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Die Qualifizierung als eigenkapitalersetzend erfährt ein Gesellschafterdarlehen dadurch, daß das Kapital entweder in kritischer Lage zugeführt wird oder zumindest in kritischer Lage stehengelassen wird, wobei der Gesellschafter in letzterem Falle zumindest die Möglichkeit gehabt haben muß, die den Eintritt der Krise begründenden Umstände zu erkennen und entsprechend seiner Verantwortung zu handeln. Alternativ dazu erlangt ein Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter durch entsprechende Parteivereinbarung.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN

Aktenzeichen: 7 U 5367/99 16 HKO 13652/98 LG München I

Verkündet am 3. Mai 2000

Die Urkundsbeamtin: Schmidt-Haunschild Justizangestellte

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Goller und die Richter am Oberlandesgericht Hügelschäffer und Glocker aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 03.Mai 2000 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Schlußurteil des Landgerichts München I vom 24.08.1999 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von DM 350.000 abwenden, wenn nicht der Kläger vor Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer der Beklagten im Berufungsverfahren übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand:

Der Kläger fordert von der Beklagten im Urkundsprozeß Rückzahlung eines Darlehens.

Der Kläger ist seit 05.01.1994 Gesellschafter der Beklagten; er hält einen Kapitalanteil von 50 %. Weitere Gesellschafter der Beklagten sind deren ehemaliger Geschäftsführer und heutiger Liquidator S Kapitalanteil 1 %) sowie der am Rechtsstreit nicht beteiligte Helmut L (Kapitalanteil 49 %). Es ist streitig, ob Herr L seinen Gesellschaftsanteil treuhänderisch für den Liquidator der Beklagten hält. Zur Satzung der Beklagten wird auf Anlage K 43 verwiesen. Einen Antrag auf Eröffnung des Konkursverfahrens über das Vermögen der Beklagten hat das Amtsgericht München mit Beschluß vom 12.10.1998 abgelehnt.

Mit Vertrag vom 27.10.1993, also vor seinem Eintritt in die Beklagte, gewährte der Kläger der Beklagten ein Darlehen in Höhe von 465.000 DM, zu verzinsen mit einem Zinssatz von 7 % p.a.. Das Darlehen war mit einer Kündigungsfrist von 30 Tagen zum 28. eines jeden Monats kündbar (vgl. im einzelnen Anlage K 1). Der Beklagten wurde das Darlehen mit Valuta 28.10.1993 gutgeschrieben. Sie "parkte" das von ihr damals nicht für den Geschäftsbetrieb benötigte Kapital auf einem Festgeldkonto bei der Bayerischen Landesbank. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 20.04.1999 (Bl. 79 d.A.) unstreitig gestellt, daß per 01.01.1998 300.000 DM Darlehensforderung offenstanden. Im übrigen wurde dem Kläger schon mit Anwaltsschriftsatz vom 18.02.1998 (Anlage K 4) zugestanden, daß sein "der Gesellschaft gewährtes Darlehen" noch mit 300.000 DM valutiere.

Anläßlich des Eintritts des Klägers in die Beklagte schlossen der Kläger und der Liquidator der Beklagten einen Darlehenskaufvertrag, mit dem der Liquidator der Beklagten dem Kläger einen Anteil von ihm der Beklagten gewährter, kapitalersetzender Darlehen in Höhe von 700.000 DM zum Nominalwert verkaufte (vgl. Anlage B 10). Dieser Vertrag wurde bisher nicht bzw. nicht vollständig vollzogen; lediglich ein kleinerer Teilbetrag ist zwischen den Vertragsparteien "geflossen". Im übrigen war geplant, daß der Kläger sein streitgegenständliches Darlehen von 465.000 DM von der Gesellschaft "zurückholen" die Summe aufstocken und sodann an den Geschäftsführer der Beklagten als Kaufpreis bezahlen sollte. Hierzu kam es jedoch nicht.

Ende 1997 kam es statt dessen zu Streitigkeiten zwischen dem Kläger und dem Liquidator der Beklagten. Diese führten dazu, daß der Liquidator am 19.01.1998 den Kläger als Mitgeschäftsführer der S Treuhand Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mbH, einer Schwestergesellschaft der Beklagten (im folgenden: S Wirtschaftsprüfungsgesellschaft), fristlos kündigte (Anlage B 22). Mit Schreiben vom gleichen Tage kündigte der Liquidator der Beklagten dem Kläger auch als Mitgeschäftsführer der Beklagten, wobei er jedoch festhielt, daß das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger weiter bestehen bleibe (Anlage B 24). Die Streitigkeiten führten im Ergebnis ferner dazu, daß die Gesellschaft mbH für vier Fondgesellschaften, die bisher Mandanten der S Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gewesen waren, die einschlägigen Verträge kündigte (Anlage B 19). Diese Kündigung wurde mit Schreiben vom 24.02.1998 nochmals bestätigt und erweitert (vgl. Anlage B 7). Betroffen war hiervon auch die Beklagte, die im Rahmen der bestehenden Mandantschaftsverhältnisse von der S Wirtschaftsprüfungsgesellschaft als Subunternehmerin für buchhalterische und andere Aufgaben eingesetzt worden war. Diese Aufträge waren von der Beklagten zum fraglichen Zeitpunkt allerdings schon weitgehend abgewickelt. Schwerer fiel für die Beklagte ins Gewicht, daß nach Fertigstellung der von den Fondgesellschaften zu errichtenden Objekten die Beklagte das Mandat für die laufende Steuerberatung der Fonds erhalten sollte. Dieses "Potenzial" war für die Beklagte nun nicht mehr realisierbar, zumal im folgenden auch noch die zuständigen Mitarbeiter die Beklagte verließen und zu der am 23.01.1998 gegründeten, seit 19.02.1998 als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft firmierenden Firma H Treuhand GmbH überwechselten, die nunmehr für die früheren Mandanten der S Wirtschaftsprüfungsgesellschaft tätig wurde.

Am 04.03.1998 erteilte der Liquidator der Beklagten schließlich seiner Ehefrau ein sofort vollziehbares, notarielles Schuldanerkenntnis über 250.000 DM (Anlage K 10). Ob diesem Anerkenntnis eine offene Verbindlichkeit der Beklagten zugrunde lag, ist zwischen den Parteien streitig. Aufgrund des erteilten Anerkenntnisses erwirkte die Ehefrau des Liquidators der Beklagten dann am 23.03.1998 einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluß (vgl. im einzelnen Anlagen K 11 und K 12).

Am 26.03.1998 kündigte der Kläger seinerseits das streitgegenständliche Darlehen zum 28.04.1998 (Anlage K 5). Im April 1998 vereinnahmte der Kläger dann noch diverse Zahlungen für die Beklagte in Höhe eines Gesamtbetrages von DM 11.794,56. Er beglich damit Telefonrechnungen der Beklagten, zahlte seiner Ehefrau, die seit 01.11.1993 bei der Beklagten beschäftigt war, für die Monate Januar bis April 1998 Gehalt aus, führte die Sozialabgaben ab und behielt den Rest für sich in Anrechnung auf seine Geschäftsführervergütung, die seit Ende Januar 1998 nicht mehr ausbezahlt worden war (vgl. im einzelnen Anlagen K 23 bis K 28). Am 23.04.1998 trat der Kläger zudem weitere Forderungen der Beklagten gegen Mandanten an sich selbst ab. Hierauf gingen bei ihm Zahlungen in Höhe von 4.011,74 DM ein (vgl. im einzelnen Aufstellung Bl. 104 d.A.). Der Kläger verrechnet diese Zahlungseingänge mit seiner Zinsforderung im streitgegenständlichen Verfahren. Am 24.04.1998 legte der Kläger schließlich die Geschäftsführung der Beklagten nieder (Anlage K 38). Er übergab der Beklagten am gleichen Tage Belege über die von ihm vereinnahmten Mandantengelder (vgl. Anlage K 35).

Der Kläger hat bereits erstinstanzlich in Abrede gestellt, daß das von ihm zurückgeforderte Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter erlangt habe. Entsprechende Abreden seien nie getroffen worden. Auch aus dem Darlehenskaufvertrag vom 05.01.1994, der im übrigen aufgehoben worden sei, sei diesbezüglich nichts zu entnehmen. Soweit die Bilanz zum 31.12.1997 (vgl. Anlage B 2) auf eine Überschuldung der Beklagten hinweise, sei zu bemerken, daß dies im wesentlichen auf Gesellschafterdarlehen beruhe, sowie auf einer Abwertung offener Forderungen und der Nichtaktivierung des jedenfalls seinerzeit noch stark werthaltigen Mandantenstammes. Die Beklagte habe noch am 21.01.1998 über Bankguthaben in Höhe von über 130.000 DM und Festgelder im Wert von 250.000 DM verfügt; sie habe ausweislich der Bilanz im Jahre 1997 einen Gewinn von 209.997,77 DM erwirtschaftet. Dazu habe die Beklagte auch noch im ersten Quartal 1998 ein hervorragendes Geschäftsergebnis erzielt. Insgesamt sei der Beklagten seinerzeit eine positive Zukunftsprognose zu stellen gewesen. Was die im folgenden dann eskalierenden Streitigkeiten betreffe, so sei zunächst einmal zu bestreiten, daß die Firma H Treuhand GmbH von einem Strohmann für den Kläger geführt werde. Es werde ferner bestritten, daß der Kläger die erwähnten Fondgesellschaften oder Mitarbeiter der Beklagten abgeworben habe. Ein Großteil der ehemaligen Mandanten der Beklagten werde heute durch eine vom Liquidator der Beklagten neu gegründete Steuerberatungsgesellschaft betreut. Tatsächlich sei es so gewesen, daß die Fondgesellschaften abgesprungen seien, weil der Kläger als Geschäftsführer der S Wirtschaftsprüfungsgesellschaft abberufen worden sei (vgl. dazu Anlage B 19). Dies habe die Beklagte im Ergebnis aber nicht in eine Krise gestürzt. Die der Beklagten erteilten Aufträge seien - unstreitig - im wesentlichen abgewickelt gewesen; zudem habe die Beklagte ihrer Schwestergesellschaft hierfür im großen und ganzen nur die ihr selbst entstandenen Unkosten in Rechnung gestellt. Die Mitarbeiter der Beklagten seien im wesentlichen über eine prozentuale Beteiligung am Umsatz bezahlt worden, so daß der Abbruch der Beziehungen zu den Fondgesellschaften auch mit Blick auf die Fixkosten für die Beklagte nahezu ohne Auswirkungen geblieben sei. Richtig sei, daß der Beklagten erhoffte Gewinne aus künftigen Mandaten entgangen seien. Aber auch dies habe angesichts der im übrigen soliden Positionierung der Beklagten im ersten Quartal 1998 nicht zu einer Krise geführt. Kritisch sei es für die Beklagte erst geworden, als ihr heutiger Liquidator angebliche Verbindlichkeiten der Beklagten gegenüber seiner Ehefrau anerkannt habe und dieses Anerkenntnis zu Vollstreckungsmaßnahmen genutzt worden sei. Hiernach habe der Kläger dann auch sofort sein Darlehen gekündigt.

Was die nach Ausspruch der Kündigung veranlaßten Zahlungen betreffe, so habe der Kläger in seiner Eigenschaft als vom Verbot des Selbstkontrahierens befreiter Geschäftsführer der Beklagten (vgl. hierzu Anlage K 37) auf diesem Wege lediglich Verpflichtungen der Beklagten erfüllt. In diesem Zusammenhang bestreitet der Kläger, daß das Arbeitsverhältnis seiner Ehefrau mit der Beklagten Ende 1997 einvernehmlich beendet worden sei. Die Ehefrau sei wie von der Beklagten verlangt für diese auch im Zeitraum Januar bis April 1998 tätig geworden. Der Kläger sei ferner berechtigt gewesen, sich selbst ausstehende Gehälter zu bezahlen. Sein Arbeitsverhältnis mit der Beklagten habe bis zu Niederlegung des Amtes als Geschäftsführer der Beklagten fortgedauert. Soweit die Beklagte behaupte, daß sich der Kläger pflichtwidrig verhalten habe, werde dies bestritten.

Soweit die Beklagte jetzt noch Auskunftsansprüche geltend mache, laufe das darauf gestützte Zurückbehaltungsrecht ins Leere. Was die vereinnahmten Mandantengelder betreffe, so seien der Beklagten alle Belege übergeben worden (vgl. Anlage K 35). Weitere Gelder habe der Kläger nicht vereinnahmt. Zu den Zahlungseingängen aufgrund der Forderungen der Beklagten, die der Kläger an sich selbst abgetreten habe, habe der Kläger ebenfalls erschöpfend vorgetragen. Mandanten der Beklagten habe der Kläger - wie mehrfach erwähnt - nicht abgeworben.

Der Kläger hatte zunächst beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 300.000 DM nebst 7 % Zinsen hieraus seit 01.01.1998 zu bezahlen. Die Beklagte hatte Klageabweisung beantragt.

Das Landgericht gab der Klage dann mit Vorbehaltsurteil vom 12.01.1999 statt. Der Beklagten wurde die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Zum Inhalt der Entscheidung i.e. wird auf das Vorbehaltsurteil des Landgerichts Bezug genommen, das formell in Rechtskraft erwachsen ist.

Im Nachverfahren hat der Kläger beantragt, das Vorbehaltsurteil für vorbehaltslos zu erklären mit der Maßgabe, daß Zinsen nunmehr erst ab 11.03.1998 verlangt würden.

Die Beklagte hat beantragt, das Vorbehaltsurteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, das streitgegenständliche Darlehen sei kapitalersetzend; die Beklagte könne die Rückzahlung verweigern, da sie sich jedenfalls seit Anfang 1998 in einer Krise befunden habe. Eine langfristige Überschuldung der Beklagten ergebe sich bereits aus dem Konkursgutachten Anlage K 6; sie werde ferner durch die Bilanzen zum 31.12.1997 (Anlage B 2) und zum 31.03.1998 (Anlage B 3) bestätigt. Eine "Aktivierung" des Mandantenstammes in der Bilanz scheide aus; für die von der Klägerin in diesem Zusammenhang vorgenommene Bewertung gebe es keine gesicherten Anhaltspunkte. Im übrigen zeige der Darlehenskaufvertrag vom 05.01.1994 - der nach wie vor wirksam sei -, daß sich der Kläger schon 1994 des kapitalersetzenden Charakters seines Darlehens bewußt gewesen sei. Jedenfalls aber ab Anfang 1998 sei es zu einer existenziellen Krise bei der Beklagten gekommen. Diese habe der Kläger dadurch herbeigeführt, daß er über einen Strohmann die H Treuhand GmbH gegründet und die Beklagte sodann "ausgesogen" habe. Wie der Kläger bei einem Gespräch mit Kollegen am 17.03.1998 selbst zugegeben habe, habe er u.a. die bereits erwähnten Fondgesellschaften der Beklagten "entwendet" und sie "in seinem Dunstkreis" überführt. Zudem habe der Kläger auch die zuständigen Mitarbeiter der Beklagten abgeworben. Er habe die Beklagte damit systematisch lahmgelegt. Der Kläger unterliege dabei einem Fehlschluß, wenn er annehme, daß der Fortfall der "Innenumsätze" zwischen der Beklagten und der S Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, herbeigeführt durch die Kündigung der Fondgesellschaften, praktisch keine Gewinnauswirkung gehabt habe. Hier sei an die nicht gedeckten Fixkosten der Beklagten zu erinnern. Zudem habe es noch nicht abgewickelte Vorauszahlungen der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft gegeben, die sich die Beklagte nicht mehr habe verdienen können. Eigentlicher Ursprung der Krise aber sei die Abwerbung von Mitarbeitern gewesen. Ohne Mitarbeiter fehle jede Grundlage für die Zahlenspiele des Klägers betreffend die Gewinnerwartung der Beklagten. Zudem räume der Kläger selbst ein, daß zumindest für die Zukunft ganz erhebliche Einnahmen aus den Fondsmandaten bei der Beklagten entfallen seien. Im Ergebnis sei deshalb davon auszugehen, daß der Kläger sein Darlehen in einer für die Beklagte krisenhafte Situation zurückgefordert habe. Die Rückzahlung des Darlehens an Frau S, auf die der Kläger in diesem Zusammenhang verweise, sei demgegenüber kein Argument.

Hilfsweise erkläre die Beklagte die Aufrechnung mit ihrem Erstattungsanspruch über 11.749,49 DM wegen der vom Kläger zu Unrecht vereinnahmten Honorare der Beklagten. Soweit sich der Kläger darauf berufe, in diesen Fällen Verbindlichkeiten der Beklagten getilgt zu haben, sei dies zu bestreiten: Im einzelnen werde zunächst bestritten, daß die vom Kläger bezahlten Telefonrechnungen auf Telefonaten für die Gesellschaft beruhten. Der Ehefrau des Klägers habe ein weiteres Gehalt nicht mehr zugestanden, weil ihr Arbeitsverhältnis mit Wirkung ab 01.11.1997 von der S. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft übernommen und von dieser zum 31.12.1997 beendet worden sei. Die Ehefrau des Klägers habe dementsprechend auch ihr Gehalt von der Schwestergesellschaft der Beklagten bezogen. Außerdem werde bestritten, daß die Ehefrau des Klägers im ersten Quartal 1998 noch tatsächlich für die Beklagte gearbeitet habe. Der Kläger selbst habe ebenfalls kein Gehalt mehr zu beanspruchen gehabt. Er sei am 19.01.1998 fristlos gekündigt worden und habe darüber hinaus wegen seines gesellschaftswidrigen Verhaltens jegliche Gehaltsansprüche verwirkt.

Letztlich berufe sich die Beklagte auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen vom Kläger noch geschuldeter Auskünfte. Der Kläger müsse Auskunft erteilen über den Namen, den Betrag und den Zeitpunkt der Vereinnahmung von Mandantengelder, sowie über die Abwerbung von Mandanten. Dieser Anspruch sei nicht mit der lapidaren Erklärung zu erfüllen, daß außer den bisher zu Tage getretenen keine weiteren Inkassovorgänge mehr bestünden.

Das Landgericht hat mit Schlußurteil vom 24.08.1999 das ergangene Vorbehaltsurteil für vorbehaltslos erklärt mit der Maßgabe, daß Zinsen erst ab 11.03.1999 zu bezahlen seien. Letzteres beruhe darauf, daß der Kläger seine weitergehenden Zinsforderungen im Prozeß mit den von ihm aufgrund sich selbst abgetretener Honorarforderungen der Beklagten vereinnahmten Mandantenzahlungen verrechnet habe; insoweit sei von einer übereinstimmenden Erledigterklärung beider Parteien auszugehen. Im übrigen sei die eingeklagte Darlehensforderung als solche nunmehr unstreitig. Die Beklagte habe weder nachweisen können, daß das Darlehen bereits als eigenkapitalersetzend ausgereicht worden sei, noch habe sie nachweisen können, daß das Darlehen diesen Status später erlangt habe. Insbesondere ergebe sich aus dem Vortrag der Beklagten nicht, daß der Kläger vor Kündigung seines Darlehens von einer ernsthaften Krise der Beklagten Kenntnis erlangt habe. Die Bilanz zum 31.12.1997 belege eine Krise nicht. Die Gesellschaft habe über einen umfangreichen Mandantenstamm und in erheblichem Umfang auch über liquide Mittel verfügt; sie habe zudem mit Gewinn gearbeitet. Auch der heutige Liquidator der Beklagten selbst sei ganz offensichtlich nicht davon ausgegangen, daß die Beklagte seinerzeit bereits konkursreif gewesen sei. Der Vortrag der Beklagten, wonach der Kläger die Beklagte "ausgesaugt" und so in die Krise getrieben habe, sei in weiten Teilen substanzlos. Selbst wenn der Kläger in einem Gespräch am 17.03.1998 die ihm zugeschriebenen Äußerungen getan haben sollte, sei dies nicht mit der Kenntnis von einer Krise gleichzusetzen. Allenfalls könne die Beklagte Schadensersatzansprüche geltend machen, die aber bislang nicht schlüssig dargetan seien. Gleiches gelte bezüglich der behaupteten Gründung einer Strohmanngesellschaft. Die tatsächlichen Vorgänge im Zusammenhang damit hätten nach dem eigenen Vortrag der Beklagten erst nach Kündigung des Darlehens stattgefunden und seien von daher irrelevant.

Mit ihrer Aufrechnungsforderung dringe die Beklagte ebenfalls nicht durch. Der Kläger habe die streitigen Honorare zu Recht vereinnahmt; er sei weiterhin Geschäftsführer der Beklagten gewesen. Der Kläger habe die eingegangenen Gelder auch wirksam für die Beklagte verausgabt bzw. mit Forderungen gegen die Beklagte verrechnet. Was die Telefonate anbelange, so habe die Beklagte nicht dargetan, daß der Kläger Gespräche unter Mißbrauch seiner Geschäftsführerstellung getätigt habe. Die Beklagte habe auch nicht beweisen können, daß die Gehaltszahlungen an die Ehefrau des Klägers zu Unrecht erfolgt seien. Auch bezüglich seines eigenen Gehalts habe sich der Kläger aus den eingenommenen Firmengeldern "bedienen" dürfen. Letztlich könne die Beklagte auch kein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. Der Kläger habe der Beklagten sämtliche gewünschten Auskünfte erteilt, auch wenn die Beklagte damit möglicherweise nicht zufrieden sei.

Zum näheren Sachvortrag wird auf das Schlußurteil des Landgerichts Bezug genommen, das dem Kläger am 30.08.1999 und der Beklagten am 20.09.1999 zugestellt wurde. Gegen das Urteil richtet sich die am 15.10.1999 bei dem Oberlandesgericht eingelegte und mit Schriftsatz vom 15.12.1999 fristgerecht begründete Berufung der Beklagten.

Die Beklagte trägt vor, das Zugeständnis einer noch offenen Darlehensforderung des Klägers in streitgegenständlicher Höhe, von der das Erstgericht ausgehe, beruhe auf einer Vertragslage, die vom bisherigen Parteivortrag abweiche, insbesondere auf einem Vertrag vom 02.01.1994 (vgl. Anlage BB 0), den der Kläger nicht anerkenne, sowie auf der Tatsache, daß aufgrund Darlehenskaufvertrages Anlage B 10 in der Bilanz der Beklagten 700.000 DM aus dem Darlehenskonto der Eheleute S auf das des Klägers umzubuchen gewesen seien, obwohl Zahlungen zwischen dem Kläger und Herrn S nicht und zwischen dem Kläger und der Beklagten in ganz anderen Beträgen geflossen seien. Ignoriere man dies, wie dies der Kläger tue, sei durch Urkunden belegt, daß das streitgegenständliche Darlehen inklusive Zinsen voll zurückbezahlt worden sei (vgl. Anlagenkonvolute B 11 bis B 14 sowie Anlagen BB 1 bis BB 19). Ein weiteres Darlehen des Klägers an die Beklagte sei zwar teilweise noch offen, aber nicht fällig gestellt und ohnehin als kapitalersetzend derzeit nicht rückzahlbar. Im Ergebnis sei der streitgegenständliche Anspruch des Klägers durch Erfüllung erloschen. Gehe man dagegen wie die Beklagte davon aus, daß der Vertrag Anlage BB 0 in Kraft gesetzt worden sei - hierfür spreche, daß der Kläger u.a. in Steuererklärungen einen vom Vertrag Anlage K 1 abweichenden Zinssatz von 7,25 % für sein Darlehen abgezeichnet habe -, dann sei klar, daß es ein "Arbeitnehmerdarlehen" nicht mehr gebe. Das streitgegenständliche Darlehen sei vielmehr zum eigenkapitalersetzenden Gesellschafterdarlehen ungewidmet worden. Die Klage sei damit in jedem Falle abweisungsreif.

Zudem halte die Beklagte - hilfsweise - daran fest, daß das streitgegenständliche Darlehen auch im übrigen eigenkapitalersetzenden Charakter gewonnen habe. Das Ersturteil lege der Beklagten zu Unrecht zur Last, zur "Entkernung" der Beklagten mittels Gründung einer Strohmanngesellschaft und zur Übernahme von Personal und Kunden durch diese Strohmanngesellschaft nicht substantiiert genug vorgetragen zu haben. Das Landgericht wäre gehalten gewesen, den diesbezüglichen Vortrag der Beklagten entweder seiner Entscheidung als unstreitig zugrundezulegen oder die angebotenen Beweise zu erheben. Die Beklagte habe keine Ausforschungsbeweise angeboten, sondern konkrete Sachverhalte unter Beweis gestellt. Im übrigen habe der Kläger erstinstanzlich gar nicht substantiiert bestritten, die Beklagte systematisch unterminiert zu haben. Aus sämtlichen mit Datumsangaben vorgetragenen Tatsachen ergebe sich ein vom Kläger gezielt betriebenes "Ausbluten" der Beklagten. Ab dem Zeitpunkt der Umsetzung dieses Planes - die Beklagte sieht als relevant hier das Datum der Gründung der "Strohmann"-Gesellschaft - habe es für die Beklagte keine Überlebenschance mehr gegeben. Damit habe unabhängig vom Bilanzstatus eine Krise der Beklagten bestanden. Als Initiator habe der Kläger hiervon natürlich auch Kenntnis gehabt.

Jedenfalls habe der Kläger von der kapitalersetzenden Funktion seines Darlehens am 05.02.1998 gewußt. Belegt werde dies durch ein Angebot des Klägers an Herrn S vom gleichen Tage (Anlage BB 21). Der Kläger habe Geschäftsanteile der Beklagten aufkaufen wollen und zur näheren Erläuterung eine Kaufpreisberechnung beigefügt, in die er als Abrechnungsposten auch das streitgegenständliche Darlehen - und zwar ausdrücklich mit dem Zusatz "kapitalersetzend" - eingestellt habe. Auch im übrigen ergebe eine Zusammenschau der vom Kläger zusammengestellten Zahlen, daß zu diesem Zeitpunkt eine "Sperre" für Gesellschafterdarlehen bereits eingetreten gewesen sei. Liquidem Vermögen der Beklagten in Höhe von rund 300.000 DM seien schon nach der Behauptung des Klägers 700.000 DM Verpflichtungen aus Gesellschafterdarlehen gegenübergestanden. Damit wäre die Beklagte überschuldet gewesen.

Hilfsweise berufe sich die Beklagte zudem weiterhin auf die bereits erstinstanzlich geltend gemachte Aufrechnung. Das Landgericht ignoriere hier die nicht erbrachte Arbeitsleistung der Ehefrau des Klägers und drehe in "geradezu paradoxer Weise" die Darlegungs- und Beweislast um. Zu bestreiten sei ferner der behauptete Vergütungsanspruch des Klägers selbst. Der Kläger habe jeden Vergütungsanspruch verwirkt.

Höchst vorsorglich rechnet die Beklagte ferner auf mit der Kaufpreisforderung ihres Liquidators aus dem Darlehenskaufvertrag vom 05.01.1994 (Anlage B 10). Der Vertrag sei nie aufgehoben worden. Das verkaufte Darlehen valutiere in einer Höhe von 177.392,09 DM. In dieser Höhe habe der Liquidator der Beklagten seine Forderung am 14.12.1999 abgetreten (vgl. Anlage BB 22).

Weiterhin hilfsweise mache die Beklagte - wie schon in erster Instanz - ihr Zurückbehaltungsrecht geltend. Der Kläger habe zu keiner Zeit eine mit Vollständigkeitsversicherung versehene Rechenschaftserklärung abgegeben, welcher die der Beklagten zustehenden Informationen zu entnehmen gewesen wären.

Die Beklagte beantragt,

das Schlußurteil des Landgerichts München I vom 24.08.1999 sowie das Vorbehaltsurteil vom 12.01.1999 aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt zur Begründung im wesentlichen seinen bisherigen Sachvortrag. Die streitgegenständliche Darlehensforderung sei keineswegs getilgt. Die Beklagte versuche vergebens, unstreitige Zinszahlungen auf die Hauptsache zu verrechnen. Was den von der Beklagten vorgelegten Vertragsentwurf Anlage BB 0 betreffe, so sei er niemals von den Parteien unterzeichnet worden. Der Entwurf sei überhaupt erst im Jahre 1996 konzepiert worden; die behauptete Verrechnung der streitgegenständlichen Darlehensforderung mit einer Kaufpreisschuld sei tatsächlich niemals erfolgt. Zur Entwicklung des klägerischen Darlehenskontos im einzelnen werde auf die Aufstellung im Schriftsatz vom 20.04.2000 S. 7 (Bl. 236 d.A.) verwiesen. Im übrigen habe die Beklagte bereits unstreitig gestellt, daß das Darlehen in Höhe von 300.000 DM noch offen stehe; hieran müsse sie sich weiter festhalten lasen. Zu keinem Zeitpunkt habe das streitgegenständliche Darlehen eigenkapitalersetzende Funktion erlangt. Insbesondere sei eine Krise der Beklagten zum 19.02.1998 weder eingetreten noch habe die Beklagte dies überhaupt substantiiert vorgetragen. Es werde weiterhin bestritten, daß der Kläger eine Strohmanngesellschaft gegründet habe, die planmäßig Mandanten und Personal der Beklagten abgeworben habe. Vor allem aber sei die Beklagte auch nicht in eine kritische Lage geraten, nur weil ihre Schwestergesellschaft Mandate verloren habe. Der von der Beklagten mit der Schwestergesellschaft erzielte Innenumsatz sei praktisch ohne Gewinnauswirkung gewesen. Auch der Wegfall zukünftiger Gewinne aus möglichen Umsätzen mit den Fondgesellschaften, die ihre vertraglichen Beziehungen zu S Wirtschaftsprüfungsgesellschaft abgebrochen hätten, habe die Beklagte nicht in eine Krise gestürzt. Tatsache sei, daß die Beklagte noch bis zum 31.03.1998 hervorragende Umsätze und Gewinne erzielt habe. Nach dem Ausscheiden des Klägers als Geschäftsführer der Beklagten habe der Liquidator der Beklagten dann allerdings alle Mandate der Beklagten auf eine von ihm selbst bzw. seiner Ehefrau betriebene Konkurrenzgesellschaft übertragen, um den Konkurs der Beklagten herbeizuführen. Bisher habe die Beklagte nicht einmal vorgetragen, welche Mandate mit welchen Honorarumsätzen sie angeblich durch die Tätigkeit des Klägers verloren haben wolle.

Auch aus dem Schreiben des Klägers vom 05.02.1998 (Anlage BB 21) gehe eindeutig hervor, daß aus Sicht des Klägers seinerzeit keine Krise der Beklagten festzustellen gewesen sei. Der Kläger sei sogar bereit gewesen, einen erheblichen Kaufpreis für 50 % der Anteile an der Beklagten zu bezahlen. Soweit der Kläger in diesem Zusammenhang sein eigenes Darlehen irrtümlich als kapitalersetzend bezeichnet haben sollte - der Kläger selbst interpretiert sein Schreiben anders -, bleibe ein solcher Irrtum ohne rechtliche Konsequenzen, führe also keinesfalls zu einer Umqualifizierung des Darlehens. Zu Recht habe das Erstgericht außerdem festgestellt, daß die behaupteten Aufrechnungsforderungen nicht bestünden. Der Kläger habe unter Beweis gestellt, daß seine Ehefrau im maßgeblichen Zeitraum für die Beklagte gearbeitet habe; im übrigen ergebe sich selbst dann, wenn dies nicht der Fall gewesen sein sollte, keine Forderung der Beklagten gegen den Kläger. Es sei ferner frei erfunden, daß der Kläger seit Januar 1998 ausschließlich "gegen die Beklagte" gearbeitet habe. Der Kläger sei wie zuvor ganz normal seiner Tätigkeit für die Beklagte nachgegangen. Der Darlehenskaufvertrag Anlage B 10 schließlich sei von beiden Parteien einvernehmlich als unwirksam behandelt und damit aufgehoben worden. Zudem sei die behauptete Abtretung des Kaufpreisanspruchs wegen Verstoßes gegen § 181 BGB (wohl) unwirksam. Außerdem sei der Kläger nicht damit einverstanden, die Hilfsaufrechnung mit der abgetretenen Forderung in zweiter Instanz erstmals zuzulassen.

Ein Zurückbehaltungsrecht habe die Beklagte mit der Berufungsbegründung nicht einmal andeutungsweise schlüssig dargelegt. Der Kläger habe die Beklagte bereits am 29.04.1998 umfassend informiert und alle Belege übergeben.

Im einzelnen wird auf die Berufungsbegründung der Beklagten vom 15.12.1999, auf die Berufungserwiderung des Klägers vom 09.02.2000 sowie auf die Schriftsätze beider Parteien vom 03.03.2000, 17.04.2000 und 20.04.2000 Bezug genommen. Ein weiterer Schriftsatz der Beklagten vom 02.05.2000 konnte nicht mehr der Vorbereitung der mündlichen Verhandlung dienen; eine Bezugnahme auf diesen Schriftsatz wurde daher im Termin am 03.05.2000 nicht zugelassen. Der Vertreter der Beklagten erhielt insoweit Gelegenheit, seinen Sachvortrag im Termin zu ergänzen. Insoweit wird auf das Terminprotokoll Bezug genommen.

Der Senat hat in zweiter Instanz Beweis erhoben zu der Frage, ob die Ehefrau des Klägers auch im Zeitraum Januar bis April 1998 noch für die Beklagte tätig gewesen ist, durch Einvernahme der Zeugin Ilona H. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird wiederum auf das Sitzungsprotokoll vom 03.05.2000 verwiesen.

Entscheidungsgründe:

Soweit das Landgericht in seiner Entscheidung von einer einvernehmlich erklärten Erledigung der Hauptsache bezüglich eines Teils des ursprünglich gestellten Zinsantrages ausgegangen ist, ist dem keine der Parteien im Berufungsverfahren entgegengetreten. Fest steht zudem, daß jedenfalls der Kläger seinen weitergehenden Zinsanspruch bereits in erster Instanz nicht mehr geltend machen wollte, was gegebenenfalls auch als konkludente Klagerücknahme insoweit hätte gewertet werden können. In jedem Falle steht fest, daß der weitergehende Zinsanspruch nicht Gegenstand des vor dem Senat anhängigen Berufungsverfahrens geworden ist. Auch kostenrechtliche Auswirkungen sind ausgeschlossen, weil die Zinsforderung keine Auswirkung auf den Streitwert hatte und hat, § 4 Abs. 1 ZPO.

I.

Die zulässige Berufung der Beklagten erweist sich als unbegründet. Zu Recht hat das Landgericht das ergangene Vorbehaltsurteil mit seinem Schlußurteil entsprechend dem vom Kläger gestellten Antrag aufrechterhalten; die zulässige Klage war nach Maßgabe des Schlußurteils begründet.

II.

Der Kläger kann von der Beklagten die Rückzahlung seines Darlehens in Höhe von 300.000 DM nebst vertraglich vereinbarter Zinsen fordern, § 607 Abs. 1 BGB.

1) Der Abschluß des Darlehensvertrages als solcher ist unstreitig (Anlage K 1); ebenso ist unstreitig die fristgerechte Kündigung des Darlehens durch den Kläger (Anlage K 5).

2) Mit ihrem Einwand, das Darlehen sei bereits zurückgezahlt, ist die Beklagte ausgeschlossen.

a) Ein solcher Einwendungsausschluß folgt bereits aus dem Schreiben der Anwälte des Liquidators der Beklagten Anlage K 4 vom 18.02.1998. In diesem Schreiben erklärt sich Herr S ausdrücklich bereit, das vom Kläger der Beklagten gewährte Darlehen, daß noch mit 300.000 DM valutiere, abzulösen. Dieses Schreiben kann zur Überzeugung des Senats nur als deklaratorisches Schuldanerkenntnis gewertet werden, weil es verbindlich von einem noch offenen Darlehen in Höhe des vorliegend streitgegenständlichen Betrages ausgeht. Der Kläger konnte als Empfänger dieses Schreiben nur so verstehen, daß damit das hier streitgegenständliche Darlehen als noch offen anerkannt werde, und zwar nicht nur von Herrn S als Privatperson, sondern von der durch ihn vertretenen Beklagten, die die Darlehensrückzahlung schuldete. Ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis der hier vorliegenden Art schließt alle Einwendungen tatsächlicher und rechtlicher Natur für die Zukunft aus, die der Schuldner bei Abgabe kannte oder mit denen er jedenfalls rechnete (BGH WM 1974, 410). Da alle von der Beklagten nunmehr geltend gemachten Zahlungen (vgl. im einzelnen Aufstellung in der Berufungsbegründung) vor dem 18.02.1998 erfolgt sein sollen, kann die Beklagte Erfüllung nicht mehr geltend machen.

b) Zum gleichen Ergebnis kommt man aufgrund der Tatsache, daß die Beklagte erstinstanziell mit Schriftsatz vom 20.04.1999 (Bl. 79 d.A.) ausdrücklich unstreitig gestellt hat, daß "300.000 DM per 01.01.1998 offenstanden". Der Kläger wie auch das Gericht konnte dies nur so verstehen, daß damit die Behauptung des Klägers, das streitgegenständliche Darlehen stehe noch. in Höhe des genannten Betrages offen, im Sinne des § 288 ZPO prozessual zugestanden werde. Immerhin hatte die Beklagte zuvor noch bestritten, daß das streitgegenständliche Darlehen wie behauptet valutiere und zu angeblichen Rückzahlungen auf das Darlehen vorgetragen (vgl. Schriftsatz vom 15.12.1998/131. 48 bis 50 d.A.). Wenn dieser Einwand nun nicht mehr aufrechterhalten und ein offener Darlehensanspruch in Höhe von 300.000 DM zugestanden wurde, dann konnte dies nicht anders interpretiert werden, als daß die Beklagte an ihrem Erfüllungseinwand nicht weiter festhalten wollte und zwar, wie die weiteren Ausführungen der Beklagten im Schriftsatz vom 20.04.1999 zeigen, in klarem Bewußtsein dessen, daß die Vorstellungen der Parteien darüber, aus welchen der möglicherweise verschiedenen Darlehen des Klägers was noch offen stehe, unter Umständen weit auseinander lagen. Die Beklagte - so mußte sie verstanden werden - wollte den anhängigen Rechtsstreit mit diesen Fragen nicht weiter betrachten, weil sie dem Problemkomplex keine wirtschaftliche Bedeutung mehr beimaß. Noch im Termin vom 27.04.1999 bestand die Einigkeit der Parteien in dieser Frage fort (vgl. Protokoll Bl. 93/95 d.A.); der Kläger hat auch in seinem nachgelassenen Schriftsatz vom 10.05.1999 (Bl. 96 ff. d.A.) hiervon nicht Abstand genommen.

Damit aber war die Beklagte an ihr prozessuales Zugeständnis auch für die Berufungsinstanz gebunden (§ 532 ZPO); ein Widerruf war nur noch unter den Voraussetzungen von § 290 ZPO möglich. Diese Voraussetzungen aber liegen im vorliegenden Fall nicht vor. Zwar mag sich die Beklagte über die wirtschaftliche oder rechtliche Relevanz ihres Geständnisses getäuscht haben; entscheidend ist, daß sie nach eigenem Vortrag nicht durch einen Irrtum "über die Wahrheit der zugestandenen Tatsachen" zu ihrem Sachvortrag veranlaßt worden ist (vgl. Thomas-Putzo, ZPO, 22.Aufl., § 290 Rn. 2).

Der neuerliche Vortrag der Beklagten zur angeblichen Erfüllung des streitgegenständlichen Darlehens ist damit auch aus prozessualen Gründen unbeachtlich.

3) Der Klage steht auch nicht der Einwand entgegen, daß das Darlehen als Eigenkapital ersetzend derzeit nicht zurückgefordert werden kann; § 30 GmbHG entsprechend.

a) Rechtlich unterfallen eigenkapitalersetzende Darlehen eines GmbHG-Gesellschafters wie echtes Eigenkapital den allgemeinen Kapitalerhaltungsvorschriften; insbesondere gilt im Falle der Krise das am Stammkapital orientierte Auszahlungsverbot nach § 30 Abs. 1 GmbHG (vgl. Baumbach-Hueck, GmbHG, 16.Aufl., § 32 a Rn. 73, 77 m.w.N.). Die Qualifizierung als eigenkapitalersetzend erfährt ein Gesellschafterdarlehen dadurch, daß das Kapital entweder in kritischer Lage zugeführt oder zumindest in kritischer Lage stehengelassen wird, wobei der Gesellschafter in letzterem Falle zumindestens die Möglichkeit, gehabt haben muß, die den Eintritt der Krise begründenden Umstände zu erkennen und entsprechend seiner Verantwortung zu handeln. Alternativ dazu erlangt ein Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter durch entsprechende Parteivereinbarung (vgl. i.e. Baumbach-Hueck, a.a.O., § 32 a Rn. 28, 37, 43 ff. 46 a m.w.N.). Eine Krise liegt vor, wenn die Gesellschaft ihren zur Fortführung notwendigen Kapitalbedarfs nicht mehr durch entsprechende Kredite zu marktüblichen Konditionen decken kann. Die bloße Unterbilanz reicht als Kriterium hierfür nicht aus (vgl. i.e. Baumbach/Hueck, a.a.O., Rn. 43 ff.).

Im vorliegenden Fall ist ergänzend zu berücksichtigen, daß das Landgericht die Frage des Rückzahlungsverbotes wegen eines eigenkapitalersetzenden Charakters des streitgegenständlichen Darlehens bereits in seinem Vorbehaltsurteil vom 12.01.1999 geprüft und nach Maßgabe der im Urkundsprozeß zulässigen Beweismittel verneint hat. Diese Entscheidung, die nicht angefochten wurde, hat bindende Wirkung auch für das Nachverfahren durch alle Instanzen; sie kann lediglich noch insoweit revidiert werden, als, sie auf den Beschränkungen der Beweismittel im Urkundsprozeß beruht (Thomas-Putzo, a.a.O., § 600 Rn. 4 m. w. N.).

b) Der Senat sieht - diesen Grundsätzen folgend - zunächst einmal nicht als erwiesen an, daß das streitgegenständliche Darlehen eigenkapitalersetzenden Charakter durch eine Vereinbarung des Klägers mit der Beklagten erlangt hat.

- Bei Vergabe des Darlehens war der Kläger noch nicht einmal Gesellschafter der Beklagten; zu einer Vereinbarung bereits zu diesem Zeitpunkt ist nichts vorgetragen und auch nichts ersichtlich.

- Im Zuge des Eintritts des Klägers in die Beklagte soll der Kläger nach dem Vortrag der Beklagten einer Umwandlung seines Darlehens in ein eigenkapitalersetzendes Gesellschafterdarlehen zugestimmt haben. Als Beleg hierfür wird ein nicht unterzeichnetes Vertragskonzept Anlage BB 0 vorgelegt, von dem die Beklagte behauptet, es sei unterzeichnet worden, ein Original sei bei ihr aber nicht mehr auffindbar. Der Kläger bestreitet das Zustandekommen der Vereinbarung; der Text sei überhaupt erst im Jahr 1996 als Entwurf konzipiert worden.

Die Beklagte ist zu ihrer Behauptung beweisfällig geblieben. Sie hat zwar Fakten vorgetragen, denen ein gewisser Indizcharakter nicht abzusprechen ist (insbesondere Verzinsung des Darlehens mit einem Zinssatz von 7,25 % entsprechend dem Text Anlage BB 0 und insoweit abweichend vom Darlehensvertrag Anlage K 1). Auf der anderen Seite lassen diese Indizien zwingende Schlüsse aber nicht zu; es ist ohne weiteres möglich, daß etwa die geringfügig höhere Verzinsung des streitgegenständlichen Darlehens auf einer gesonderten Absprache der Parteien beruht, wie dies der Kläger vorträgt, auch wenn er im Klageantrag jetzt wieder auf den Zinssatz nach Maßgabe des Vertrages Anlage K 1 abstellt.

Nicht überzeugend ist auch, wenn die Beklagte im Termin vom 03.05.2000 neue Argumente für ihre Schilderung der Dinge daraus herzuleiten suchte, daß sie vorträgt, der Kläger habe wie im Vertragstext Anlage BB 0 vorgesehen ein weiteres Darlehen in Höhe von 211.000 DM gewährt; dieses Darlehen sei von der Beklagten unstreitig verbucht worden. Die beiden Protagonisten des Rechtsstreits, der Kläger wie der Liquidator der Beklagten, haben ausweislich ihres gesamten Parteivortrags im anhängigen Rechtsstreit eine ganze Reihe von Darlehen untereinander vereinbart oder zumindest "angedacht", entsprechende Texte zu Papier gebracht, teilweise vollzogen, teilweise aber auch nicht oder nicht vollständig vollzogen (vgl. insbesondere Anlagen K 1, B 10, BB 0). Der Senat ist vor diesem Hintergrund nicht bereit, aus der bloßen Tatsache, daß ein bestimmter Betrag X letztlich an die Beklagte geflossen und dort in irgendeiner Weise verbucht worden sein mag, weitergehende Schlüsse zu ziehen, weil nicht ausgeschlossen werden kann, daß diese Zahlung selbst dann, wenn sie nach Höhe und gegebenenfalls Zinsfuß dem Text einer bestimmten Vereinbarung entspricht, letztlich eben doch nicht aufgrund dieser Vereinbarung, sondern aufgrund einer anderen, gegebenenfalls auch mündlich getroffenen Abrede erfolgt ist. Hinzu kommt, daß im konkreten Fall durchaus auch Indizien gegen die Annahme sprechen, daß die Parteien einen Vertrag nach Maßgabe des Textes Anlage BB 0 abgeschlossen haben. Immerhin haben der Kläger und Herr S noch am 05.01.1994 den Darlehenskaufvertrag Anlage B 10 unterzeichnet, in den das streitgegenständliche Darlehen nach eigenem Vortrag der Beklagten "integriert" worden sein soll (Schriftsatz vom 04.06.1999, S. 2/131. 112 d.A.). Sollte dies zutreffen; wäre der Kläger zur Finanzierung des Darlehenskaufs vom 05.01.1994 auf sein "Arbeitnehmerdarlehen" dringend angewiesen gewesen. Dieses Darlehen aber wäre gar nicht mehr verfügbar gewesen, wenn er wenige Tage zuvor die Vereinbarung Anlage BB 0 abgeschlossen gehabt hätte, mit der er eben dieses Darlehen - unter Verzicht auf Rückzahlung für unbestimmte Zeit - als Gesellschafterdarlehen der Beklagten gewährt gehabt hätte.

Die Beklagte hat schließlich noch beantragt, dem Kläger die Vorlage des Originals des Vertrages vom 02.01.1994 aufzugeben. Diesem Antrag konnte aber nicht entsprochen werden, da der Kläger die Existenz der angeblichen Vereinbarung bestreitet. Auch eine Vernehmung nach § 426 ZPO kam hier nicht in Betracht, weil dieses Verfahren vorausgesetzt hätte, daß der Senat bereits davon überzeugt ist, daß es die vorzulegende Urkunde gibt. Diese Voraussetzung fehlt hier. Auch die Vernehmung nach § 426 ZPO dient nicht der Aufklärung der Existenz, sondern lediglich des Verbleibs einer verfahrensrelevanten Urkunde (vgl. Zöller, ZPO, 21.Aufl., § 426 Rz. 1).

- Die unstreitig existent gewordene Vereinbarung Anlage B 10 besagt als solche für die Frage eines möglicherweise eigenkapitalersetzenden Charakters des streitgegenständlichen Darlehens nichts. In diesem Vertrag ist lediglich davon die Rede, daß der Liquidator der Beklagten Inhaber von kapitalersetzenden Darlehen ist, die der Kläger erwerben möchte. Selbst wenn es unstreitig zutrifft, daß er sich die Mittel dazu aus seinem streitgegenständlichen "Arbeitnehmerdarlehen" beschaffen wollte, läßt dies zwingende Rückschlüsse auf die Qualität dieses Darlehens bzw. eine etwaige "Umstufung" in ein Darlehen anderen Inhalts nicht zu. Unstreitig ist der Kaufvertrag Anlage B 10 im übrigen bisher nicht in toto vollzogen worden; die Beklagte leitet aus diesem Vertrag nunmehr sogar Erfüllungsansprüche ab (dazu: s.u.).

- Auch im übrigen sind Vereinbarungen Parteien über eine Einstufung des streitgegenständlichen Darlehens als nunmehr eigenkapitalersetzend für den Senat nicht ersichtlich.

c) Auszuschließen ist im vorliegenden Falle die Variante, daß das Darlehen der Gesellschaft "in kritischer Lage" zugeführt wurde. Der Kläger war zum Zeitpunkt der Darlehensgewährung nicht einmal Gesellschafter der Beklagten (s.o.); diese hat das Darlehen auch gar nicht für ihren Geschäftsbetrieb genutzt, sondern als Festgeld "geparkt". Es ist zudem weder vorgetragen noch ersichtlich, daß der Kläger der Beklagten das Darlehen im Hinblick auf einen späteren Beitritt zur Gesellschaft gewährt hätte.

d) In Betracht zu ziehen war damit nur noch, ob der Kläger sein Darlehen nach seinem Eintritt in die Beklagte in kritischer Lage stehen gelassen hat. Auch dies konnte der Senat im Ergebnis nicht als erwiesen ansehen:

- Eine Krise der Beklagten bereits bei Eintritt des Klägers ist weder urkundlich noch in anderer Weise belegt. Bereits in seinem Vorbehaltsurteil hat das Landgericht dargestellt, daß weder die vorgelegte Bilanz zum 31.12.1997 noch das später angefertigte Konkursgutachten oder andere, vom Landgericht ausgewertete Unterlagen eine solche Krise belegen. Der Senat ist insoweit gebunden (s.o.). Beweismittel, mit denen sie im Urkundsverfahren ausgeschlossen gewesen wäre, hat die Beklagte zur Untermauerung ihrer Sicht der Dinge auch im Nachverfahren nicht vorgelegt. Im übrigen tritt der Senat der Würdigung des Landgerichts bei, daß die Beklagte nach eigener Darstellung seinerzeit wirtschaftlich liquide und "gesund" war. Eine etwaige Unterbilanz als solche ist, wie bereits dargestellt, hier nicht entscheidend (s.o.).

- Die von der Beklagten behauptete Gründung einer Konkurrenzgesellschaft H Treuhand GmbH durch einen "Strohmann" des Klägers war - ungeachtet aller Streitfragen - als solche ebenfalls mit Sicherheit noch nicht geeignet, die Beklagte in eine Krise zu stürzen. Die Beklagte bzw. ihre Schwestergesellschaft, zu der die neue Gesellschaft in Konkurrenz trat, mußten mit Konkurrenz am Markt "leben". Soweit sich der Kläger hier vertragswidrig verhalten haben sollte, kann die Beklagte unter Umständen. Schadensersatzansprüche geltend machen. Im vorliegenden Rechtsstreit spielen Ansprüche dieser Art aber keine Rolle; die Beklagte hat insoweit nicht weiter vorgetragen.

- Die Beklagte behauptet nun, der Kläger habe die Beklagte "entkernt"; er habe ihr Mandate und Mitarbeiter abgeworben. Die Beklagte verweist insoweit insbesondere auf Verhandlungen, die der Kläger am 17.03.1998 mit Kollegen geführt habe, denen er seine Geschäftsanteile an der Beklagten habe verkaufen wollen.

Der Kläger habe sich "gebrüstet", schon vier Fonds der Beklagten "entwendet" zu haben. Fakt ist, daß die fraglichen Fonds ihr Vertragsverhältnis zur Schwestergesellschaft der Beklagten wie auch zur Beklagten selbst gekündigt haben (vgl. Anlagen B 19 und B 7). Gestützt waren diese Kündigungen darauf, daß der Kläger als Geschäftsführer der S Wirtschaftsprüfungsgesellschaft abberufen worden sei. Ein Hinweis darauf, daß es der Kläger gewesen wäre, der diese Kündigungen verlangt oder betrieben hätte, ist den Schreiben nicht zu entnehmen. Was das Gespräch vom 17.03.1998 betrifft, so mag es durchaus sein, daß der Kläger sich hierbei berühmt hat, auf die fraglichen Vorgänge betreffend die Fondsgesellschaften Einfluß genommen zu haben. Ein Beleg dafür, daß es sich tatächlich so verhalten hat und daß der Kläger letztlich die Kündigungen der Fonds kausal herbeigeführt hat, ist dies aber nicht. Weitergehende Behauptungen der Beklagten hierzu - der Kläger habe "hinter den Kündigungen gestanden" - sind, wie das Landgericht bereits festgestellt hat, unsubstantiiert und einer Beweisaufnahme nicht zugänglich. Zudem wird zu bedenken sein, daß der Kläger am 17.03.1998 unstreitig bestrebt war, seine Geschäftsanteile an der Beklagten zu veräußern. Seine Äußerungen können von daher allenfalls so zu verstehen gewesen sein, daß er darstellen wollte, welches Potential bei der Beklagten noch "gehoben" werden konnte. Hätte er nämlich angenommen, daß die Beklagte wegen des Ausscheidens der Fondgesellschaften in eine Krisensituation stürzen werde, wäre seine Darstellung, ausgehend von seiner eigenen Interessenlage, ganz offensichtlich geradezu kontraproduktiv gewesen, denn niemand würde für einen Anteil an einer "entkernten" GmbH noch einen adäquaten Kaufpreis bezahlen! Für so ungeschickt hält der Senat den Kläger aber nicht. Gerade der eigene Sachvortrag der Beklagten spricht damit eklatant dagegen, daß der Kläger am 17.03.1998 wegen der Kündigung der Fonds vom Eintritt einer krisenhaften Situation bei der Beklagten ausging.

Darüber hinaus sprechen auch objektive Anhaltspunkte eher dagegen, daß die Beklagte mit dem Verlust der Fonds als Mandanten bereits in eine Krise geriet: Die Beklagte hat nicht plausibel machen können, daß die bestehende Kosten- und Ertragssituation gerade der Beklagten durch die Kündigung der Fonds gravierend beeinträchtigt worden wäre. Unstreitig waren alle Aufträge, die der Beklagten hier erteilt worden waren, weitestgehend abgearbeitet. Ungedeckte Fixkosten ins Gewicht fallender Höhe wegen möglicher "Leerlaufzeiten" waren nicht zu befürchten, weil die Mitarbeiter im wesentlichen über eine Umsatzbeteiligung bezahlt wurden. Zu berücksichtigen waren hier allenfalls noch einige offene Vorschüsse, die noch nicht verdient waren, sowie enttäuschte, bislang aber in keiner Weise gesicherte Gewinnerwartungen für die Zukunft. Auch insoweit fehlt es aber, wie bereits das Landgericht richtig erkannt hat, an einem näheren, substantiierten Vortrag der Beklagten, der auf eine dadurch bedingte Krise bei der Beklagten schließen lassen würde, zumal die Bilanz zum 31.03.1998 (Anlage B 3) belegt, daß die Beklagte immer noch mit Gewinn arbeitete.

Was die "Abwanderung" weiterer Mandanten betrifft, so ist der Vortrag der Beklagten substanzlos, zumal sie sogar zugestehen mußte, daß zumindest einige ehemalige Mandanten der Beklagten später von einer "Auffanggesellschaft", die von den Eheleuten S selbst gegründet worden war, übernommen worden sind. Ebenso wenig wird klar, welche Umsätze sich die Beklagte aufgrund welcher Tatsachen von diesen Mandanten erwartet hätte, bzw. welche Umsätze effektiv abzuschreiben waren.

Was die Abwanderung von Mitarbeitern betrifft, so ist der Beklagten natürlich im Grundsatz zuzugestehen, daß ohne Mitarbeiter Umsätze nicht zu erzielen sind. Unstreitig aber waren die maßgeblichen Mitarbeiter der Beklagten noch Anfang Februar 1998 bei der Beklagten tätig; die Beklagte berichtet in diesem Zusammenhang von einem Streitgespräch am 13.02.1998 (Bl. 115 d.A.). Wann genau dann der Kläger welche Mitarbeiter wodurch "abgeworben" haben soll, bleibt im Ungewissen. Der Kläger habe, so die Beklagte im Schriftsatz vom 15.12.1999 Seite 9 (Bl. 202 d.A.), die Mitarbeiter "kontinuierlich" übernommen; eine "systematische" Kündigung der Mitarbeiter sei zum Termin 31.03.1998 erfolgt. Der Senat kann mit diesen Angaben nichts anfangen, zumal der Kläger das streitgegenständliche Darlehen bereits am 26.03.1998 gekündigt hat. Aus Rechtsgründen konnte der Kläger im übrigen für sich in Anspruch nehmen, nach etwaiger Kenntnis vom Eintritt einer krisenhaften Situation bei der Beklagten angemessene Zeit überlegen zu dürfen, wie er mit seinem Darlehen weiter verfolgen wollte. Erst nach ergebnislosem Verstreichen dieser Überlegungsfrist wäre eine Umqualifizierung des Darlehens eingetreten. Der BGH hat eine Frist von zwei Wochen in diesem Zusammenhang einmal als nicht unangemessen bezeichnet (BGH NJW 95, 658/9). Im vorliegenden Falle aber gibt es u.a. auch keine gesicherten Anhaltspunkte dafür, daß diese Überlegungsfrist - sollte sie überhaupt je in Lauf gesetzt worden sein - überschritten worden wäre.

- Die Beklagte verweist letztlich auf einige zusätzlich vorgelegte Unterlagen, aus denen sich ergeben soll, daß der Kläger selbst sein Darlehen bereits Anfang 1998 als eigenkapitalersetzend angesehen hat.

Wieder ist hier zunächst auf die bindende Wirkung des Vorbehaltsurteils vom 12.01.1999 zu verweisen (s.o.).

Zum Angebot Anlage BB 21 ist ergänzend zu bemerken, daß der Kläger in der beigefügten Berechnung zwar in der Tat sein Darlehen als "kapitalersetzend" kennzeichnet, gleichzeitig aber zu dem Ergebnis kommt, daß er bereit wäre, für einen Geschäftsanteil von 50 % an der Beklagten insgesamt 831.800 DM zu bezahlen (Anteilswert zuzüglich 400.000 DM kapitalersetzender Darlehen). Dies macht mehr als deutlich, daß der Kläger zum fraglichen Zeitpunkt, nämlich am 05.02.1998, gerade nicht von einer Krise der Beklagten ausgegangen ist; ansonsten wäre seine Berechnung nicht mehr nachvollziehbar.

Auf eine "Unterbilanz" kommt es wiederum nicht entscheidend an.

- Am 26.03.1998 hat der Kläger das streitgegenständliche Darlehen gekündigt, als er - nach eigenen Angaben- vom Pfändungs- und Überweisungsbeschluß Kenntnis erlangte, den die Ehefrau von Herrn Schwarz aufgrund des ihr erteilten Anerkenntnisses am 23.03.1998 erwirkt hatte. Geht man davon aus, daß durch die eingeleiteten Zwangsvollstreckungsmaßnahmen gegen die Beklagte eine krisenhafte Entwicklung eingetreten war, so hat der Kläger hierauf in angemessener Frist (s.o.) reagiert.

4) Die Klageforderung ist schließlich auch nicht aufgrund der Hilfsaufrechnungen der Beklagten erloschen.

a) Die Beklagte stützt ihre Hilfsaufrechnung zum einen auf einen Betrag von DM 11.749,49, den der Kläger unstreitig für die Beklagte vereinnahmt hat. Die Beklagte hat jedoch keinen Rückzahlungsanspruch, da der Kläger diese Gelder ordnungsgemäß zur Bezahlung von Verbindlichkeiten der Gesellschaft wieder verausgabt hat. Keine der denkbaren Anspruchsgrundlagen für die Beklagte (vgl. insbesondere nach §§ 43 Abs. 2 GmbHG; §§ 823, 812 ff. BGB) kommt damit zum Zuge.

- Soweit der Kläger für die Beklagte rechnerisch unstreitig Telefonrechnungen in Höhe von 58,13 DM bzw. 171,96 DM bezahlt hat, liegen dem Verbindlichkeiten der Beklagten zugrunde und zwar unabhängig davon, ob der Kläger selbst hier Telefonanschlüsse der Beklagten rechtsmißbräuchlich genutzt hat. In jedem Falle war die Beklagte im Außenverhältnis zum Ausgleich verpflichtet. Die Beklagte kann allenfalls denn Kläger wegen Mißbrauchs in Regreß nehmen. Zu Regreßansprüchen aber hat die Beklagte nicht substantiiert vorgetragen.

Was die vom Kläger seiner Ehefrau bezahlten Vergütungen bzw. die für die Ehefrau abgeführten Sozialabgaben (rechnerisch unstreitig 2.719,12 DM und 1.441, 76 DM) betrifft, so hat die Beweisaufnahme vor dem Senat ergeben, daß diesbezüglich Löhne von der Beklagten tatsächlich geschuldet waren.

Unstreitig war die Ehefrau des Klägers seit 1993 bei der Beklagten angestellt und bezog über Jahre hinweg entsprechendes Gehalt. Ob dieses Gehalt dabei zuletzt von der oder über die Schwestergesellschaft der Beklagten ausbezahlt wurde, kann dahinstehen. In jedem Falle wurde die Behauptung der Beklagten, das Arbeitsverhältnis sei Ende 1997 auf die Schwestergesellschaft der Beklagten "übergeführt" worden, durch die vom Senat hierzu vernommene Zeugin Ilona H nicht bestätigt. Die Zeugin hat im Gegenteil ganz eindeutig und nach dem Eindruck des Senats auch sehr glaubwürdig in einer emotional geprägten Aussage angegeben, auch in der Zeit von Januar bis April 1998 noch Arbeiten für die Beklagte verrichtet zu haben. Wegen Differenzen mit Herrn S sei sie 1998 allerdings, wie auch schon früher, überwiegend in Heimarbeit für die Beklagte tätig geworden, teilweise aber auch in die Firma gefahren. Konkreteres zu ihrer Tätigkeit konnte die Zeugin nicht berichten; eine stundenmäßige Auflistung sei nicht geführt worden. Zur Überzeugung des Senats ist damit bewiesen, daß die Zeugin auch im Zeitraum Januar bis April 1998 vergütungspflichtige Tätigkeiten für die Beklagte ausgeübt hat; der vereinbarte Arbeitslohn ist verdient. Es kann der Zeugin nicht nachträglich zur Last gelegt werden, über ihre Tätigkeit keine Nachweise geführt zu haben, weil dies - so die Aussage der Zeugin - der Praxis auch der früheren Vertragsjahre entsprochen hat. Darüber hinaus war es so, daß die Zeugin ihr Gehalt ihrer Darstellung nach in unveränderter Höhe erhielt unabhängig davon, ob sie - wie geschildert im Dezember 1997 - von früh bis spät Abends eingespannt war oder aber nur gelegentlich Aushilfsarbeiten zu verrichten waren. Entsprach dies der Vergütungspraxis, so kann es auch für den vorliegenden Fall nicht entscheidend darauf ankommen, welche Tätigkeiten im einzelnen die Zeugin im fraglichen Zeitraum für die Beklagte zu verrichten hatte. Entscheidend war lediglich, daß sie überhaupt für die Beklagte tätig war.

- Im übrigen trägt der Kläger vor, die vereinnahmten Gelder mit eigenen Gehaltsforderungen für Januar und Februar 1998 verrechnet zu haben. Insoweit ist davon auszugehen, daß das Dienstverhältnis des Klägers zur Beklagten unbeschadet seiner - natürlich unwirksamen - "Kündigung" durch den Mitgeschäftsführer Schwarz schon deshalb über den 19.01.1998 hinaus fortbestand, weil dies in der "Kündigung" Anlage B 24 ausdrücklich so vorgesehen war. Der Kläger kann seine rechnerisch unstreitigen Gehaltsansprüche auch für die Zeit nach der "Kündigung" geltend machen; mangels Zahlung hat er die entsprechenden Beträge zu Recht einbehalten.

Der Kläger hat seine Gehaltsansprüche insbesondere auch nicht etwa verwirkt. Die Beklagte wirft dem Kläger zwar im Zusammenhang mit seiner Geschäftsführertätigkeit Pflichtwidrigkeiten vor. Es gibt aber keinen allgemein anerkannten Rechtssatz des Inhalts, daß nur der Vertragstreue Forderungen geltend machen kann. In der Regel führen etwaige Pflichtverletzungen deshalb zu Schadensersatzansprüchen des Vertragspartners, nicht aber zum Wegfall eigener Rechte (vgl. Palandt, BGB, 59.Aufl., § 242 Rn. 46). Insbesondere Gehaltsansprüche bleiben bei Vertragsverletzungen wie z.B. Wettbewerbsverstößen grundsätzlich unberührt (vgl. BGH NJW-RR 88, 353). Vergleichbar ist der vorliegende Fall gelegen, zumal der zentrale Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe Mandanten und Mitarbeiter abgeworben und die Beklagte so "entkernt", in keiner Weise bewiesen ist (s.o.). Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe "ausschließlich gegen die Beklagte" gearbeitet, ist unsubstantiiert und schon von daher weiterer Klärung nicht zugänglich.

b) Die Beklagte möchte in zweiter Instanz zusätzlich hilfsweise mit der ihr nunmehr abgetretenen Kaufpreisforderung des Liquidators Schwarz gegen den Kläger aus dem Darlehenskaufvertrag Anlage B 10 aufrechnen. Die Abtretung soll am 14.12.1999 erfolgt sein, wobei sich die noch offene Forderung auf DM 177.392,09 belaufen sollte (vgl. Anlage BB 22).

Der Kläger hat der Zulassung der Hilfsaufrechnung mit Schriftsatz vom 03.03.2000 widersprochen. Der Senat hält die Behandlung dieses Einwandes in dem hier anhängigen Verfahren ebenfalls nicht für sachdienlich, so daß eine Entscheidung über die Aufrechnungsforderung nicht erfolgt, § 530 Abs. 2 ZPO. Der Grund liegt darin, daß beide Parteien darüber streiten, ob der Kaufvertrag Anlage B 10 überhaupt noch wirksam ist. Der Versuch einer Aufklärung dieser Frage würde - nach Erteilung gegebenenfalls gebotener Hinweise - mit hoher Wahrscheinlichkeit zurückführen in das "Gestrüpp" der Gewährung, Umschaffung und Verrechnung der der Beklagten von beiden Gesellschaften gewährten Darlehen, in eine Diskussion also, zu der in diesem Verfahren bereits verschiedentlich vorgetragen wurde, ohne daß es bisher auf die Klärung weiterer Details angekommen wäre (s.o.). Der Senat sieht keine Veranlassung, den Rechtsstreit über die "Hintertür" einer Hilfsaufrechnung in zweiter Instanz nun endgültig mit diesem komplexen Stoff zu befrachten, der letztlich nur durch eine umfassende Beweisaufnahme zu klären sein dürfte, zumal die Beklagte die zur Aufrechnung gestellte Gegenforderung erst während der Berufungsinstanz erworben haben will (vgl. BGHZ 5, 373; Zöller, a.a.O., § 530 Rn. 22).

Die Beklagte kann dem Klageanspruch letztlich auch kein Zurückbehaltungsrecht entgegensetzen.

Die Beklagte beruft sich in diesem Zusammenhang auf Auskunftsansprüche bzw. Ansprüche auf Rechnungslegung, die der Kläger jedoch bereits erfüllt hat. Die Beklagte hatte hier in ihrem Schriftsatz vom 04.06.1999 (Seite 111 ff.) bemängelt, daß die Auskunft des Klägers bezüglich des "eigenmächtigen Abkassierens" von Kunden und der Abwerbung von Mandanten nicht mit der "lapidaren Erklärung" erfüllt werden könne, daß außer den bisher zu Tage getretenen keine weiteren Vorgänge bestünden. Genau dieser Rechtsauffassung kann indessen nicht beigetreten werden: Der Kläger hat eingeräumt, einige Lastschriften vom Konto der Beklagten an sich selbst eingezogen zu haben. Er hat die hieraus erzielten Einnahmen mit Schriftsatz vom 10.05.1999 (vgl. dort Seite 9/Bl. 104 d.A.) aufgelistet, seine Pflicht zur Erstattung der vereinnahmten Beträge in Höhe von DM 4.011,74 zugestanden und die Gegenforderung mit Zinsansprüchen gegen die Beklagte aus dem laufenden Verfahren verrechnet. Im übrigen hat er die Auskunft erteilt, daß er keine weiteren Gelder der Beklagten vereinnahmt habe. Der Kläger hat ferner erklärt, auch keine Mandanten der Beklagten abgeworben zu haben. Auch dies ist eine Auskunft im Sinne des Gesetzes. Wenn die Beklagte meint, daß der Kläger ihr eine falsche Auskunft erteilt hat, so kann sie gegebenenfalls die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung verlangen; vgl. § 259 Abs. 2 BGB.

Bisher hat die Beklagte indessen nicht zu erkennen gegeben, daß sie diesbezügliche Ansprüche weiterverfolgen möchte; insbesondere ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die Beklagte vom Kläger die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung bereits verlangt hätte.

Der Zinsanspruch des Klägers folgt aus Ziffer 3 des Darlehensvertrages Anlage K 1. Zinsen werden von der Beklagten unstreitig seit 01.01.1998 nicht mehr bezahlt. Der Kläger verrechnet auf seinen Zinsanspruch den von ihm vereinnahmten Betrag von DM 4.011,74 (s.o.). Das Landgericht hat hierauf Zinsen ab 11.03.1999 zugesprochen. Hierbei handelt es sich möglicherweise um einen Schreibfehler, der sich aber allenfalls zu Lasten des Klägers ausgewirkt hat. Da der Kläger das landgerichtliche Urteil nicht angefochten hat, hat der Senat hier von weiteren Ermittlungen bzw. einer Berichtigung abgesehen.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung