosezeitraums von fünf Jahren und einer Verzinsung von 5 % auf 52,9907 geteilt durch 60 Monate (vergleiche Angaben in Küstler/von Manteuffel/Evers, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 2, 6. Auflage, Randnummer 663 mit Fußnote 133). Hiervon geht auch der Senat aus.

hh) Von dem sich nach Abzinsung ergebenden Betrages ist die Mehrwertsteuer zuzuschlagen. Daraus ergibt sich ein Ausgleichsbetrag von 270.407,27 DM.

8. Zu einem fast gleichen Ergebnis für die Berechnung nach der Münchner Formel, die einen Ausgleichsbetrag von 267.061,97 DM ergibt. Diese wird zur Veranschaulichung nachfolgend aufgeführt:

Die Münchner Formel führt, wie das Ergebnis zeigt, zu praktisch brauchbaren Ergebnissen. Sie kann einem Urteil jedoch nur dann zugrunde gelegt werden, wenn die Zurechnung der Boni, die Bemessung des Verwaltungsanteils und des Prognosezeitraums und die Ermittlung des Billigkeitsabschlages auf den konkreten Einzelfall bezogen vorgenommen werden.

9. Auch die Ermittlung des Ausgleichsbetrages nach der sogenannten ersten Berechnungsmethode ergibt einen ähnlichen Wert. Diese Berechnung führt insbesondere nicht, wie die Beklagte meint, zu einem deutlich veränderten und nur halbierten Ausgleichsbetrag. Von ganz maßgeblichem Einfluß ist dabei der Ansatz der Abwanderungsquote. Wenn die Beklagte in ihren Berechnungsbeispielen (Blatt 81 und Blatt 353 der Akte) nach der Berechnung im Urteil des Bundesgerichtshofs vom 05.06.1996 - Fiat/Lancia (NJW 1996, Seite 2298 ff) vorgeht und die dort von den Parteien unstreitig gestellten Prozentsätze für die Abwanderung übernimmt, so muß ihr auch klar sein, daß im dortigen Verfahren die Parteien von einer Abwanderungsquote im vierten Jahr des Prognosezeitraums von 90 % und einer Sogwirkung der Marke von 10 % ausgegangen sind. Die Annahme, daß nach vier Jahren sich 90 % aller aktuellen und potentiellen Mehrfachkunden der Klägerin von der Marke B-AG abgewendet haben, steht im völligen Gegensatz zum sonstigen Parteivortrag der Beklagten. Bei der nachfolgenden Kontrollberechnung (nachfolgende Beispiele) nach der ersten Berechnungsmethode, bei der von einem Prognosezeitraum von fünf Jahren ausgegangen wird und der Senat den Billigkeitsabschlag vor der Abzinsung vornimmt, weil sonst der reine Zeitfaktor auf die Höhe des Billigkeitsabschlages vermindernden Einfluß nimmt, ergeben sich bei Ansatz einer linear vorgenommenen Abzinsung von jeweils 5 % im Beispiel 1 (annähernd Berechnung der Beklagten) ein Ausgleichsbetrag von 170.042,75 DM, im Beispiel 2 mit einer Abwanderung von 20 % jeweils bezogen auf den Mehrfachkundenumsatz des vorangegangenen Jahres, 262.535,30 DM und im Beispiel 3 bei Unterstellung einer Abwanderung pro Jahr von jeweils 15 % bezogen auf den Mehrfachkundenumsatz 1998 ein Wert von 269.675,18 DM.

10. Entsprechend § 89 b Absatz 2 ist eine Höchstbetragsrechnung durchzuführen, die nachfolgend aufgelistet ist:

Da der Höchstbetrag mit 259.548,49 DM niedriger ist als der errechnete Ausgleichsbetrag, ist der Ausgleich auf 259.548,49 DM festzusetzen. Daß der Höchstbetrag niedriger ist als der errechnete Ausgleichsbetrag ergibt sich im Wesentlichen durch die Umsatzdelle im Jahre 1995. Soweit die Beklagte vorträgt, das Erstgericht habe die Höchstbetragsberechnung aufgrund ausdrücklich bestrittener Zahlen vorgenommen, hat die Klägerin die entsprechenden Einkaufs-, Verkaufs- und Bonuszahlungen sowie die anzusetzenden unverbindlichen Preisempfehlungen substanziiert dargelegt. Das Bestreiten der Beklagten ist insoweit als unsubstanziiert unbeachtlich.

11. Zinsen in Höhe von 5 % kann die Klägerin seit dem 01.01.1999 beanspruchen. Der Ausgleichsanspruch war, wie oben dargelegt, fällig und zu verzinsen gemäß den §§ 352, 353 HGB.

Hinsichtlich des darüber hinausgehenden, in Höhe von 7,75 % geltend gemachten Zinsanspruchs war die Klage abzuweisen. Die Zinshöhe war ausdrücklich bestritten. In der von der Klägerin vorgelegten Bestätigung der Sparkasse D vom 05.08.1999 (Anlage K 14) wird lediglich bestätigt, daß auf dem oben genannten Girokonto Nummer 132002700 eine Kreditlinie von 500.000 DM vorgetragen sei, die entsprechend in Anspruch genommen werde und für die derzeit Zinsen in Höhe von 7,75 % pro anno in Ansatz gebracht werde. Das der eingeräumte Kredit seit 01.01.1999 in Höhe von mehr als 259.548,49 DM in Anspruch genommen wird, läßt sich durch die Formalierung "entsprechend" nicht entnehmen. Damit ist ein über 5 % hinausgehender Zinsschaden nicht nachgewiesen.

II. Anschlußberufung der Klägerin Die Anschlußberufung ist nach dem unter Ziffer I Nr. 10 ermittelten Ausgleichsbetrag in Höhe eines Betrages von 17.867,95 DM begründet.

III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 97, 708 Nr. 10, 711, 546 Absatz 2 ZPO.

Ende der Entscheidung