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2. Das Abstellen eines auf einer Wechselbrücke gelagerten Containers mit dem gesamten Umzugsgut des Auftraggebers vor den Speditionsräumlichkeiten ohne jede zusätzliche Sicherung führt zum Wegfall der Haftungsprivilegierungen aus § 435 HGB.

3. Zur Schätzung der Höhe des Schadens nach § 287 ZPO bei Verlust des gesamten Umzugsgutes einer fünfköpfigen Familie.

Verkündet am 13.06.2007

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Richter am Oberlandesgericht F. als Vorsitzender und die Richter am Oberlandesgericht N. und K. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9.5.2007 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Kläger wird das Endurteil des Landgerichts München I vom 12.9.2006 dahin abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Kläger 50.000 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz hieraus seit 3.2.2006 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen und bleibt die Klage abgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Kläger 55% und der Beklagte 45%.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Zwangsvollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils von der Gegenseite zu vollstreckenden Betrages, wenn nicht die Gegenseite vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Kläger verlangen Schadensersatz wegen Verlusts von Umzugsgut bei einem Transport von A. nach Fort L./USA.

Die Parteien schlossen am 14.9.2004/12.10.2004 einen Umzugsvertrag (Anlage 2.2), der vier Rechnungspositionen enthielt. Vereinbart war für das komplette überseemäßige Verpacken der Möbel einschließlich der Gestellung sämtlicher Packmittel inklusive Verladung in den Container ein Preis von 3.750,-- EUR (75 cbm a EUR 50,--), für den Transport "ab Haus A. bis frei ausgeliefert Fort L. (USA)/normale Anfahrt/ohne Aufbau von Möbeln" ein Preis von 5.800,-- EUR, für den eventuellen Transport auf das Lager der Beklagten (sofern erforderlich) ein Preis von 1.500,-- EUR (75 cbm a EUR 20,--) sowie für die Lagerung pro Monat - unversichert - ein Preis von 300,-- EUR. Zusätzlich war angegeben "Transportvers. nur gegen Totalverlust (FPA) 0,8 % vom Wert".

Der Beklagte schloss am 3.12.2004 für die Kläger auf deren Wunsch eine FPA-Versicherung ab, die jedoch bei Diebstahl keinen Ersatz leistet.

Das Umzugsgut wurde in einen Container mit 75 cbm Volumen verpackt, von der von der Beklagten eingeschalteten Firma U. GmbH in die USA verschifft und dort an die Fa. L. R. Services ausgeliefert. Ausweislich der Diebstahlsanzeige (Anlage K 3) wurde der Container mit der Ladebrücke vor dem Geschäftslokal der L. R. Services abgestellt und dort in der Nacht vom 4. auf den 5.1.2005 mit der Wechselbrücke entwendet.

Die Kläger tragen vor, der Beklagte habe keinen Hinweis dazu gegeben, dass die abgeschlossene Versicherung für Totalverlust bei Diebstahl einen Versicherungsschutz nicht gewähre. Das Umzugsgut habe aus den in der Anlage K 6 im Einzelnen aufgeführten Gegenständen bestanden. Der Wiederbeschaffungswert für diese Gegenstände, der in Höhe von 1/3 des Neupreises angegeben sei, betrage insgesamt 139.382,50 EUR. Zusätzlich habe die Beklagte die Kosten für den Transport in Höhe von 10.350,-- EUR, die die Kläger nutzlos aufgewendet hätten, zu erstatten sowie 0,65 Rechtsanwaltsgebühren zuzüglich Auslagenpauschale und Mehrwertsteuer im Gesamtbetrag von 1.102,17 EUR.

Die Kläger haben beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Kläger 111.452,17 EUR zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz aus 10.350,-- EUR seit dem 20.11.2004, aus weiteren 100.000,-- EUR seit dem 5.1.2005 sowie aus weiteren 1.102,17 EUR seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen, es handele sich um einen reinen Speditionsauftrag. Der Beklagte habe lediglich den Transport organisiert und die Fa. U. GmbH mit dem Transport beauftragt, die die L. R. Services für die Auslieferung des Containers in Florida eingesetzt habe. Er habe darauf hingewiesen, dass die Versicherung nur für Totalverlust gelte. Die Schadenshöhe werde bestritten. Insoweit sei der Schaden auch nicht substantiiert dargetan. Er habe keinerlei Beratungs- oder Aufklärungspflichten verletzt. Ein Speditionsvertrag zu fixen Kosten liege nicht vor. Eine Versicherung gegen Totalverlust, bei der auch das Risiko des Diebstahls eingeschlossen sei, sei nicht möglich, da die Kläger das Transportgut selbst verpackt haben.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, dass eine Spedition zu fixen Kosten nicht vorliege, so dass sich die Haftung des Beklagten als Spediteur lediglich nach § 461 Abs. 2 HGB richte. Für den Verlust des Umzugsguts im Verantwortungsbereich der Fa. L. R. Services in den USA habe der Beklagte nicht einzustehen. Die Verletzung eigener Pflichten aus § 454 Abs. 1 HGB sei nicht dargelegt.

Gegen das landgerichtliche Urteil haben die Kläger Berufung eingelegt, mit der sie den in erster Instanz gestellten Antrag in vollem Umfang weiter verfolgen.

Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung. Er trägt vor, eine Fixkostenvereinbarung liege angesichts der im Einzelnen aufgeschlüsselten Vertragssumme nicht vor. Daher hafte der Beklagte nicht wie ein Frachtführer. Die Zwischenlagerung in Miami/USA sei nicht vertragswidrig gewesen. Die Kläger machten eine unbeschränkte Haftung des Beklagten geltend, legten jedoch keinen Sachverhalt dar, der in objektiver und subjektiver Hinsicht den Tatbestandsvoraussetzungen des § 435 HGB entspreche. Die Schadenshöhe sei bestritten. Der Vortrag der Kläger zum Schaden werde als unsubstantiiert gerügt.

Ergänzend wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung hat in der Hauptsache in Höhe von 50.000 EUR Erfolg.

Der Beklagte hat hinsichtlich der Beförderung die Rechte und Pflichten eines Frachtführers, da eine Spedition zu festen Kosten im Sinne des § 459 Satz 1 HGB vorliegt. Denn die Parteien haben vereinbart, dass für den Transport ab Haus A. bis zu dem Bestimmungsort in Fort L. /USA ein Preis von 5.800,-- EUR zu zahlen ist. Damit hat der Beklagte die ihm erwachsenen Transportkosten und einen in dem für den Transport vereinbarten Festpreis enthaltenen etwaigen Zwischengewinn nicht offengelegt. Zweck des § 459 Satz 1 HGB ist es jedoch, einem Spediteur, der die anfallenden Beförderungskosten nicht offenlegt und sich damit die Möglichkeit eröffnet, Zwischengewinne aufgrund der Beauftragung eines preisgünstigen und möglicherweise nicht so zuverlässigen Frachtführers zu verschaffen, die Pflichten eines Frachtführers aufzuerlegen. Dass der Umzugsvertrag neben dem Transport weitere im Einzelnen ausgewiesene Leistungen enthält, führt zu keinem abweichenden Ergebnis.

Der Beklagte haftet nach den §§ 425 Abs. 1, 428 HGB für den Verlust des Umzugsguts.

Auf die Haftungsbegrenzung des § 451e HGB kann sich der Beklagte gemäß § 451g S. 1 Nr. 1 HGB nicht berufen, weil er es unterlassen hat, die Kläger als Verbraucher bei Abschluss des Vertrages darauf hinzuweisen, dass die im Auftrag der Kläger abgeschlossene Transportversicherung gegen Totalverlust (FPA) mit einer Prämie von 800,-- EUR das Risiko des Verlusts durch Diebstahl gerade nicht abdeckt. Soweit der Beklagte vorträgt, die Versicherung gegen Diebstahl sei nicht möglich gewesen, weil die Kläger das Umzugsgut selbst verpackt haben, entlastet dies den Beklagten nicht. Der Beklagte hat nicht nachgewiesen, die Kläger bei Abschluss des Umzugsvertrages auf den fehlenden Versicherungsschutz bei Diebstahl hingewiesen zu haben. Aus seinen Schreiben vom 7.1.2005 (Anlage K 7) "diese Versicherung haftet für alle möglichen Totalschäden ....., leider nicht für Diebstahl" und vom 29.3.2007 (Anlage K 4) "FPA .... Bedeutet soviel wie Strandungsfallversicherung ... . Über weitere Einzelheiten (Ein- und Ausschlüsse) wurde nicht gesprochen", geht nicht hervor, dass sich der Beklagte vorgerichtlich auf von ihm erteilte eindeutige Hinweise berufen hat. Er hat die Versicherung auch erst ca. 10 Wochen nach dem Vertragsschluss eingedeckt, da die Police erst am 3.12.2004 ausgestellt worden ist. Angesichts des Umstands, dass die Kläger eine Transportversicherung gegen Totalverlust gewünscht haben, war der Beklagte verpflichtet, die Kläger über den fehlenden Versicherungsschutz bei der FPA-Versicherung bei Verlust durch Diebstahl und die konkreten Voraussetzungen für den Abschluss einer Diebstahlsversicherung aufzuklären.

Der Beklagte kann sich auf Haftungsbegrenzungen nach den §§ 414 ff. HGB nicht berufen, weil die Voraussetzungen des § 435 HGB vorliegen. Denn der Schaden ist auf eine Handlung zurückzuführen, die die Verantwortlichen der Fa. L. R. Services leichtfertig und in dem Bewusststein begangen haben, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde. Denn der Container wurde mit der Wechselbrücke vor dem Geschäft der Firma Fa. L. R. Services abgestellt. Zu irgendwelchen Sicherungsmaßnahmen zum Schutz des Transportguts hat die Beklagte nichts vorgetragen. Der Vortrag, in Florida sei es nicht üblich, dass Transportunternehmen über umzäunte Abstellflächen verfügen, entlastet den Beklagten nicht. Angesichts des Umstands, dass in dem Container der gesamte Hausstand der Familie der Kläger verstaut war und die Kläger eine Versicherung gegen Verlust in Höhe von 100.000,-- EUR wünschten, waren der Beklagte und die in seinem Auftrag eingesetzten Personen verpflichtet, eine Sicherung des Containers gegen Verlust vorzunehmen. Der Beklagte als Fixkostenspediteur hat den Organisationsablauf in dem Betrieb der von ihm eingesetzten Subunternehmer, für die er nach § 528 Satz 2 HGB haftet, im Einzelnen vorzutragen. Unterlässt er dies, ist nicht nur der Schluss auf das objektive Tatbestandsmerkmal der Leichtfertigkeit, sondern auch der Schluss auf das subjektive Erfordernis des Bewusstseins von der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts gerechtfertigt (vgl. BGH, Urteil vom 4.3.2004, TranspR 2004, 460).

Den Klägern ist jedoch nur ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 50.000 EUR zuzuerkennen. Der Vortrag der Kläger zu den in Verlust geratenen Gegenständen ist entgegen der Auffassung des Beklagten nicht als vollständig unsubstantiiert und nicht einlassungsfähig anzusehen. Denn unstreitig befand sich in dem in Verlust geratenen Container das komplette Umzugsgut, das die Kläger im Einzelnen in der als Anlage K 6 vorgelegten Liste aufgeführt haben. Angesichts der konkret benannten Gegenstände war der Beklagte gehalten, im Einzelnen darzulegen, welche Gegenstände seiner Auffassung nach nicht in dem Container verstaut waren. Es sind im vorliegenden Fall die Grundsätze der sekundären Behauptungslast anzuwenden (vgl. Thomas-Putzo-Reichold ZPO, 28. Aufl. Rn. 18 vor § 284). Denn die Kläger haben keinen Zugriff mehr auf die in Verlust geratenen Gegen-stände. Der Beklagte hat die Verladung des Umzugsguts in den Container und die Verpackung der Möbel vertraglich übernommen und wusste damit, in welchem Umfang Gegenstände übernommen worden sind. Die Gegenstände befanden sich zum Zeitpunkt des Verlusts im Gewahrsam von Hilfsperson des Beklagten im Sinne des § 428 HGB, der gerade den sicheren Transport vertraglich schuldete. Bei dieser Sachlage kann der Beklagte nicht wirksam pauschal die Nichtübernahme der konkret von den Klägern aufgeführten Gegenstände bestreiten.

Soweit der Beklagte im Schriftsatz vom 24.5.2007 die Vermutung äußert, dass neben dem wieder aufgefunden Tresor auch andere der in Verlust geratenen Gegenstände sich wieder bei den Klägern befänden, hat er Tatsachen zur Untermauerung dieser Annahme nicht dargetan. Dass die Kläger Rechnungen für Ersatzbeschaffungen nicht vorgelegt haben, reicht hierfür nicht aus, zumal die Kläger zu Wiederbeschaffung gleichartiger Gegenstände nicht verpflichtet sind. Dass die Kläger bei der Anlieferung des aufgefundenen Tresors diesen nicht mit Hilfe des Anlieferpersonals in die Wohnung verbrachten, kann die unterschiedlichsten Gründe haben und ist kein hinreichendes Indiz für die Annahme, die Kläger hätten Teile des Umzugsguts in ihrer Wohnung. Die Angabe der Kläger, der Tresor sei in die Garage gebracht worden, weil die Anlieferer nicht über die geeignete Hebeeinrichtung für den 275 Kg schweren Tresor verfügt haben, ist nicht widerlegt.

Unter Berücksichtigung der im Einzelnen benannten Gegenstände, die einen Container mit 75 cbm gefüllt haben und für die die Kläger einen Versicherungsschutz gegen Totalverlust in Höhe von insgesamt 100.000,-- EUR begehrten, sind ausreichend Tatsachen zur Grundlage einer Schadensschätzung durch das Gericht nach § 287 ZPO vorhanden.

Der Beklagte hat jedoch zutreffend eingewandt, dass die angegebenen Gegen-stände hinsichtlich ihrer Marke, Ausführungsart, ihres Erhaltungszustandes und ihres Lebensalters nicht eingeschätzt werden können, so dass der Senat bei seiner Schadensschätzung einen Wiederbeschaffungswert für gebrauchte Gegenstände, der bei der Schadensermittlung zugrunde zu legen ist (vgl. Palandt BGB, 65. Aufl., § 249 Rn. 12), anzusetzen hat, der am untersten Bereich der Bewertung liegt. Dem Antrag der Kläger auf Erholung eines Sachverständigengutachtens zur Schadenshöhe war nicht nachzukommen, da sie die Gegenstände nach Art, Ausführung, Erhaltungszustand und Lebensalter nicht dargelegt haben und insoweit für ein Sachverständigengutachten keine hinreichenden Anknüpfungstatsachen vorgetragen worden sind. Bei der Preisbemessung für die gebrauchten Gegenstände ist der Senat im Hinblick auf den fehlenden Vortrag zu den Wert bildenden Faktoren von besonders niedrigen Beträgen ausgegangen.

Die Schadensschätzung durch den Senat ergibt auf der Grundlage der in der Anlage K 6 aufgeführten Gegenstände folgende Werte für die Wiederbeschaffung:

Dass der komplette Hausstand einer fünfköpfigen Familie einschließlich Bekleidung einen Wert von ca. 50.000 Euro repräsentiert, erscheint auch plausibel. Der Senat schätzt den Wert der angegebenen Gegenstände gemäß § 287 ZPO auf 50.000 Euro.

Ein etwaiger Anspruch aus Verschulden bei Vertragsschluss wegen unzureichender Aufklärung über den Umfang der abgeschlossenen EPA-Versicherung führt zu keinem weitergehenden Anspruch, weil nach dem eigenen Vortrag der Kläger eine Versicherung zum Neuwert zwischen den Parteien nicht vereinbart worden ist und damit auf den Wiederbeschaffungswert wie er oben geschätzt wurde, abzustellen ist.

Ersatz für die aufgewendeten Transportkosten können die Kläger im Rahmen der nach § 249 BGB zu gewährende Naturalrestitution nicht verlangen, da diese für sie ohnehin angefallen wären.

Die geltend gemachten Rechtsanwaltskosten für die außergerichtliche Inanspruchnahme können die Kläger nicht verlangen, da sie die Voraussetzungen für diesen bestrittenen Anspruch nicht hinreichend substantiiert dargetan haben.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar nach den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung