Judicialis Rechtsprechung

Auch während eines laufenden Insolvenzverfahrens können einzelne Gläubiger grundsätzlich Ansprüche aus § 826 BGB wegen angeblich sittenwidriger Spekulationsgeschäfte zum Nachteil der Gläubiger bei einem Missverhältnis zwischen Stammkapital und Geschäftsrisiko gegen Mitgesellschafter der Gemeinschuldnerin geltend machen. Die Haftung eines Mitgesellschafters erstreckt sich jedoch nicht auf Schäden bei Vertragspartnern der GmbH, die ohne sein Wissen durch kriminelle Machenschaften des Geschäftsführers (hier: betrügerische Doppelabtretungen) verursacht wurden.

II. Schuldscheindarlehens-Pensionsgeschäfte sind nach § 1 Abs. 1 Nr. 7 KWG (a.F.) auch dann erlaubnispflichtig, wenn nur eine faktische Verpflichtung zur Darlehensrücknahme besteht.

III. Das Betreiben erlaubnispflichtiger Bankgeschäfte i.S.d. § 1 Abs. 1 S.2 Nr. 7 KWG ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis stellt eine Schutzgesetzverletzung nach §§ 32, 54 KWG, 823 Abs. 2 BGB dar. Der Schutzzweck der Norm erfasst jedoch Schäden, die durch betrügerische Doppelabtretungen der Schuldscheindarlehen verursacht wurden, nicht. Dem Mitgesellschafter sind die durch die kriminellen Machenschaften des Geschäftsführers entstandenen Schäden der Gläubiger nach den Grundsätzen des Haupttäterexzesses nicht zuzurechnen (im Anschluss an BGH vom 25.07.2005, II ZR 390/03) .

IV. Tritt ein Insolvenzverwalter eine zur Konkursmasse gehörende Forderung (hier u.a.: existenzvernichtender Eingriff) ab, so ist die Abtretung wegen eines darin liegenden offenbaren Verstoßes gegen den Insolvenzzweck unwirksam, wenn nach der zwischen den Parteien getroffenen Erlösvereinbarung 80 % des "Gewinns" dem Zessionar zustehen sollen und lediglich 20% an die Masse auszukehren sind.

Aktenzeichen: 7 U 4657/05

Verkündet am 22. Februar 2006

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht..., den Richter am Oberlandesgericht ...und die Richterin am Oberlandesgericht ......aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.2.2006 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten und Widerklägerin gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 17.6.1999, Az.: 6 O 14770/97, wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte und Widerklägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits, einschließlich der Kosten des Revisionsverfahrens und der Nebenintervention.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte und Widerklägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger und Widerbeklagte und die Nebenintervenientin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Der Kläger war ab 1973 alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der - mit Stammkapital von 500.000,-- DM ausgestatteten, im Jahre 1959 gegründeten - Gesellschaft für Geld- und Kapital.. GmbH, ....(im Folgenden: G...), die sich insbesondere nach der Übernahme der G.. durch den Kläger schwerpunktmäßig mit der Vermittlung kommunaler Schuldscheindarlehen befasste. Diese Tätigkeit bestand im Wesentlichen darin, den langfristigen Finanzierungsbedarf von Kommunen durch Vermittlung institutioneller Kapitalanleger zu decken, wobei zum Teil mehrere, jeweils nur an kurzfristiger Kapitalanlage interessierte Darlehensgeber nacheinander eingesetzt wurden. Dadurch ergab sich eine Zinsdifferenz zwischen den kurzfristigen Darlehen und dem bei günstiger Marktlage deutlich höheren Zinssatz der kommunalen Schuldscheinverpflichtungen, woraus der G..... zeitweise beträchtliche Mittel zuflossen.

Die G... hat zur Frage, ob es sich bei der von ihr betriebenen Vermittlung von Schuldscheindarlehens-Pensionsgeschäften um Kreditgeschäfte im Sinne des KWG handelte, im Jahre 1978 Gutachten von Prof. Dr. Ca.. eingeholt (vgl. Gutachten vom 3.8.1978, 14.8.1978, Anlagen B 128, B 116).

Im März 1988 übertrug der Kläger 70 % seiner Geschäftsanteile an der G.. zum Kaufpreis von 14,8 Mio. DM auf den bisherigen Prokuristen Sy..., der zugleich zum alleinigen Geschäftsführer bestellt wurde. Den Kaufpreis musste Sy.. mangels eigener Mittel fremd finanzieren. Er finanzierte zunächst durch ein Bankdarlehen, das ca. 10 Tage später durch ein Darlehen der G.. über 15 Mio. DM abgelöst wurde. Der Kläger übersiedelte nach London, behielt aber einen Beratervertrag mit der G... und war in der Firma nicht selten präsent.

Ab dem Jahr 1989 trat bei der G... eine Verlustsituation ein, weil sie infolge einer inversen Zinsstruktur höhere als die von den Kommunen gezahlten Zinsen für die Kapitalbeschaffung aufwenden musste. Die von dem Wirtschaftsprüfer Ha.. am 7.4.1992 erstellte Bilanz per 31.12.1990 wies einen Fehlbetrag von ca. 45,5 Mio. DM aus; im Bilanzbericht wurde auf eine ungünstige Ertragsprognose für die nächste Zukunft sowie auf die Strafbarkeit einer Konkursverschleppung hingewiesen. Dennoch vereinbarten der Kläger und Sy... - nach dessen Zeugenaussage -, eine günstige Zinsentwicklung abzuwarten und die zu erwartenden Bilanzergebnisse für die Jahre 1991 und 1992 noch nicht zum Anlass eines Konkursantrags zu nehmen. Die am 11.9.1992 erstellte Bilanz für das Geschäftsjahr 1991 wies eine Überschuldung von ca. 63 Mio. DM aus. Die nächste Bilanz für das Geschäftsjahr 1992 wurde erst am 27.7.1994 erstellt und ergab eine Überschuldung von ca. 58 Mio. DM, wobei der Wirtschaftsprüfer Ha aber darauf hinwies, dass sich die Lage der G.. im Geschäftsjahr 1993 drastisch gebessert habe und der Verlustvortrag im Wesentlichen ausgeglichen sein dürfte. Eine Bilanzfeststellung für die Geschäftsjahre 1991 und 1992 unterblieb. Weitere Bilanzen hat der Geschäftsführer Sy.. nicht aufgestellt. Bilanzen, die in den späteren Strafverfahren gegen den Kläger erstellt wurden, ergaben für das Geschäftsjahr 1993 einen Jahresüberschuss von knapp 53 Mio. DM, für 1994 ein positives Kapital von 1,66 Mio. DM und für 1995 wieder einen Fehlbetrag von ca. 1,26 Mio. DM.

Ab November 1994 veranlasste der Geschäftsführer Sy... ohne Wissen des Klägers betrügerische Doppelabtretungen von Forderungen aus Schuldscheindarlehens-Pensionsgeschäften, d. h. Abtretung von Schuldscheinen, die bereits zuvor wirksam an andere abgetreten worden waren. Die über die Schuldscheindarlehen ausgestellten (lediglich zu Beweiszwecken dienenden) Urkunden ließ Sy.. überwiegend fotokopieren und übersandte an den (zweiten) Abtretungsempfänger diese Kopien. So "verkaufte" die G.. im November 1994 ein Schuldscheindarlehenspaket in Höhe von 175 Mio. DM mit größtenteils bereits anderweitig abgetretenen Forderungen an die ..bank G.... e.G.. Mit 110 Mio. DM enthielt dieses Paket Schuldscheine, die bereits vorrangig an Dritte abgetreten waren. Durch Vermittlung der G.. "erwarb" die Beklagte am 31.8.1995 die genannten sowie weitere nicht existente Darlehensforderungen. Insgesamt entstand der Beklagten ein Schaden in Höhe von 183.225.228,19 DM. Die G.. ging nach Aufdeckung dieser Machenschaften ihres Geschäftsführers, die zu einer Überschuldung von ca. 231 Mio. DM führten, im Oktober 1996 in Konkurs.

Der Kläger wurde durch rechtskräftiges Strafurteil vom 25.6.1998 wegen Anstiftung des Geschäftsführers Sy.... zur Untreue (§§ 266, 26 StGB) zu einer Freiheitsstrafe von 1 1/2 Jahren verurteilt, weil er zwei das Vermögen der G.. gefährdende, im Ergebnis aber nicht schädigende Schuldscheinpensionsgeschäfte auf seine Rechnung über die G.... als Treuhänderin hatte laufen lassen. Eine hierauf gestützte Schadensersatzklage des Konkursverwalters der G.... blieb erfolglos (BGH, Nichtannahmebeschluss vom 23.6.2003, II ZR 386/01).

Im vorliegenden Verfahren hat der Kläger zunächst wegen einer Anspruchsberühmung der Beklagten negative Feststellungsklage erhoben mit dem Ziel der Feststellung, dass der Beklagten gegen den Kläger keine Ansprüche auf Zahlung von 10 Mio. DM zustünden. Nach Erhebung der auf diese Anspruchsberühmung gestützten Widerklage (vgl. Bl. 24-83 d. A.) der Beklagten, haben die Parteien die Hauptsache für erledigt erklärt.

Mit der Widerklage begehrt die Beklagte vom Kläger als Mitgesellschafter der G... Schadensersatz für den aus dem Kapitalanlagegeschäft im Jahr 1995/1996 infolge der betrügerischen Doppelabtretungen entstandenen Schaden in Höhe von ca. 183 Mio. DM. Mit Schreiben vom 21.7.1997 (Anlage K 8) hat die Beklagte den Schaden verbindlich auf 70 Mio. DM beschränkt, wovon sie vorliegend im Wege der Teilklage 10 Mio. DM (entspricht 5.112.918,85 €) geltend macht.

Das Landgericht München I (Az.: 6 O 14770/97) hat in erster Instanz mit Urteil vom 25.3.1999 die Widerklage abgewiesen und dies damit begründet, dass weder die Tatbestandsvoraussetzung der "Konzernhaftung", noch der Vermögensvermischung § 13 Abs. 2 GmbHG, noch der Konkursverschleppung vorlägen.

Mit der hiergegen eingelegten Berufung hatte die Beklagte zunächst Erfolg. Das OLG München, 15. Zivilsenat, hat in seiner Entscheidung (Az.: 15 U 4206/99) vom 17.12.2003 der Widerklage stattgegeben und der Beklagten die geltend gemachten Schadensersatzansprüche zugesprochen. Das Berufungsgericht war der Meinung, der Kläger hafte für den Schaden der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Beihilfe zur Konkursverschleppung des Geschäftsführers Sy... (§ 823 BGB i.V.m. §§ 64 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 830 Abs. 2 BGB). Die G.. sei schon längere Zeit vor und auch im Zeitraum der betrügerischen Doppelabtretungen konkursreif gewesen. Nach seinem "Gesamtverhalten" habe der Kläger eine fortbestehende Überschuldung der G.. zunächst billigend in Kauf genommen, er habe einen Beitrag zur weiteren Konkursverschleppung auch dadurch geleistet, dass er keine Aktivitäten zur Aufstellung von Bilanzen entwickelt habe. Bei rechtzeitiger Konkursantragstellung hätte es zu den geschäftlichen Kontakten der G.... mit der Beklagten als Neugläubigerin nicht mehr kommen können.

Der Bundesgerichtshof (BGH Urteil vom 25.7.2005, II ZR 390/03) hat auf die Revision des Klägers das Urteil des OLG München vom 17.12.2003 aufgehoben und zur neuen Verhandlung und Entscheidung an den 7. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen. Der BGH stützt seine Entscheidung darauf, dass der Kläger - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht wegen Beihilfe zur Insolvenzverschleppung für den Schaden der Beklagten hafte. Das Berufungsgericht sei zu Unrecht von einer fortbestehenden Überschuldung der G.. im maßgeblichen Zeitraum des Geschäfts mit der Beklagten ausgegangen, zumal Ende 1994 ein positives Kapital der G... vorgelegen habe und das Gericht verkannt habe, dass der G... ein Anspruch gegen den Kläger auf Rückzahlung des an ihn geflossenen Kaufpreises für den Verkauf seiner Anteile aus § 31 GmbHG zugestanden habe. Nicht frei von Rechtsfehlern seien darüber hinaus die Ausführungen des Berufungsgerichts zum objektiven und subjektiven Tatbestand einer "fortgeschriebenen" Beihilfe des Klägers zur Konkursverschleppung des Sy.... Eine vorsätzliche Hilfeleistung des Klägers zu weiterer Konkursverschleppung komme nicht in Betracht, im Übrigen handele es sich bei dem Folgeverhalten des Klägers um ein reines Unterlassen, das mangels Garantenstellung nicht haftungsrelevant sei. Der Schaden der Beklagten sei dem Kläger auch nicht als Folge einer - unterstellten - Beihilfe zur Konkursverschleppung zuzurechnen. Es läge hinsichtlich der betrügerischen Doppelabtretungen ein Exzess des Haupttäters vor. Der Schutzzweck der §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG, 823 Abs. 2 BGB erfasse den vorliegenden Schaden nicht. Der Schaden der Beklagten beruhe bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht auf der angeblichen Konkursverschleppung, welche dem Kläger nach den Grundsätzen des Haupttäterexzesses nicht zuzurechnen sei und auch vom Schutzzweck des § 64 Abs. 1 GmbHG nicht erfasst sei.

Der BGH hat den Rechtsstreit zurückverwiesen, da er insgesamt nicht entscheidungsreif sei. Die Beklagte stütze sich noch auf weitere Anspruchsgrundlagen, die noch tatrichterlicher Feststellungen bedürften. Hinsichtlich der unter Umständen in Betracht kommenden Ansprüche gegen einen Gesellschafter wegen "existenzvernichtender Eingriffe" in das Gesellschaftsvermögen weist der BGH darauf hin, dass diese während eines laufenden Insolvenzverfahrens dem Konkurs- bzw. Insolvenzverwalter vorbehalten seien, so dass es hierfür an der Aktivlegitimation der Beklagten fehlte. Soweit die Beklagte Ansprüche auf § 826 BGB wegen arglistiger sittenwidriger Spekulationsgeschäfte der ...zum Nachteil der Gläubiger bei einem Missverhältnis von Stammkapital und Geschäftsrisiko geltend mache, müsste sie - neben dem Schädigungsvorsatz - u.a. auch die Kausalität eines sittenwidrigen Handelns des Klägers für ihren Ausfallschaden im Konkurs der ...- nach Maßgabe des § 287 ZPO - nachweisen. Schließlich verweist der BGH darauf, dass hinsichtlich der auch in Frage kommenden Schadensersatzansprüche aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 32, 54 KWG wegen des Betreibens von Bankgeschäften ohne erforderliche Erlaubnis, bislang Feststellung im angefochtenen Urteil nicht getroffen worden seien.

Die Beklagte stützt sich im vorliegenden Verfahren (ausweislich der Schriftsätze vom 9.12.2005 (Bl. 1378/1447 d. A.), vom 10.1.2006 (vgl. Bl. 1478/1520 d. A.) und vom 14.2.2006 (vgl. Bl. 1553/1583 d. A.) auf Ansprüche aus § 826 BGB wegen sittenwidriger Spekulationen zu Lasten der Gesellschaftsgläubiger, Vermögensvermischung, materieller Unterkapitalisierung, §§ 823 Abs. 2 BGB, 32, 54 KWG und auf die Grundsätze der Haftung wegen Existenzvernichtung.

Sie macht dabei eigene Ansprüche wie auch abgetretene Ansprüche des Konkursverwalters aus §§ 30, 31 GmbHG wegen "Existenzvernichtung" geltend und beruft sich auf die Abtretungsvereinbarungen zwischen ihr und dem Konkursverwalter der G... vom 25.11./7.12.2005 (Anlage BK 11) und vom 24.4.1998 (Anlage B 90). Hinsichtlich der abgetretenen Ansprüche trägt die Beklagte vor, dass der Kläger und Sy eine Vielzahl von Schädigungshandlungen, z. B. durch den Anteilsverkauf an den Kläger, durch Abschluss des Beratervertrags mit dem Kläger und durch sonstige Leistungen an den Kläger, gegenüber der Gesellschaft begangen hätten, die gemäß §§ 30, 31 GmbHG zu Ansprüchen der Gesellschaft gegen den Kläger führten. Diese Ansprüche seien wirksam abgetreten, stünden der Beklagten aus abgetretenem Recht zu und seien auch nicht verjährt.

Die Beklagte ist des weiteren der Ansicht, das Geschäftsmodell der G.. und deren geübte Geschäftspraxis sei durch den Kläger und den Mitgesellschafter Sy.. von vornherein darauf ausgelegt gewesen, bei minimalem Kapitaleinsatz völlig unangemessene Risiken einzugehen und diese Risiken von Verlusten den Gläubigern aufzuerlegen. Das gelte insbesondere für die streitgegenständlichen Schuldscheindarlehens - Pensionsgeschäfte. Das Geschäftsmodell sei deshalb von Anfang an zum Scheitern verurteilt, nicht tragfähig und auch erfolglos gewesen. So habe es in der Zeit von 1980 bis 1996 nur in einem Jahr Gewinnausschüttungen gegeben. Die Gesellschaft sei nie ausreichend mit Kapital ausgestattet gewesen. Aufgrund des missbräuchlichen Umgangs mit der Gesellschaftsform habe der Kläger das Recht verwirkt, sich auf die Haftungsbegrenzung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen. Er hafte vielmehr entsprechend § 128 HGB für sämtliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft uneingeschränkt. Dabei komme es auf den Entstehungsgrund der Gesellschaftsverbindlichkeit und die Kausalität nicht an.

Das Verhalten des Klägers selbst erfülle den Tatbestand des § 826 BGB wegen sittenwidriger Spekulationsgeschäfte zu Lasten der Gläubiger und führe zu einem Schadensersatzanspruch der Beklagten. Eine eigene Haftung des Klägers ergäbe sich des weiteren auch aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 32, 54 KWG, da die G.. für ihr Geschäft eine Erlaubnis nach dem KWG gemäß §§ 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 und wohl auch Nr. 2 KWG. bedurft hätte. Die G.. habe Pensionsgeschäfte mit Schuldscheindarlehen vermittelt und im eigenen wirtschaftlichen Interesse darüber hinausgehende Verpflichtungen übernommen. So hätten die Kommunen Zins- und Tilgungsleistungen direkt an die G.. bezahlt, die wiederum einen Teil als ihren Verdienst einbehielt und die zugesagte Gewinnmarge an die Darlehensgeber ausreichte. Aufgrund der Verpflichtung der G.., die Darlehensforderungen bei Ablauf der Pensionszeit "zurückzunehmen", d. h. weiter zu vermitteln, habe es sich um eine besondere Art des Revolving-Kredits im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG gehandelt, diese Geschäfte seien erlaubnispflichtig. Dies sei dem Kläger bekannt gewesen, da das von ihm hierzu in Auftrag gegebene Gutachten von Prof. Ca.. im Jahre 1978 die Erlaubnisbedürftigkeit allein deshalb verneint habe, weil es sich zum damaligen Zeitpunkt um Geschäfte gehandelt habe, die einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb noch nicht erforderten. Spätestens seit Mitte der 80er Jahre habe sich die Geschäftstätigkeit in diesem Bereich so ausgeweitet, dass Erlaubnispflicht eingetreten sei.

Der Verstoß gegen die Vorschriften des KWG führe gemäß § 54 KWG in Verbindung mit § 823 Abs. 2 BGB zu einer Haftung des Klägers. Kausalität sei ebenfalls gegeben. Die schadensverursachenden Betrügereien des Sy.. seien so eng mit den durch den Kläger begangenen und akzeptierten Rechtsverstößen verbunden, dass von einem Exzess nicht die Rede sein könne. Eine Minderung des Schadensersatzanspruchs aufgrund Mitverschuldens der Beklagten komme nicht in Betracht.

Die Beklagte hat beantragt:

I. Das Urteil des Landgerichts München I vom 17.6.1999, Az.: 6 O 14770/97 wird aufgehoben.

II. Der Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an die Beklagte, Widerklägerin und Berufungsklägerin 5.112.918,80 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

III. Der Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Es wird beantragt, der Beklagten, Widerklägerin und Berufungsklägerin, die Befugnis einzuräumen, im Falle des Unterliegens die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung abzuwenden und ihr nachzulassen, einen nach § 711 ZPO zu erbringende Sicherheitsleistung durch selbstschuldnerische Bürgschaft der Bayerischen Landesbank, Niederlassung Nürnberg, zu erbringen.

Hilfsweise: (vgl. Sitzungsprotokoll vom 22.2.2006, Bl. 1586 d. A.)

Der Kläger, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte wird verurteilt, an Herrn Rechtsanwalt Mü.... als Konkursverwalter über das Vermögen der Gesellschaft für Geld- und Kapitalverkehr mbH i.K. 5.112.918,80 € nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Kläger hat beantragt:

Zurückweisung der Berufung auch bezüglich des Hilfsantrags.

Der Kläger trägt vor, der Beklagten stünden Ansprüche aus abgetretenem Recht nicht zu. Der zwischen der Beklagten und dem Konkursverwalter geschlossene Vertrag (Anlage BK 11) sei ebenso wie die Vereinbarung vom 24.4.1998 wegen Verstoßes gegen den Konkurszweck unwirksam, außerdem habe der Konkursverwalter den Kläger bereits auf Schadensersatz in Höhe von ca. 27 Mio. DM verklagt und sich dabei auch auf Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 266 StGB, §§ 826 BGB, 30, 31 GmbHG, 43 GmbHG analog gestützt. Diesen Ansprüchen hätten die gleichen Sachverhalte zugrunde gelegen wie den nunmehr abgetretenen. Die Klage sei in allen Instanzen abgewiesen worden (Landgericht München, Az.: 26 O 14250/97; OLG München, 17 U 4000/00; BGH II ZR 386/01). Die Beklagte sei daher aufgrund entgegenstehender Rechtskraft gehindert, diese Ansprüche aus abgetretenem Recht erneut geltend zu machen. Darüber hinaus seien etwaige Ansprüche der G.. gegen den Kläger verjährt.

Der Beklagten stünden auch die geltend gemachten eigenen Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 32, 54 KWG nicht zu, da es sich bei den von der G.. betriebenen Geschäften nicht um erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2, Nr. 7 KWG a.F. gehandelt habe. Hierbei verweist er auf die Gutachten von Prof. Canaris vom 3.8.1978 (Anlage B 128) und vom 14.8.1978 (Anlage B 116). Des weiteren ist der Kläger der Ansicht, dass selbst, wenn ein Verstoß gegen das KWG vorliegen sollte, der Schaden ihm nicht zuzurechnen sei. Es läge ein Exzess des Sy.. vor. Auch fehle es an der erforderlichen Kausalität. Der Schutzzweck des KWG sei des weiteren nicht tangiert. Der der Beklagten entstandene Schaden sei allein auf die betrügerischen Doppelabtretungen durch Sy.. zurückzuführen, von dem der Kläger unstreitig keine Kenntnis hatte.

Eine Haftung des Klägers aus § 826 BGB bestehe weder unter dem Gesichtspunkt der Benachteiligung von Gläubigern aufgrund unzulässiger Risikoverlagerung auf diese noch aufgrund Unterkapitalisierung oder unter dem Aspekt der Vermögensvermischung. Das Geschäft der G... sei nicht mit einem besonders hohen Risiko belastet gewesen. Die G.. habe fast 40 Jahre erfolgreich gewirtschaftet und in den Jahren 1995, 1996 nicht unerhebliche Gewinne erzielt. Das Geschäftsrisiko habe nur einen Bruchteil des Geschäftsvolumens ausgemacht. Eine Schädigungshandlung des Klägers läge nicht vor. Auch eine Haftung aufgrund Unterkapitalisierung oder Vermögensvermischung komme nicht in Betracht. Schließlich scheide eine Haftung auch aufgrund des überwiegenden Mitverschuldens der Beklagten selbst aus. Diese habe den Kaufpreis für die nicht existenten Forderungen in Höhe von 183 Mio. DM überwiesen, ohne die Abtretungskette nachzuvollziehen und ohne sich die Originalurkunden vorlegen zu lassen.

Der Kläger hat mit Schriftsatz vom 29.7.2005 (vgl. Bl. 175/176 d. A. des Revisionsverfahrens) dem Rechtsanwalt Mü.. als Konkursverwalter der G.. und der .....bank F, als Gesamtrechtsnachfolgerin der ..bank G...- e.G., den Streit verkündet. Mit Schriftsatz vom 17.10.2005 (Bl. 1289/1290 d.A.) ist die ...bank F... auf Seiten des Klägers dem Rechtsstreit beigetreten.

Die Streithelferin hat sich dem Antrag des Klägervertreters angeschlossen (vgl. Bl. 1586 d. A.).

Die Nebenintervenientin trägt ergänzend vor, bei den streitgegenständlichen Schuldscheindarlehens-Pensionsgeschäften sei die G.. nicht bloß als Vermittlerin aufgetreten. Sie sei vielmehr selbst Vertragspartner geworden, zwischen der Beklagten und der Nebenintervenientin sei deshalb kein den kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften unterfallendes Rechtsgeschäft zustande gekommen. Selbst wenn man davon ausginge, dass die Voraussetzungen der §§ 823 Abs. 2 BGB, 32, 54 KWG oder § 826 BGB durch den Kläger erfüllt seien, wäre der der Beklagten zustehende Schadensersatzanspruch gemäß § 254 Abs. 1 BGB substanziell zu mindern, da die Beklagte Zahlungen leichtfertig leistete, ohne vorherigen Erhalt oder Prüfung der Originalurkunden.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie die Protokolle der mündlichen Verhandlungen und die Urteile des Landgerichts München I vom 17.6.1999 (vgl. Bl. 533/543 d. A.), des OLG München (15. Senat) vom 17.12.2003 (Bl. 1226/1258 d. A.) sowie des BGH vom 25.7.2005 (II ZR 390/03, Bl. 1272/1281 d. A.) Bezug genommen.

Der Senat hat in der mündlichen Verhandlung vom 22.2.2006 die Sach- und Rechtslage mit den Parteien ausführlich erörtert. Auf den Hinweis des Senats hat die Beklagte ihren Antrag um den oben dargelegten Hilfsantrag ergänzt und hinsichtlich der aus abgetretenem Recht geltend gemachten Forderungen diese einzeln näher beziffert (vgl. Protokoll vom 22.2.2006, Bl. 1584/1590 d. A.).

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Landgericht hat im Ergebnis zu Recht die Widerklage der Beklagten als unbegründet abgewiesen. Der Beklagten stehen die geltend gemachten Ansprüche gegen den Kläger weder aus eigenem noch aus abgetretenem Recht zu.

A.

I. Ein Anspruch auf Schadensersatz ergibt sich nicht aus § 826 BGB.

1. Eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung der Beklagten durch eine eigene Handlung des Klägers aufgrund der Doppelabtretungen liegt nicht vor. Unstreitig hatte der Kläger von den strafbaren Doppelabtretungen des Sy.., die den Schaden der Beklagten unmittelbar herbeiführten, keine Kenntnis. Einen eigenen Tatbeitrag des Klägers behauptet auch die Beklagte nicht, so dass ein Anspruch aus § 826 BGB insofern ausscheidet.

2. Ein Anspruch aus § 826 BGB gegen den Kläger wegen sittenwidriger Spekulationsgeschäfte der G... zum Nachteil der Gläubiger bei einem Missverhältnis von Stammkapital und Risiko steht der Beklagten ebenfalls nicht zu. Grundsätzlich kann die Beklagte derartige Ansprüche als eigene geltend machen (vgl. BGH Urteil vom 25.07.2005, II ZR 390/03). Im vorliegenden Fall liegen die Voraussetzungen jedoch nicht vor. Das vom Kläger begründete bzw. ausgebaute Geschäftsmodell der G.., die Vermittlung von Schuldscheindarlehensgeschäften, ist grundsätzlich nicht zu beanstanden. Es handelt sich vielmehr um rechtlich zulässige Geschäfte. Das Stammkapital der G.. betrug unstreitig 500.000,-- DM. Soweit die Beklagte vortragen lässt, das Missverhältnis zwischen Kapital und Risiko, die Unterkapitalisierung und Überschuldung der G.. belegten die Sittenwidrigkeit der Geschäfte, ist dem nicht zu folgen. Vielmehr sprechen die Tatsachen dafür, dass die von der Beklagten behauptete Situation nicht vorlag. So kann von einer durchgehenden Überschuldung der G.. seit den 80er Jahren nicht die Rede sein. Dies hat der BGH im oben genannten Urteil näher ausgeführt. Auch aus der von der Beklagten vorgetragenen Behauptung, dass es in der Zeit von 1980 bis 1996 nur einmal zu einer Gewinnausschüttung (an den Gesellschafter Sy....) gekommen sei, kann nicht auf die Unterkapitalisierung oder Missverhältnis von Risiko und Kapital geschlossen werden. Unstreitig wurden die Geschäfte der G.. über Jahrzehnte betrieben. In dieser Zeit kam es zu keiner Schädigung von Gläubigern, da ausreichend liquide Mittel - auch in Zeiten inverser Zinsstruktur - vorhanden waren. Von einem Geschäftsmodell, das zielgerichtet auf die Schädigung von Vertragspartnern und Gläubigern ausgerichtet war, kann daher nicht ausgegangen werden. Auch im vorliegenden Fall hat sich nicht etwa ein Risiko der von der G.. betriebenen Schuldscheindarlehensgeschäfte realisiert, der Schaden der Beklagten ist vielmehr allein auf das kriminelle Verhalten des Sy.. zurückzuführen. Das Betreiben eines jeden Geschäftes ist mit gewissen Risiken - insbesondere Ausfallrisiken - für die Geschäftspartner verbunden. Dass das Geschäftsmodell der G... darüber hinaus mit einem besonders hohen Risiko für die Vertragspartner verbunden war und der Kläger dies mit dem Vorsatz der Gläubigerschädigung betrieb, hat die Beklagte nicht nachzuweisen vermocht.

Ein Schadensersatzanspruch aus § 826 BGB scheitert auch am notwendigen Schädigungsvorsatz und der Kausalität eines möglichen sittenwidrigen Handelns des Klägers für den Ausfallschaden der Beklagten. Der Beklagten ist es nicht gelungen, überzeugend darzulegen, inwieweit das Betreiben der Geschäfte durch den Kläger, der zudem ab dem Jahr 1988 nur mehr Minderheitengesellschafter und nicht mehr Geschäftsführer war, kausal für den eingetretenen Schaden, der durch die Straftat des Sy... entstand, sein soll. Dies gilt auch für den Vorsatz des Klägers, der die Schädigung der Beklagten mit umfassen müsste. Auch die Erwägungen der Beklagten, dass "es vorhersehbar gewesen sei und in der Natur der Sache gelegen habe, dass der Geschäftsführer einer Gesellschaft, deren Geschäftsmodell nicht tragfähig gewesen, die seit Jahren und wiederholt konkursreif gewesen sei und deren Geschäftsführer und Gesellschafter sich vielfach strafbar gemacht hätten (§§ 266 StGB; 64, 84 GmbHG, 1, 32, 54 KWG) irgendwann zu betrügerischen Mitteln greifen muss", begründen den Vorsatz und die Kausalität nicht und genügen insbesondere nicht den Anforderungen des § 826 BGB hierzu. Der Schaden der Beklagten beruht auf den kriminellen Doppelabtretungen durch Sy..... Er ist dem Kläger nicht als Folge eines etwaigen Betreibens von Spekulationsgeschäften zum Nachteil der Gläubiger bei einem Missverhältnis zwischen Stammkapital und Risiko zuzurechnen.

II. Die Beklagte kann Ansprüche auch nicht auf eine Durchgriffshaftung wegen Rechtsformmissbrauchs stützen. Insbesondere stehen ihr keine eigenen Ansprüche gegen den Kläger aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB, i.V.m. § 128 HGB analog zu. Eine unmittelbare Haftung des Gesellschafters aus § 128 HGB analog für Verbindlichkeiten der Gesellschaft, die darauf gründet, dass wegen Rechtsformmissbrauchs ein Haftungsausschluss der Gesellschafter aus § 13 Abs. 2 GmbHG entfalle - wie die Beklagte meint - ist nicht begründet. Der BGH stellt grundsätzlich strenge Anforderungen an eine Durchgriffshaftung. Über die Rechtsform einer juristischen Person darf demnach "nicht leichtfertig und schrankenlos hinweggegangen werden" (vgl. BGHZ 102, 95, 101; NJW 74, 1372; Baumbach-Hueck GmbHG, 18. Aufl., § 13 Rdnr. 11). Wie oben dargelegt, ist das Geschäftsmodell der GGK - die Vermittlung von Schuldscheindarlehensgeschäften - grundsätzlich rechtlich zulässig, unverhältnismäßige Risiken wurden durch die Geschäfte nicht auf die Gläubiger verlagert. Deshalb ist davon auszugehen, dass, wenn die Voraussetzung einer wirksamen Gründung einer GmbH vorliegen und die Gesellschaft bzw. die Gesellschafter die gesetzlichen Erfordernisse hierfür erfüllt haben, der der Rechtsform entsprechende Haftungsausschluss für Gesellschafter wirksam ist. Nur ausnahmsweise und aus besonderen Gründen unter Durchbrechung der selbständigen Rechtspersönlichkeit der Gesellschaft können Gesellschafter unmittelbar für deren Verbindlichkeit in Anspruch genommen werden. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor, die von der Beklagten behauptete Unterkapitalisierung und Untauglichkeit des Geschäftsmodells haben sich nicht bestätigt. Tatsachen für das Vorliegen einer Vermögensvermischung bzw. existenzvernichtender Eingriffe trägt die Beklagte auch nicht ausreichend substantiiert vor.

III. Der Beklagten steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch auch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 830 Abs. 2 BGB, 32, 54 KWG a.F. wegen des Betreibens von Bankgeschäften ohne erforderliche Erlaubnis zu. Der Senat geht zwar davon aus, dass die G.. zum Zeitpunkt des schädigenden Ereignisses Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben hat, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert hätte, und sie eine Erlaubnis hierfür nicht eingeholt hat. Es fehlt jedoch in Bezug auf den Kläger an den weiteren Tatbestandsvoraussetzungen für einen Schadensersatzanspruch aus unerlaubter Handlung wegen Schutzgesetzverletzung.

Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. bedurfte der schriftlichen Erlaubnis des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen, wer im Inland in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erfordert, Finanzdienstleistungen erbringt. Die Vorschrift ist Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten der Kapitalanleger. Die Qualifikation des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG a.F. als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB ist - soweit ersichtlich - einhellige Auffassung in der Rechtsprechung (vgl. BGH vom 21.4.2005, III ZR 238/03 m.w.N.). Unstreitig hatte die G.. zu keiner Zeit eine Erlaubnis der Bundesanstalt für das Kreditwesen für die von ihr betriebenen Geschäfte.

1. Bei den "normalen" Schuldscheindarlehensgeschäften der G..., bei denen diese im Zusammenhang mit der Vergabe von Schuldscheindarlehen tatsächlich nur vermittelnd tätig war, handelt es sich nicht um erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG a.F.. Dies bestätigen auch die im Schreiben des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen vom 12.8.1997 (Anlage B 136) getroffenen Feststellungen. Da bei dessen Prüfung kein Fall festgestellt werden konnte, in dem die G.. selbst Darlehensauszahlungen vorgenommen hatte, und auch hierfür keine weiteren Anhaltspunkte vorliegen, kann der Nachweis für die Behauptung, die G.. habe bei den Geschäften mit Schuldscheindarlehen selbst das Kreditgeschäft betrieben, nicht geführt werden. Nach dem von der LZB Bayern im Auftrag der Staatsanwaltschaft München I erstellten Gutachten vom 20.11.1996 (vgl. Anlage BK 3) war Hauptzweck der G.... die Abwicklung von Schuldscheindarlehensgeschäften, bei denen die G... als bloße Kreditvermittlerin auftrat. Diese reine Vermittlertätigkeit der G..stellt kein erlaubnispflichtiges Bankgeschäft gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG a.F. dar.

2. Etwas anderes gilt jedoch für die von der G... ebenso und im Laufe der Zeit in zunehmendem Umfang getätigten Schuldscheindarlehens-Pensionsgeschäfte (im Folgenden: SSD-Pensionsgeschäfte). Aufgrund des Vortrags der Parteien und der vorgelegten Unterlagen ist der Senat zur Überzeugung gelangt, dass es sich hierbei um sog. Revolving-Geschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG handelte, die wegen ihres Volumens spätestens seit dem Jahr 1989 (vgl. Gutachten der LZB Bayern, Anlage BK 3) einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Gewerbebetrieb erforderlich machten.

Ein erlaubnispflichtiges Revolving-Geschäft betreibt, wer langfristige Darlehensforderungen, die aus eigener Kreditgewährung stammen oder von Dritten erworben wurden, an kurzfristig eintretende Geldgeber veräußert und sich diesen gegenüber verpflichtet, die Forderungen nach bestimmter Zeit wieder zurückzunehmen, mit dem Ziel, sie sofort in gleicher Weise an andere Geldgeber zu veräußern. Maßgeblich ist die Verpflichtung zum Erwerb (vgl. Boos, Fischer/Schulte/Mattler, KWG, 2. Aufl. § 1 Rdnr. 73). Die GGK hat sich bei der Abwicklung der SSD-Pensionsgeschäfte, um die es sich bei den streitgegenständlichen Schuldscheindarlehen handelte, nicht nur auf ihre Vermittlertätigkeit beschränkt, sondern im eigenen wirtschaftlichen Interesse über die reine Vermittlertätigkeit hinausgehende Leistungen erbracht. Sie hat dabei nicht nur ein unverbindliches Versprechen abgegeben, mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmannes sich zu bemühen, weitere Kreditgeber zu finden, sondern sich gegenüber den Zwischenfinanzierern faktisch zur Rücknahme der Schuldscheindarlehen verpflichtet. Der Senat stützt sich hierbei im Wesentlichen auf die Feststellungen im Gutachten der LZB Bayern vom 20.11.1996 (Anlage BK 3), sowie das Schreiben des Bundesamts für das Kreditwesen vom 12.8.1997 (Anlage B 3).

Die LZB Bayern hat bei ihrer Prüfung zunächst festgestellt: Die G.. erscheint in den Kreditakten regelmäßig sowohl als Zedentin als auch als Zessionarin der Darlehensforderung, in den Schuldurkunden als Darlehensgläubigerin. Die G.... tritt im Rahmen der Auszahlung der Darlehen die Rechte an den Darlehen an den eigentlichen Kreditgeber ab, die Darlehensschuldner leisten größtenteils die Zins- und Tilgungszahlungen an die G...., die G.. trägt dabei das Zinsänderungsrisiko. Den Darlehensgebern ist zum Teil nicht bekannt, dass das auszahlende Kreditinstitut bzw. Unternehmen tatsächlich Inhaber der Darlehensforderung ist.

Daraus hat die Landeszentralbank geschlossen, dass die Geschäfte den Tatbestand des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 KWG a.F. gemäß der sog. Konsensualvertragstheorie erfüllten. Sollte die Realvertragstheorie zur Anwendung kommen, lägen gleichwohl erlaubnispflichtige Bankgeschäfte gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG a.F. vor. Dieser Ansicht tritt der Senat aus folgenden weiteren Überlegungen bei. Die G.. ist zur Überzeugung des Senats die Verpflichtung eingegangen, Darlehensforderungen vor Fälligkeit zu erwerben. Es handelt sich hierbei um eine faktische Verpflichtung. Die Gesellschaft hätte es sich auf dem sensiblen Markt des Handeln mit SSD-Pensionsgeschäften nicht leisten können, im Ernstfall die Schuldscheindarlehen nicht zurückzunehmen. Dies hat auch der Wirtschaftsprüfer Ha..ausweislich des Gutachtens der LZB bestätigt. Auch aufgrund der diesbezüglich unklaren Formulierungen in den von der G.. verwendeten Vertragsformularen wurde dieser Eindruck erweckt.

Damit handelt es sich bei den SSD-Pensionsgeschäften um Revolving-Geschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG a.F., die spätestens ab dem Jahr 1989 ein Volumen einnahmen, das einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Hierauf ist allein abzustellen, da die alternative Tatbestandsvoraussetzung der Gewerbsmäßigkeit erst zum 1.1.1998 in das KWG eingefügt wurde. Bis zum 31.12.1997 war ein Kreditinstitut nur dann anzunehmen, wenn ein Bankgeschäft in einem Umfang betrieben wurde, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler KWG 2. Aufl., § 1 Rdnr. 17).

Soweit der Kläger vortragen lässt, eine Erlaubnispflicht habe nicht bestanden, da - ausweislich des Gutachtens von Prof. Ca.. vom 3.8.1978 und vom 14.8.1978 - die von der G.. betriebenen erlaubnispflichtigen Bankgeschäfte einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erforderten, ist dies nicht zutreffend. Der Beurteilung zu Grunde lagen zum damaligen Zeitpunkt 16 Geschäfte mit einem Volumen von 255 Mio DM. Es kann dahingestellt bleiben, ob aufgrund der doch erheblichen Höhe der Darlehensforderungen bereits damals die Grenzwerte eine Erlaubnispflicht überschritten waren, da das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen im Jahre 1980 keinen Anlass sah, einzuschreiten.

Nach den Feststellungen der LZB Bayern sind die ausgewiesenen Zinsverbindlichkeiten, die einen Rückschluss auf die Entwicklung der oben genannten Schuldscheindarlehensgeschäfte zulassen, seit dem Jahr 1989 von ca. 4,1 Mio. DM auf ca. 104,5 Mio. DM in 1995 sprunghaft angestiegen. Es ist daher davon auszugehen, dass spätestens ab dem Jahr 1989 das Geschäftsvolumen insbesondere auch der SSD-Pensionsgeschäfte ein Ausmaß annahm, das einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderlich machte mit der Folge, dass die G.. erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG a.F. betrieb. Dass bereits vorher in den 80er Jahren ein Geschäftsvolumen erreicht wurde, das die Erlaubnispflicht nach sich zog, konnte die Beklagte nicht zur Überzeugung des Senats nachweisen. Dies kann jedoch auch dahingestellt bleiben, da ein Anspruch der Beklagten auch aus weiteren, im Folgenden näher ausgeführten, Gründen scheitert.

3. Die G... betrieb somit erlaubnispflichtige Bankgeschäfte im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 KWG ohne die hierfür erforderliche Erlaubnis, so dass eine Schutzgesetzverletzung §§ 32, 54 KWG, 823 Abs. 2 BGB grundsätzlich vorliegt.

4. Eine Verletzung des Schutzgesetzes durch den Kläger selbst bejaht der Senat jedoch nicht. Wie oben dargelegt, bedurften die SSD-Pensionsgeschäfte der G.... spätestens ab dem Jahr 1989, als sie ihre Geschäftstätigkeit in diesem Geschäftsbereich erheblich ausweitete, der Erlaubnis durch das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger jedoch nicht mehr Geschäftsführer der G.... Bei juristischen Personen ist Adressat der Strafvorschrift des § 54 KWG das vertretungsberechtigte Organ, d. h. derjenige betreibt die Geschäfte, der eine organschaftliche Stellung für die juristische Person innehat, das ist der Geschäftsführer. Zum maßgeblichen Zeitpunkt war Geschäftsführer der G.... Sy..... Der Übergang der Geschäftsführung im Jahre 1988 vom Kläger auf den Sy.. stellt eine Zäsur dar, so dass eine eigene Täterschaft des Klägers bezüglich einer ab dem Jahr 1989 bestehenden Erlaubnispflicht nicht mehr gegeben sein kann. Aber auch eine etwaige erforderliche Erlaubnispflicht zu einer Zeit, als der Kläger noch Mehrheitsgesellschafter und Geschäftsführer der G... gewesen war, führt im vorliegenden Fall . nicht zu einer Schutzgesetzverletzung durch den Kläger selbst. Der Übergang der Geschäftsführung im Jahr 1988 stellt einen bedeutsamen Einschnitt dar, der eine etwa bestehende Antragspflicht des Klägers entfallen ließ. Bei dem Folgeverhalten des Klägers handelt es sich allenfalls um ein reines Unterlassen, das mangels Garantenstellung des Klägers nicht haftungsrelevant ist.

5. Ob eine Beihilfehandlung des Klägers in Form einer vorsätzlichen Hilfeleistung zum Verstoß gegen die Vorschriften des KWG durch den Sy.. vorliegt, was zweifelhaft ist, kann vorliegend dahingestellt bleiben. Der Schaden der Beklagten ist dem Kläger nämlich nicht als Folge einer - unterstellten - Beihilfe zum Betreiben von Bankgeschäften ohne Erlaubnis zuzurechnen.

Unstreitig hatte der Kläger keine Kenntnis von den betrügerischen Doppelabtretungen der Schuldscheindarlehen durch den Geschäftsführer Sy. Insoweit handelt es sich um einen Exzess des Haupttäters, für den der Kläger weder strafrechtlich gemäß § 27 StGB (vgl. BGHSt 11, 66) noch zivilrechtlich gemäß § 830 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 59, 30, 42; 63, 124, 128; 89, 383, 396) haftet. Betrügerische Doppelabtretungen sind selbst bei unterstellter Beihilfehandlung vom Vorsatz des Klägers nicht umfasst. Selbst wenn man annehmen würde, dass der Kläger infolge der besagten Handlungen dem Geschäftsführer und Mehrheitsgesellschafter psychische Hilfe geleistet hat, fehlt es jedoch an dem erforderlichen adäquaten Kausalnexus zwischen der geschaffenen Gefahr und der konkret eingetretenen Schadensfolge. Bei der Abtretung nicht bestehender Forderungen handelt es sich um Straftaten, die als ein völliges Aliud zur Unterlassung der Beantragung der bankrechtlichen Erlaubnis bzw. zum Betreiben von Bankgeschäften ohne Erlaubnis nach dem KWG erscheinen.

Der Schutzzweck der §§ 1, 32, 54 KWG a.F. erfasst den vorliegenden Schaden nicht. Eine Haftung wegen Schutzgesetzverletzung setzt voraus, dass ein im Schutzbereich der Norm liegendes Rechtsgut verletzt worden ist und dass sich durch die Schädigung eine Gefahr verwirklicht hat, der durch das Schutzgesetz begegnet werden soll. Die Erlaubnispflicht nach dem KWG wurde eingeführt, um das Kredit- und Beaufsichtigungssystem der Bankaufsicht zu ermöglichen. Bei dem bei der Beklagten eingetretenen Schaden müsste es sich um Folgen handeln, die in den Bereich der Gefahren fallen, um deretwillen die Rechtsnorm erlassen wurde (vgl. BGHZ 27, 137, 140). Notwendig ist ein innerer Zusammenhang zwischen der Pflicht- oder Normverletzung und dem Schaden, nicht nur eine mehr oder weniger zufällige äußere Verbindung (vgl. BGHZ 57, 137, 142; NJW 1986, 1329; ZIP 2003, 806). Der Schaden der Beklagten ist nicht jedoch darauf zurückzuführen, dass diese im Vertrauen auf die bankaufsichtliche Erlaubnis mit der G.... die streitgegenständlichen Geschäfte abschloss. Die Beklagte hätte jedenfalls ungeachtet eines etwaigen Verstoßes gegen das KWG die Darlehensforderung und damit den Gegenwert für ihre Zahlung von ca. 183 Mio. DM erwerben können, wenn die Forderung nicht anderweitig abgetreten gewesen wäre. Nach den Feststellungen des BGH ( Urteil vom 25.07.2005, II ZR 390/03) handelt es sich insoweit nicht um ein Kreditgeschäft zwischen der G... und der Beklagten, sondern um ein von der G.. vermitteltes Bargeschäft. Andererseits wäre der Schaden der Klägerin infolge der betrügerischen Doppelabtretungen auch dann entstanden, wenn die G.. die Erlaubnis nach dem KWG gehabt hätte. Beides zeigt, dass der Schaden der Klägerin bei der gebotenen wertenden Betrachtung nicht auf der fehlenden Erlaubnis nach dem KWG, sondern auf den kriminellen Doppelabtretungen beruht, welche den Kläger nach den Grundsätzen des Haupttäterexzesses nicht zuzurechnen sind und auch vom Schutzzweck der §§ 32, 54 KWG a.F. nicht erfasst werden. Die Beklagte hat bei der Art des vorliegenden Geschäfts nicht auf das Vorliegen der bankaufsichtlichen Erlaubnis der G...vertraut, sondern auf die Ehrlichkeit des für sie handelnden Geschäftsführers. Dieser haftet der Beklagten gemäß §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB, nicht aber der Kläger wegen - etwaiger - Beihilfe zu einem Verstoß gegen §§ 32, 54 KWG. Die Erlaubnispflicht des Betreibens von Bankgeschäften nach dem KWG hat nicht den Zweck, potentielle Deliktsgläubiger davor zu bewahren, im Zusammenhang mit diesen Geschäften Opfer eines Delikts zu werden. Eine bloße Kausalitätsbetrachtung würde auf eine Haftung für Zufallsschäden hinauslaufen. Auf die Frage eines etwaigen Mitverschuldens der Beklagten war daher nicht näher einzugehen.

Im Ergebnis haftet der Kläger nicht wegen §§ 823 Abs. 2, 830 Abs. BGB i.V.m. §§ 1, 32, 54 KWG a.F..

B.

I. Ansprüche gegen den Kläger aus abgetretenem Recht der G.. stehen der Beklagten nicht zu. Die Beklagte stützt sich auf die Vereinbarung über Abtretungen von Ansprüchen der G.. gegen den Kläger vom 24.4.1998 (vgl. Anlage B 90) sowie vom 25.11./7.12.2005 (vgl. Anlage BK 11), die diese mit dem Konkursverwalter der G.. abgeschlossen hat.

1. Ausweislich der Abtretungsurkunde vom 24.4.1998 hat der Konkursverwalter der G.. an die Rechtsvorgängerin der Beklagten "die ihm zustehenden Ansprüche gegen Dr. So.. aus qualifiziert faktischem Konzern, insbesondere den Verlustausgleichsanspruch gemäß § 302 AktienG analog" abgetreten (Anlage B 90). Der Konkursverwalter der G... hat des weiteren gemäß Urkunde vom 25.11./7.12.2005 (Anlage BK 11) Ansprüche der G.. gegen den Kläger aus §§ 30, 31 GmbHG, wegen verdeckter Gewinnausschüttung, Verletzung der Treuepflicht, aus § 43 Abs. 3 GmbHG sowie deliktische Ansprüche aus §§ 823, 826 als sog. "Rückzahlungsansprüche" gemäß § 2 der Vereinbarung und gemäß § 3 der Vereinbarung sog. "Durchgriffsansprüche" wegen existenzvernichtenden Eingriff, materieller Unterkapitalisierung, Vermögensvermischung, Missbrauchs der Rechtsform der GmbH und sonstige Ansprüche an die Beklagte abgetreten. Diese Abtretung soll dabei Forderungen der G.... betreffen, die nicht bereits im Verfahren vor dem Landgericht München I (Az.: 6 O 14770/97) geltend gemacht wurden.

Grundsätzlich können Ansprüche wegen angeblicher Eingriffe in das Vermögen der GGK von einzelnen Gläubigern nur außerhalb, nicht aber während eines laufenden Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft geltend gemacht werden (BGHZ 151, 181, 187). Dies gilt auch für Altfälle, in denen - wie hier - gemäß Art. 103 EG InsO die Insolvenzordnung mit den dortigen §§ 92, 93 noch keine Anwendung findet (vgl. BGH ZIP 2005, 1174).

Während eines laufenden Konkurs- oder Insolvenzverfahrens ist die Geltendmachung der gesamten Ansprüche den Konkurs- oder Insolvenzverwaltern vorbehalten, weil sie die Gesamtheit der Insolvenzgläubiger betreffen.

2. Die Abtretung der Ansprüche an die Beklagte stellt einen Verstoß gegen den Insolvenzzweck §§ 92, 93 InsO dar. Ausweislich der Abtretungsvereinbarung vom 25.11./7.12.2005 ist in § 3 die Erlösverteilung wie folgt geregelt: "Der Erlös aus der Verfolgung der Durchgriffsansprüche und der Rückzahlungsansprüche und der in der Vereinbarung vom 24.4.1998 genannten Ansprüche gegen Herrn Dr. So... wird die N-.. AG (nach Abzug der für die Verfolgung dieser Ansprüche gegen Dr. So..entstandenen Kosten) zu 20 % an den Konkursverwalter abführen. Die restlichen 80 % des Erlöses verbleiben bei der N-... AG als Vergütung für die Durchsetzung der Forderung und die Tragung des Kostenrisikos sowie als Kostenersatz".

Die Abtretung mit der ergänzenden Regelung über die Erlösverteilung, die den weitaus größten Teil der abgetretenen Forderungen den Massegläubigern entziehen und allein der Beklagten zuweisen, läuft dem Konkurszweck, nämlich der gleichmäßigen Befriedigung der Insolvenzgläubiger, offensichtlich zuwider.

Abtretungen, die gegen den Konkurszweck, die gleichmäßige Befriedigung aller Konkursgläubiger, verstoßen, sind nach allgemeiner Meinung nichtig (vgl. BGH NJW 1971, 701). Angesichts des dem Konkursverwalter in § 6 Abs. 2 KO jedoch eingeräumten umfassenden Verwaltungs- und Verfügungsrechts sind aber nur solche Verfügungen des Konkursverwalters unwirksam, die dem Konkurszweck offenbar zuwiderlaufen, bei denen der Verstoß also unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunkten für jeden verständigen Menschen offensichtlich ist (BGH NJW 1983, 2018). Vorliegend ist eine derartige offensichtliche, dem Konkurszweck zuwiderlaufende Abtretung gegeben. Die Befreiung des Konkursverwalters vom Kostenrisiko rechtfertigt eine Gewinnverteilung von 80 % zugunsten eines Gläubigers und zu Lasten der Masse nicht. Im vom BGH entschiedenen Fall erfolgte die Abtretung der Forderung mit der Maßgabe, einen daraus gezogenen Gewinn an die Masse auszuzahlen. Dies hat der BGH als dem Konkurszweck jedenfalls nicht offensichtlich zuwiderlaufend angesehen. Die hier getroffene Vereinbarung entzieht 80 % des Erlöses, von dem die Kosten bereits abgezogen sind, der Konkursmasse und steht damit einer gleichmäßigen Befriedigung aller Konkursgläubiger entgegen.

Auf die Frage, ob es auch an der erforderlichen Bestimmtheit und Bestimmbarkeit der abgetretenen Einzelforderungen mangelt, da insbesondere die in § 1 Ziffer 1 a) bis h) der Vereinbarung dargestellten Sachverhalte aus sich heraus nicht erkennen lassen, in welcher Höhe und in welchem Umfang die Ansprüche angesichts der bereits durch den Konkursverwalter gerichtlich geltend gemachten Forderungen abgetreten wurden, war daher nicht mehr näher einzugehen.

II. Für die in der Vereinbarung (BK 11) unter § 1 Ziffer 2 und § 2 Ziffer 2 getroffene Vereinbarung dahingehend, dass für den Fall der Unwirksamkeit der Abtretung der Konkursverwalter die Beklagte unwiderruflich mit der klageweisen Geltendmachung und Einziehung der Durchgriffs- und Rückgriffsansprüche beauftragt, gilt das oben Gesagte in gleicher Weise. Ausweislich des § 3 der Vereinbarung erstreckt sich die Erlösverteilung auch auf die im Wege der Prozessstandschaft durch die Beklagte geltend gemachten Ansprüche.

III. Soweit die Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 22.2.2006 hilfsweise beantragt hat, den Kläger zu verurteilen, an den Konkursverwalter der G.. die Klageforderung in der geltend gemachten Höhe zu zahlen, und sich hierbei darauf stützt, dass der im Rahmen des Hilfsantrags an den Konkursverwalter eingeforderte Betrag nunmehr zu 100 % und ausschließlich dem Konkursverwalter zustehen solle und der Beklagten hieran keinerlei Ansprüche zustehen sollten, steht dies zunächst im Widerspruch zum bisher Vorgebrachten und findet auch keine Stütze in den vorgelegten Unterlagen, insbesondere nicht in der Vereinbarung vom 7.12.2005. Es handelt sich insofern um neuen Sachvortrag, der als verspätet zu werten ist, § 531 Abs. 2 ZPO. Hinzukommt, dass das im Termin ebenfalls übergebene Schreiben des Konkursverwalters vom 14.2.2006 zwar die Geltendmachung von Ansprüchen durch die Beklagte dergestalt, dass Leistung an den Konkursverwalter erfolgen soll, bestätigt, jedoch die sich aus dem Vertrag vom 7.12.2005 ergebenden Rechte und Pflichte, d. h. insbesondere auch die Erlösverteilung, ausdrücklich unberührt bleiben sollen.

Darüber hinaus sind auch die im Wege der Prozessstandschaft geltend gemachten Hilfsansprüche nicht hinreichend substantiiert und konkretisiert. Allein die Bezifferung der Ansprüche im Termin vom 22.2.2006 ist hierfür nicht ausreichend, da es am Vortrag bezüglich der den Forderungen zugrunde liegenden Sachverhalte fehlt. Ein Verweis auf Ziffer 2 der Vereinbarung genügt nicht, zumal auch diese eine Zuordnung einer konkreten Forderung zu einem bestimmten Sachverhalt nicht aus sich heraus verständlich zulassen. Die nunmehr bezifferten Ansprüche ergeben eine Forderungshöhe von ca. 7 Mio. €, so dass auch nicht erkennbar wird, inwieweit und bezogen auf welche Forderung mit der Teilklage Ansprüche weiterverfolgt werden sollen. Ausführungen hierzu durch die Beklagte fehlen. Hinzukommt, dass unklar bleibt, wie sich die mit der Klage geltend gemachten eigenen Ansprüche der Beklagten zu den prozessstandschaftlich verfolgten Ansprüchen verhalten und inwiefern die durch den Konkursverwalter selbst im Verfahren vor dem Landgericht München I erhobenen und rechtskräftig abgewiesenen Ansprüche vorliegend außer Betracht bleiben. Der Kläger hat substantiiert dargelegt, dass Ansprüche betreffend Wertpapiergeschäften, Beratervertrag, Rolls Royce und privater Ausgaben zur Finanzierung des Lebensstils des Klägers bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Landgericht München I waren. Dem ist die Beklagte nicht substantiiert entgegengetreten. Insbesondere reicht ein Verweis auf die Abtretungsvereinbarungen, die sich lediglich darauf beziehen, dass ein über die bereits geltend gemachten Forderungen hinausgehender Teil nunmehr abgetreten werden sollte, nicht aus.

C.

Die Entscheidung über die Kosten beruht auf §§ 97 Abs. 1, 101 ZPO. Die Kosten hinsichtlich der in erster Instanz übereinstimmend für erledigt erklärten Feststellungsklage waren gemäß § 91 a ZPO auch der Beklagten aufzuerlegen, da die Feststellungsklage begründet gewesen wäre.

Die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch ist die Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Ende der Entscheidung