Judicialis Rechtsprechung

1. Bei der Unternehmensbewertung kann die Bemessung der Ertragskraft auf zukünftig eintretende Erfolgschancen dann gestützt werden, wenn bei objektivierter Betrachtung in einem bestimmten, vor dem Bewertungsstichtag liegenden Ereignis die Wurzel künftiger Effekte ausgemacht werden kann. Da es auf die subjektive Kenntnis der Organe des zu bewertenden Unternehmens mithin nicht ankommt, können auch Ereignisse im Bereich der Muttergesellschaft berücksichtigt werden, die den konzernangehörigen Gesellschaften zum Stichtag noch nicht bekannt gegeben waren, sich aber auf deren künftige Ertragskraft auswirken. (Fortführung von BGH WM 1998, 2530, 2531 f.)

2. Bei Bestehen eines faktischen Konzerns werden die Vorschriften über die Kapitalerhaltung nach §§ 57 ff. AktG im Wege der Spezialität nur solange verdrängt, bis das herrschende Unternehmen den Nachteil, den es der abhängigen Aktiengesellschaft zugefügt hat, entweder ausgeglichen hat oder den Ausgleich verweigert. Wird innerhalb der Frist des § 311 Abs. 2 AktG für Nachteilsausgleich nicht gesorgt, so tritt die Nichtigkeitsfolge des § 57 AktG ein.

3. Ein Nachteilsausgleich im vorgenannten Sinne ist nicht gegeben, wenn in Kaufverträgen mit dem Hauptaktionär der Aktiengesellschaft eine Anpassung des Kaufpreises ausschließlich nach oben für den Fall vorgesehen ist, dass als Folge von streitigen Auseinandersetzungen ein höherer Kaufpreis als angemessen festgestellt wird.

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Oberlandesgericht München IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

Aktenzeichen: 7 U 5665/03

Verkündet am 15. Dezember 2004

In dem Rechtsstreit

wegen Anfechtung

erlässt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Goller und die Richter am Oberlandesgericht Kotschy und Dr. Barwitz aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. Juli 2004 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufungen der Kläger und der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 20.11.2003 werden zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits haben die Kläger samtverbindlich 1/4 und die Beklagte 3/4 zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Mit ihrer Anfechtungsklage begehren die Kläger die Nichtigerklärung zweier Beschlüsse, die in der Hauptversammlung der I. M. AG für Datenerfassungssysteme vom 24./25.8.2001 mit Mehrheit gefasst wurden. Die I. M. AG für Datenerfassungssysteme, ein im Jahre 1988 an die Börse gebrachtes Unternehmen des Elektronikfachhandels mit einem Grundkapital von DM 11.000.000,--, wurde durch formwechselnde Umwandlung, die am 1.10.2003 ins Handelsregister eingetragen wurde, zur I. M. GmbH.

Die Beklagte war Alleingesellschafterin bzw. -aktionärin von drei mit dem Vertrieb befassten Tochtergesellschaften, nämlich der I. M. GmbH, Wien, der I. M. AG, Hünenberg/Schweiz und der I. M. Distribution GmbH, München. Diese Gesellschaften sollten im Jahre 2001 an die I. Holding GmbH, die Mehrheitsgesellschafterin der Beklagten, verkauft werden.

In diesem Zusammenhang beauftragte die Beklagte die D. & T. Wirtschaftsprüfungsgesellschaft mit der Ermittlung der Unternehmenswerte. Mit Gutachten vom 6.7.2001 (Anlage B 6) bestimmte diese Wirtschaftsprüfungsgesellschaft den Unternehmenswert jeweils zum 30.6.2001 für die I. M. Schweiz auf 16.496.000,-- €, für die I. M. Österreich auf 8.492.000,-- € und für die I. M. Distribution GmbH auf 149.593.000,-- €.

In der Hauptversammlung der Beklagten vom 24./25.8.2001 wurde zu Punkt 1 der Tagesordnung mit Mehrheit der Veräußerung der Anteile an der I. M. GmbH Österreich zum Preis von 8,6 Millionen € und der Anteile an der I. M. AG Schweiz zum Preis von 16,7 Millionen € an die I. M. Holding GmbH zugestimmt.

Zu Punkt 14 der Tagesordnung wurde - wiederum mit Mehrheit - der Vorstand der Beklagten ermächtigt, gegenüber der I. M. Holding GmbH ein Verkaufsangebot hinsichtlich sämtlicher Anteile an der I. M. Distribution GmbH zum Preis von 151.000.000,-- € abzugeben.

In allen zur Beschlussfassung gestellten Veräußerungsverträgen ist eine Anpassung des Kaufpreises ausschließlich nach oben für den Fall vorgesehen, dass als Folge von streitigen Auseinandersetzungen über dessen Höhe ein höherer Kaufpreis als angemessen festgestellt wird.

Gegen beide Beschlüsse richtet sich die nach Widerspruch erhobene Anfechtungsklage der Kläger. Die Kläger halten die Wertermittlung im Gutachten vom 6.7.2001 für fehlerhaft, die tatsächlichen Werte der Tochtergesellschaften seien weit höher. So gestehe das Bewertungsgutachten dem Mehrheitsaktionär fehlerhaft ein "Management Fee" in Höhe von 0,5 % des Umsatzes zu. Kapitalisierungszinsen seien bei weitem überhöht, demgegenüber der Inflationsabschlag bei weitem zu niedrig angesetzt worden. Auch seien die Wirkungen der Investition in das Lager in Straubing unberücksichtigt geblieben.

Die Kläger haben mit den auf Seiten 6 und 7 des Ersturteils wörtlich wiedergegebenen Anträgen beantragt,

die zu den Punkten 1 und 14 der Hauptversammlung der Beklagten vom 24./25.8.2001 gefassten Beschlüsse für nichtig zu erklären.

Die Beklagte hat

Klageabweisung beantragt.

Sie hält die von D. & T. vorgenommene Unternehmensbewertung nach den Grundsätzen des IDW Standard S 1 für fehlerfrei und plausibel. Mithin liege weder eine unzulässige Einlagenrückgewähr noch eine Gewährung von Sondervorteilen an einen Aktionär vor. Insbesondere fehle es jedenfalls am Vorsatz hinsichtlich einer möglichen Vorteilserlangung, was sich insbesondere auch aus der Anpassungsklausel hinsichtlich des Kaufpreises ergebe. Auch habe die Anfechtungsklage dadurch ihren Gegenstand verloren, dass die I. M. Holding GmbH zur Nachbesserung des Kaufpreises bereit sei. Überdies fehle es an einem Rechtsschutzbedürfnis für die Klage, da erst durch den Vollzug der Maßnahmen ein Nachteil entstehen könne.

Das Landgericht hat zur Frage der Unternehmenswerte der veräußerten Vertriebsgesellschaften ein schriftliches Sachverständigengutachten des Wirtschaftsprüfers und Steuerberaters Dr. H. M. erholt und den Sachverständigen zur Erläuterung seines Gutachtens in der mündlichen Verhandlung vom 25.9.2003 angehört.

Mit Endurteil vom 20.11.2003 hat das Landgericht den zu Punkt 14 der Tagesordnung gefassten Beschluss für nichtig erklärt und im übrigen die Klage abgewiesen.

Im Hinblick auf Punkt 14 der Tagesordnung (Veräußerung der deutschen Vertriebstochter) stehe der Anfechtungsbefugnis und damit dem Rechtsschutzbedürfnis der Kläger nicht entgegen, dass die I. M. Holding GmbH als Käufer den Kaufpreis entsprechend dem gerichtlichen Sachverständigengutachten aufgebessert habe. Darüber hinaus könne die Anfechtungsklage anerkanntermaßen auch auf einen Nichtigkeitsgrund gestützt werden. Die Zustimmung zur Abgabe eines Angebots mit einem Kaufpreis von 151 Millionen € für die Anteile an der I. M. Distribution GmbH bedeute eine verbotene Einlagenrückgewähr im Sinne des § 57 Abs. 1 Satz 1 AktG und damit eine Gesetzesverletzung, da nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Unternehmenswert der deutschen Vertriebstochter zum Stichtag 30.6.2001 tatsächlich 214.891.000,-- € betragen habe. Dies folge aus dem nachvollziehbar und überzeugend begründeten Sachverständigengutachten des Dr. M., der hinsichtlich einiger Bewertungskriterien (insbesondere Rohgewinn-Marge und Management Fees) nach der von der Rechtsprechung anerkannten Wurzeltheorie zu Recht auch Entwicklungen in diesen Bereichen berücksichtigt habe, die nach dem Bewertungsstichtag eingetreten seien, jedoch bereits in den am Stichtag herrschenden Verhältnissen angelegt gewesen seien.

Hingegen sei die Anfechtungsklage hinsichtlich der Veräußerungen der Schweizer und österreichischen Vertriebs-Tochtergesellschaften nicht begründet, da insoweit nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme der Unternehmenswert jeweils unter dem vereinbarten Kaufpreis gelegen habe. Dies gelte insbesondere für die I. M. GmbH Wien, die als Sanierungsfall mit einem Unternehmenswert von 0 € anzusetzen sei.

Gegen das Urteil des Landgerichts haben sowohl die Kläger als auch die Beklagte Berufung eingelegt.

Die Kläger verfolgen mit ihrer Berufung das Ziel der Nichtigerklärung auch des Beschlusses zu Punkt 1 der Tagesordnung (Veräußerung der österreichischen und Schweizer Vertriebstochtergesellschaften). Die Berufung der Beklagten verfolgt das erstinstanzliche Ziel der Klageabweisung weiter.

Die Kläger sind der Auffassung, dass das Landgericht den inneren Zusammenhang der konzerninternen Verkäufe der drei Vertriebstöchter nicht nach der elementaren Lebenserfahrung gewertet habe. Vielmehr habe das Erstgericht gegen Denkgesetze verstoßen: Wenn die deutsche Tochtergesellschaft vom Parteigutachter der Beklagten um 42,3 % unterbewertet worden sei, so spreche aufgrund gleicher Bewertungsmaßstäbe alles für eine Unterbewertung auch der anderen Tochtergesellschaften im gleichen Maße.

Darüber hinaus seien die von den zu bewertenden Unternehmen im Mai 2001 erstellten Fünf-Jahres-Planungen zugrunde gelegt worden, so dass eine Bewertung nach den Vorgaben der Beklagten bzw. ihres Konzernherrn stattgefunden habe. Zu Unrecht habe das Landgericht in diesem Zusammenhang der Beklagten nicht auferlegt, die internen Schriftstücke vorzulegen, die bei ihr und den mit ihr verbundenen Gesellschaften aus Anlass der Entscheidung für die Investition in das Zentrallager in Straubing angefallen sind. Aus diesen Unterlagen hätte sich die wirkliche Planung ergeben. Aufgrund der Anpassungsklausel stehe den Klägern sogar ein Rechtsanspruch auf Vorlage dieser Unterlagen gemäß §§ 424 Ziff. 5, 422 ZPO zu.

Für die österreichische Tochtergesellschaft habe der Sachverständige nicht einmal im Ansatz erfasst, dass das Logistikzentrum und Zentrallager in Straubing eine völlig veränderte wirtschaftliche Lage herstelle.

Hinsichtlich der Schweizer Vertriebstochter sei das Sachverständigengutachten fehlerhaft, da das niedrigere schweizerische Zinsniveau mit der Konsequenz eines höheren Unternehmenswerts dieser Gesellschaft nicht berücksichtigt worden sei.

Auch die vom Landgericht getroffene Kostenentscheidung (Kostenaufhebung) sei fehlerhaft, da kein hälftiges Unterliegen gegeben sei. Vielmehr entfielen vom insgesamt vereinbarten Kaufpreis von 176,3 Millionen € nur 25,3 Millionen € (= 14,35 %) auf den Klageantrag zu 1).

Demgegenüber hält die Beklagte das landgerichtliche Urteil für zutreffend, soweit die Klage abgewiesen wurde. Hinsichtlich der deutschen Vertriebstochter sei jedoch aufgrund unzutreffender Tatsachenfeststellungen ein zu hoher Unternehmenswert ermittelt worden. So habe das Landgericht Anknüpfungstatsachen nicht geklärt und eine nach der sogenannten Wurzeltheorie nicht statthafte Plausibilisierung der Planungswerte für das Jahr 2001 durch Istwerte hingenommen. Dabei seien Umstände berücksichtigt worden, die zum Bewertungsstichtag für die Beklagte noch nicht erkennbar gewesen seien.

Darüber hinaus sei § 57 AktG im faktischen Konzern unanwendbar. Das Landgericht habe verkannt, dass §§ 311 und 317 AktG für den - hier vorliegenden - faktischen Konzern eine flexible Lösung regeln, die Sperrwirkung für den mit starren Folgen verbundenen § 57 AktG entfalten. Mithin sei der Beschluss rechtmäßig gefasst worden und könne nicht im Nachhinein der Nichtigkeit verfallen.

Im übrigen wird auf den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils, die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Niederschrift über die mündliche Verhandlung vom 21.7.2004 Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen haben in der Sache keinen Erfolg. Das landgerichtliche Urteil weist Rechtsfehler nicht auf.

1. Berufung der Kläger

Die Berufung der Kläger erweist sich als unbegründet, da die Unternehmenswerte der I. M. AG Schweiz und der I. M. GmbH Österreich nicht über den in den Kaufverträgen vom 11.7.2001 (Anlagen B 2 und B 3) enthaltenen Kaufpreisen lagen, wie sie auf der Grundlage des Gutachtens der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. & T. GmbH vom 6.7.2001 (Anlage B 6) auf der Basis der Discounted Cash Flow-Methode ermittelt wurden. Der vom Landgericht beauftragte Wirtschaftsprüfer Dr. M. kommt in seinem Gutachten vom 30.11.2002 zum Ergebnis, dass der wiederum nach der international verbreiteten (vgl. Seetzen, WM 1999, 565, 571) Discounted Cash Flow-Methode ermittelte Unternehmenswert der I. M. AG Schweiz zum Stichtag mit 6.245.000,-- € anzusetzen sei, während sich die I. M. GmbH Wien aufgrund weiter erhöhter Verlustvorträge als Sanierungsfall erweise, so dass der Unternehmenswert mit 0 € anzusetzen sei.

Die Angriffe der Kläger gegen diese Einschätzung des Sachverständigen bleiben ohne Erfolg. Dem Landgericht war es nicht verwehrt, die Bewertungsergebnisse des Dr. M. seiner Entscheidung zugrunde zu legen.

a) In diesem Zusammenhang rügen die Kläger, dass das Gericht den inneren Zusammenhang der konzerninternen Verkäufe der drei Vertriebstöchter der Beklagten nicht nach der elementaren Lebenserfahrung gewertet habe, nach der von einer gleichmäßigen Unterbewertung aller drei Gesellschaften auszugehen sei. Ein solcher Erfahrungssatz besteht indes nicht. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Ermittlung der Unternehmenswerte der drei Vertriebsgesellschaften nach der hier gewählten Methode Planungsrechnungen und damit Prognosen voraussetzen, die ein unterschiedliches Umfeld, unterschiedliche Unternehmensgrößen und -strukturen sowie unterschiedliche Ertragskraft zu berücksichtigen haben. Bereits von daher fehlt es an der Vergleichbarkeit beispielsweise der sehr profitablen deutschen Vertriebstochter mit der durch hohe Verlustvorträge belasteten österreichischen Tochtergesellschaft.

Grundsätzliche Einwendungen erheben die Kläger ferner insoweit, als die Unternehmensbewertung auf im Mai 2001 erstellten Fünf-Jahres-Planungen fuße und damit eine Bewertung nach Vorgaben der Beklagten bzw. ihres Konzernherrn stattfinde. Daher habe das Landgericht der Beklagten rechtsfehlerhaft nicht aufgegeben, die im Zusammenhang mit der Entscheidung für die Investition in das Zentrallager in Straubing angefallenen internen Schriftstücke vorzulegen.

Dies geht bereits deshalb fehl, da die Beklagte insoweit zu Recht darauf verweist, dass mit dem Beweisantrag eine Tatsachenbehauptung der Kläger nicht verbunden ist und ein entsprechender Beweisbeschluss des Landgerichts der Ausforschung gedient hätte. Darüber hinaus ergibt sich - entgegen der Auffassung der Kläger - eine Vorlegungspflicht im Sinne des § 422 ZPO nicht aus den kaufvertraglichen Regelungen über eine etwaige Erhöhung des Kaufpreises für den Fall gerichtlicher Feststellung oder sachverständiger Erkenntnis eines höheren Unternehmenswerts (vgl. Anlage B 2, § 2 und Anlage B 3 unter "Drittens"). Aus diesen Regelungen ergibt sich kein Rechtsanspruch auf Vorlage von unternehmensinternem Schriftverkehr. Auf den Einwand der Beklagten, sie habe sowohl die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft D. & T. als auch den gerichtlichen Sachverständigen vollständig und nach bestem Wissen informiert, weitere - dem Sachverständigen nicht übergebene - Unterlagen existierten nicht, kommt es daher nicht ausschlaggebend an.

In der Sache zeigt sich, dass dem Sachverständigen Dr. M. mögliche Probleme aus der Präsentation der Planzahlen durch die Beklagte nach einheitlichem System durchaus bewusst waren. Er hat daher in methodisch nicht angreifbarer Weise zum Mittel der Plausibilisierung aus Vergangenheitswerten, Marktdaten und eigener Erfahrung gegriffen und dabei auch zum Stichtag bereits angelegte Veränderungen nach der sogenannten Wurzeltheorie berücksichtigt. Dies zeigt sich nicht zuletzt daran, dass der Sachverständige Dr. M. im Ergebnis zu Unternehmenswerten gelangt ist, die von dem Gutachten D. & T. in nicht unerheblichem Maße abweichen.

b) Die Kläger haben ferner zum Beleg für die Unrichtigkeit der Bewertung des Sachverständigen Dr. M. einen "Kurzbericht über die kritische Würdigung der Unternehmenswerte der I. M. AG, Hünenberg, Schweiz und I. M. GmbH Wien, Österreich zum 30. Juni 2001" der T. U. Wirtschaftsprüfung, München, vom 02.07.2004 vorgelegt, wonach sich zum Stichtag der Wert der I. M. AG Schweiz auf 67.973.000,-- € und der Wert der I. M. GmbH Österreich auf 31.111.000,-- € belaufen haben soll.

Dieser "Kurzbericht" ist allerdings nicht geeignet. das Gutachten des Sachverständigen Dr. M. in Frage zu stellen. Dies ergibt sich bereits daraus, dass die Ausarbeitung der T. U. darauf beschränkt ist, dem gerichtlichen Sachverständigengutachten alternative Planzahlen und andere prognostische Einschätzung gegenüberzustellen. So heißt es in der Schlussbemerkung (Seite 31) des als Anlage KB 1 vorgelegten "Kurzberichts" der T. U. wörtlich:

"Wir weisen ausdrücklich darauf hin, dass es sich hierbei aufgrund der sehr eingeschränkten Informationen und den zur Verfügung gestellten Unterlagen nicht um eine gutachterliche Stellungnahme bzw. eigenständige Ermittlung der Unternehmenswerte der IM Schweiz und IM Österreich nach den Grundsätzen zur Durchführung von Unternehmensbewertungen gemäß Standard S 1 (Stand 28. Juni 2000) des Instituts der Wirtschaftsprüfer in Deutschland e. V. (nachfolgend "IDW S 1") handelt. Bei unserer kritischen Durchsicht handelt es sich auch nicht um eine eingehende Prüfung oder eine prüferische Verifizierung des zugrunde gelegten Zahlenmaterials."

c) Hinsichtlich der österreichischen Tochtergesellschaft rügen die Kläger, der Sachverständige habe nicht einmal im Ansatz erfasst, dass die Schaffung eines Logistikzentrums und Zentrallagers in Straubing eine völlig veränderte wirtschaftliche Lage schaffe. Darauf aufbauend entspreche der Wert der österreichischen Vertriebstochter der deutschen Tochtergesellschaft, korrigiert auf das niedrigere Umsatzniveau.

Dieser Einwand ist nicht stichhaltig. Bereits im schriftlichen Gutachten vom 30.11.2002 (dort Seiten 25 und 66) hat der Sachverständige Dr. M. zum einen berücksichtigt, dass die Warenverteilung im Laufe des Jahres 2002 im wesentlichen auf das Logistikzentrum in Straubing umgestellt und das Lager in Wien entsprechend reduziert werden solle. Auch wurde einbezogen, dass ab dem Jahr 2003 für die österreichische Vertriebsgesellschaft ein zusätzlicher Wachstumseffekt aus einer deutlichen Sortimentsausweitung resultieren soll, die durch die Anbindung an das Logistikzentrum Straubing ermöglicht werden solle.

In der mündlichen Verhandlung vom 25.9.2003 hat der Sachverständige Dr. M. bei seiner Befragung die gegenüber der Einschätzung der Beklagten geringere Bewertung der österreichischen Vertriebsgesellschaft nachvollziehbar und überzeugend gerechtfertigt (Seiten 4 und 5 der Niederschrift). Eine Sonderbetrachtung der Investitionsplanung hinsichtlich des Lagers in Straubing sei nicht erforderlich gewesen, da diese Effekte bereits nach der Unternehmensplanung einbezogen gewesen seien. Der Sachverständige hat weiter erläutert, dass die Stellung am Markt und die Analyse auf den Planungen der Gesellschaft aufbauten. Ihm hätten die detaillierten Studien von D. & T. vorgelegen, darüber hinaus habe er eine Internet-Recherche vorgenommen. Ebenso sei ihm eine IDC-Studie vorgelegen. Die Prognosen für den Markt habe er (der Sachverständige) allerdings zum Teil negativer gesehen, als diese in der Planung angenommen worden seien. Dies habe sich für das Jahr 2001 bestätigt, da die objektive Lage schlechter als die Planung gewesen sei. Dies habe auch für die Umsatzentwicklung in Deutschland gegolten.

Seine abschließende Einschätzung, dass der Unternehmenswert der österreichischen Vertriebstochter zum Bewertungsstichtag mit 0 € anzusetzen sei, hat der Sachverständige schlüssig und überzeugend begründet: Da für das Geschäftsjahr 2001 entgegen der Planung nicht lediglich ein Verlust von 643.000,-- €, sondern vielmehr ein Verlust von mehr als 2,7 Millionen € eingetreten sei, habe sich der Wirkzeitraum der vorgetragenen Verluste bereits bis ins Jahr 2008 erstreckt und damit die Phase, bis zu der ausschüttungsfähige Gewinne entstehen, deutlich verlängert. Unter diesen Umständen ist es nicht zu beanstanden, wenn der Wert dieses Unternehmens als Barwert aller künftigen Einnahmen- bzw. Ertragsüberschüsse (sogenannter Zukunftserfolgswert) mit 0 € angesetzt wurde.

d) Mit ihrer Berufung rügen die Kläger weiter, der Sachverständige habe fehlerhaft das niedrigere schweizerische Zinsniveau nicht berücksichtigt mit der Folge, dass die gebotene höhere Unternehmensbewertung unterblieben sei.

Dieser Einwand erschüttert die Bewertung des Sachverständigen nicht. Der Sachverständige Dr. M. hat dazu in seinem Schreiben vom 7.3.2003 in Beantwortung eines Schreibens der Klägerseite vom 9.2.2003 auf Seite 6 ausgeführt, dass die Statistik der Schweizer Nationalbank für langfristige Obligationen per Dezember 2002 einen Wert von 3,856 % gegenüber der Statistik der Bundesbank für Anleihen der öffentlichen Hand mit einer Restlaufzeit von neun bis zehn Jahren von 4,2 % ausweise. Der mögliche Unterschied betrage somit 0,4 %. Da die statistische Entwicklung ferner zeige, dass sich das Zinsniveau der beiden Staaten während der letzten Jahre nicht unwesentlich angenähert habe, sei für das Gutachten ein möglicher zukünftiger Zinsunterschied nicht in die Bewertung einbezogen worden.

Angesichts der geringen Differenzen zwischen dem schweizerischen und dem deutschen Zinsniveau in einer Bandbreite bis zu 0,4 % war der Sachverständige zu einer differenzierenden Betrachtung insoweit nicht gezwungen. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, dass nach den Feststellungen des Sachverständigen (Seite 60 ff. des schriftlichen Gutachtens) deutliche Abweichungen zwischen Planung und Ist-Werten insbesondere bei den Umsatzerlösen und der Marge der Schweizer Vertriebstochter vorliegen, die eine Anpassung der Planrechnung mit der Folge einer deutlich niedrigeren Unternehmensbewertung erforderlich machen. Mithin würde sich eine Berücksichtigung des nur geringfügig niedrigeren schweizerischen Zinsniveaus nicht in entscheidungserheblicher Weise auswirken.

2. Berufung der Beklagten

Die Beklagte bekämpft das landgerichtliche Urteil zum einen mit dem Argument, die Höherbewertung des gerichtlichen Sachverständigen hinsichtlich der deutschen Vertriebstochter sei fehlerhaft, zum anderen mit der Rechtsbehauptung, dass die Regelung des § 57 AktG im faktischen Konzern nicht anwendbar sei. Beides geht fehl.

a) Ohne Erfolg beanstandet die Beklagte, das Erstgericht habe Anknüpfungstatsachen für das Sachverständigengutachten wie Rohgewinn-Marge und Data-Ware-House in den USA nicht selbst geklärt und dem Sachverständigen vorgegeben.

Insoweit ist nämlich anerkannt, dass die Ermittlung von Tatsachen im Einzelfall auch durch den Sachverständigen geschehen darf, wenn sie besondere Sachkunde voraussetzt (BGH, Urt. vom 09.07.1974, NJW 1974, 1710; Zöller-Greger, 25. Aufl., Rdnr. 2 zu § 355 ZPO). So liegt es hier: Bereits die Frage, ob eine unternehmerische Entscheidung (wie etwa zugunsten einer grundlegenden Umstrukturierung der Unternehmens-EDV) für die Ermittlung des künftigen Cash Flow von Bedeutung ist, bedarf wertender sachverständiger Erkenntnis.

b) Hinsichtlich der Vorgehensweise des gerichtlichen Sachverständigen rügt die Beklagte mit ihrer Berufung, dass eine Plausibilisierung der Planungswerte für das Jahr 2001 durch Ist-Werte rechtsfehlerhaft sei und insbesondere in der im Rahmen einer auf § 57 AktG gestützten Anfechtungsklage nicht anwendbaren Wurzeltheorie keine Stütze finde. Diese Rüge ist nicht begründet.

Grundsätzlich ist bei der Bestimmung des Unternehmenswerts zur Ermittlung eines tragfähigen Fundaments für die Zukunftsschätzung bei der Bestimmung der Ertragsgrundlagen - unter Auswertung von Vergangenheitsergebnissen - von den Verhältnissen am Bewertungsstichtag auszugehen. Auf zukünftig nachweisbare Erfolgschancen kann die Bewertung der Ertragskraft im Regelfall nur dann gestützt werden, wenn die Voraussetzungen für die Nutzung dieser Chancen bereits im Ansatz geschaffen sind (BGH, Urteil vom 9.11.1998, WM 1998, 2530, 2531 f.), bzw. die spätere tatsächliche Entwicklung in ihren Ursprüngen bereits am Stichtag angelegt und erkennbar war (BGH, Beschluss vom 18.5.1998, WM 1998, 1643, 1647; Urteil vom 17.1.1973, NJW 1973, 509, 511 unter Verweis auf den Rechtsgedanken des § 2313 BGB; BayObLG, Beschluss vom 20.3.2000, AG 2001, 138, 139; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 19.10.1999, AG 2000, 323; Hüffer, AktG, 6. Aufl., RdNr. 23 zu § 305 AktG; Seetzen, WM 1999, 565, 569 f).

Gründe dafür, diese sogenannte Wurzeltheorie, die ihre Entsprechung im steuerrechtlichen Institut der Berücksichtigung sogenannter wertaufhellender Tatsachen findet (BFH, BStBl II 1993, 153) findet, lediglich auf das Spruchstellenverfahren nach §§ 305 ff. AktG anzuwenden, nicht aber auf Unternehmensbewertungen zu einem bestimmten Stichtag im Rahmen des § 57 AktG, sind nicht ersichtlich. Ebenso kann nicht festgestellt werden, dass der gerichtliche Sachverständige oder das Landgericht im angefochtenen Urteil gegen diese Grundsätze verstoßen hätten.

Zu Unrecht wendet sich die Beklagte auch gegen die vom Sachverständigen vorgenommene Plausibilisierung der Planungswerte für das Jahr 2001 durch die tatsächlich eingetretenen Werte (zur Zulässigkeit der Plausibilitätskontrolle der Ertragsprognosen vgl. Seetzen, WM 1999, 565, 570). Wie oben bereits ausgeführt, bestand hierzu insbesondere von daher Anlass, als die Ergebnisplanung der Beklagten zeitnah mit der Veräußerung der Vertriebs-Tochtergesellschaften erstellt wurde.

aa) Dies gilt entgegen der Auffassung der Beklagten insbesondere auch, soweit sich aufgrund von Umstrukturierungsmaßnahmen bei der Muttergesellschaft der Beklagten in den USA im EDV-Bereich die von den Vertriebsgesellschaften zu zahlenden sogenannten Management Fees auf ca. die Hälfte reduziert haben. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte insoweit darauf, dass sie zum Bewertungsstichtag 30.6.2001 hiervon keine Kenntnis gehabt habe. Die Richtigkeit dieses Vortrags unterstellt, kommt es indes auf die fehlende Erkenntnis der Beklagten als Tochtergesellschaft hinsichtlich weitgreifender Umstrukturierungsmaßnahmen bei der Muttergesellschaft nicht entscheidend an. Maßgeblich ist vielmehr, ob bei objektivierter Betrachtung in einem bestimmten Ereignis die Wurzel künftiger Effekte ausgemacht werden konnte.

Dem hat auch der gerichtliche Sachverständige Dr. M. Rechnung getragen, soweit er bei seiner Anhörung am 25.9.2003 (Niederschrift Seite 3) ausgeführt hat, dass nach einer Äußerung von Herrn M., Finanzvorstand der Beklagten, bereits im Jahr 2001 in den USA Umstrukturierungsmaßnahmen (Einführung eines neuen Data-Ware-House sowie Personalabbau) durchgeführt worden seien, deren Wurzel angesichts des Umfangs und der Komplexität des Gesamtsystems der EDV nach seiner Einschätzung bereits vor dem 30.6.2001 erkennbar gewesen sei. Mithin hat der Sachverständige zu Recht bei der Frage der objektiven Erkennbarkeit auch die Muttergesellschaft der Beklagten mit einbezogen. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang die Beklagte von ihrer Hauptaktionärin zeitnah von Umstrukturierungsmaßnahmen informiert wurde, ist letztlich nicht entscheidend.

bb) Auf Seite 42 f. seines schriftlichen Gutachtens hat der Sachverständige Dr. M. für das Jahr 2001 eine Verbesserung der Rohgewinn-Marge gegenüber der Planung um 0,5 % festgestellt und diese jedenfalls zum Teil Verbesserungsmaßnahmen in Form von Prozeßoptimierungen zugeordnet. Da eine verursachungsgerechte Zuordnung der Margenveränderung auf Mängel der Planrechnung und nicht vorhersehbare Marktschwankungen nach Ansicht des Sachverständigen nicht möglich sei, werde im Schätzwege davon ausgegangen, dass die Margenverbesserung zu 50 % auf nicht vorhersehbare marktmäßige Entwicklungen und zu 50 % auf bereits zum Bewertungsstichtag eingeleitete Prozeßverbesserungen beruhe.

Hiergegen wendet die Berufung ein, dass der Sachverständige die Anknüpfungstatsachen nicht ausreichend gewürdigt und insbesondere die Darstellung des Vorstands der Beklagten im Schreiben vom 28.11.2002 (Anlage B 9) nicht hinreichend berücksichtigt habe. Tatsächlich seien Abweichungen der tatsächlichen von der geplanten Rohgewinn-Marge im Geschäftsjahr 2001 auf zahlreiche zum Bewertungsstichtag noch nicht vorhersehbare Entwicklungen zurückzuführen gewesen.

Dieser Angriff der Berufung bleibt ebenfalls erfolglos. Der Sachverständige hat bei seiner mündlichen Anhörung am 25.9.2003 (Niederschrift Seite 4) bestätigt, das Schreiben des Finanzvorstands M. vom 28.11.2002 berücksichtigt zu haben, ohne dass dies im Ergebnis zu einer abweichenden Beurteilung geführt hätte. Die hälftige Berücksichtigung der Verbesserung der Rohgewinn-Marge im Wege einer Schätzung ist nicht zu beanstanden. Der Vorstand der Beklagten hat im Schreiben vom 28.11.2002 (Anlage B 9) selbst eingeräumt, dass "Maßnahmen zur Ergebnisverbesserung eingeleitet" worden seien. Von daher begegnet es keinen Bedenken, wenn der Sachverständige die Verbesserung der Marge mangels besserer Zurechnungsgesichtspunkte hälftig auf diese zum Stichtag bereits eingeleiteten Maßnahmen und zur anderen Hälfte auf die stets vorhandenen Einflüsse des Marktes zurückgeführt hat.

c) Die Beklagte vertritt mit ihrer Berufung darüber hinaus die Auffassung, dass § 57 AktG im faktischen Konzern nicht anwendbar sei, da die spezielleren Regelungen der §§ 311 und 317 AktG der Nichtigkeitsfolge des § 57 AktG vorgingen. Dies verhilft der Berufung der Beklagten allerdings nicht zum Erfolg. Die Spezialität der §§ 311 und 317 AktG für den Bereich des faktischen Konzerns, der hier vorliegt, gilt nämlich nicht uneingeschränkt. Vielmehr werden nach der ganz herrschenden Meinung (Bayer, Münchner Kommentar zum AktG, RdNr. 129 f zu § 57 AktG; Lutter, Kölner Kommentar zum AktG, 2. Aufl., RdNr. 81 zu § 57 AktG; Hüffer, 6. Aufl., RdNr. 17 zu § 317 AktG) bei Bestehen eines faktischen Konzerns die Vorschriften der Kapitalerhaltung im Wege der Spezialität der §§ 311, 317 AktG (nur) zeitweilig verdrängt, nämlich solange, bis das herrschende Unternehmen den Nachteil, den es der abhängigen Aktiengesellschaft zugefügt hat, entweder ausgeglichen hat oder den Ausgleich verweigert. Die mit der Berufung von der Beklagten vertretene These, dass die einmal - unter Geltung der §§ 311 ff. AktG - erworbene Rechtmäßigkeit unverfallbar sei, trifft mithin nicht zu. Vielmehr ist das Landgericht zu Recht von der Nichtigkeitsfolge des § 57 AktG ausgegangen, da innerhalb der Frist des § 311 Abs. 2 AktG für Nachteilsausgleich nicht gesorgt wurde.

In diesem Zusammenhang weisen die Kläger mit Recht darauf hin, dass die in den Veräußerungsverträgen enthaltenen Anpassungsklauseln zu keinem anderen Ergebnis führen, da sie eine gerichtliche Entscheidung oder ein gerichtliches Sachverständigengutachten voraussetzen.

Kosten des Rechtsstreits:

Hinsichtlich der Entscheidung des Landgerichts, die Kosten gegeneinander aufzuheben, wendet die Berufung der Kläger mit Erfolg ein, dass dies dem Wert des wechselseitigen Unterliegens nicht gerecht wird. Vielmehr entspricht es angesichts des überwiegenden Prozesserfolgs der Kläger der Billigkeit, wenn in Anwendung des § 92 Abs. 1 ZPO die Beklagte 3/4 und die Kläger samtverbindlich 1/4 der Kosten des Rechtsstreits zu tragen haben.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nach § 543 Abs. 2 ZPO nicht vor. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Ende der Entscheidung