Judicialis Rechtsprechung

1. Werden im Wege einer kassatorischen Klage Befangenheitsgründe gegen die Wahl eines Abschlußprüfers geltend gemacht" so entfaltet das Verfahren nach § 318 Abs.3 HGB keine Sperrwirkung.

2. Eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist nicht als befangen anzusehen, wenn sie einen Jahresabschluß prüft, in dem mögliche Schadensersatzansprüche gegen sie selbst zu berücksichtigen sind, sofern sie sich der Notwendigkeit einer Bewertung der Ansprüche dadurch entzieht, daß sie sich mit dem Auftraggeber über die streitige Forderung vergleicht.

3. Hat eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft das einer Fusion zugrundeliegende Verschmelzungsgutachten erstellt, so ist sie nicht alleine deshalb als Abschlußprüferin für das fusionierte Unternehmen ausgeschlossen. Die Prüferbefähigung bleibt gewahrt, wenn sich die Prüfungsgesellschaft in ihrem Gutachten darauf beschränkt hat, Handlungsmöglichkeiten und Konsequenzen aufzuzeigen, ohne dabei unternehmerische Entscheidungen an sich zu ziehen.

Aktenzeichen: 7 U 5995/99 5 HKO 9527/99 LG München I

Verkündet am 8. November 2000

Die Urkundsbeamtin: Haindl Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

wegen Feststellung

erläßt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Goller und die Richter am Oberlandesgericht Hüglschäffer und Glocker aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 08.November 2000 folgendes

Endurteil:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin (vormals: Klägerin zu 2) ) gegen das Endurteil des Landgerichts München I vom 21.10.1999 wird zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Berufungsverfahrens einschließlich der notwendigen Auslagen der Nebenintervenientin K tragen die ehemalige Klägerin zu 1) 10 % und die Klägerin (vormals: Klägerin zu 2) ) sowie die Nebenintervenienten G und H je 30 %.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz wiederum einschließlich der notwendigen Auslagen der Nebenintervenientin Km tragen die beiden Klägerinnen sowie die Nebenintervenientin G zu je einem Drittel.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die vormalige Klägerin zu 1) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 6.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Nebenintervenientin K zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Klägerin (vormals: Klägerin zu 2) ) kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 10.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Nebenintervenientin K zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Nebenintervenientin G kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von je DM 10.000 abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Nebenintervenientin K zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Der Nebenintervenient H kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von je 6.000 DM abwenden, wenn nicht die Beklagte bzw. die Nebenintervenientin K zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Wert der Beschwer der Klägerin (vormals: Klägerin zu 2)) im Berufungsverfahren übersteigt 60.000 DM.

Tatbestand:

Die Klägerin (vormals: Klägerin zu 2) ) ist wie die mittlerweile durch Klagerücknahme aus dem Prozeß ausgeschiedene Klägerin zu 1) Aktionärin der Beklagten. Sie ficht Beschlüsse der Hauptversammlung vom 06.05.1999 an.

Die Beklagte ist 1998 aus einer Verschmelzung der Bayerischen H bank AG (im folgenden: H-Bank) auf die Bayerische V bank AG (im folgenden: V bank) hervorgegangen. Grundlage der Fusion war ein Verschmelzungsvertrag vom 17.03.1998 (Anlage NB 3). Die dort vorgesehenen Umtauschverhältnisse beruhen auf einem von beiden Banken in Auftrag gegebenen Gutachten, das gemeinsam von der K und der W Treuhand GmbH erstellt worden ist (Anl. NB 2).

Nach Vollzug der Verschmelzung traten bei der Beklagten Meinungsverschiedenheiten über einen unter Umständen erheblichen Wertberichtigungsbedarf wegen des Immobilienengagements der alten H-Bank auf. Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten faßten deshalb eine Sonderprüfung zu diesem Thema ins Auge. Im Einladungsschreiben zur Hauptversammlung der Beklagten am 06.05.1999 war hierzu unter Top 5 - Beschlußfassung über die Bestellung eines Sonderprüfers - folgendes vermerkt:

"Um eine objektive und transparente Prüfung der nach Bekanntgabe der Risiken der früheren H-Bank in der Öffentlichkeit diskutierten Fragen zu ermöglichen, schlagen Aufsichtsrat und Vorstand vor, die B Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum Sonderprüfer zu bestellen. Gegenstand der Sonderprüfung sollen folgende Vorgänge sein:..."

Unter Top 14 wurde ferner die Wahl des Abschlußprüfers für das Geschäftsjahr 1999 auf die Tagesordnung gesetzt. Der Aufsichtsrat der Beklagten schlug unter diesem Top die K als Abschlußprüfer vor (vgl. im einzelnen Anl. K 2).

Auf der Hauptversammlung der Beklagten verwies der Vorsitzende zur Vorbereitung der Abstimmung über Top 5 ausweislich des Protokolls auf den "in der Einladung zur Hauptversammlung bekanntgegebenen Vorschlag des Aufsichtsrats, die B Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zum Sonderprüfer zu bestellen", nachdem zuvor ein Aktionär darauf hingewiesen hatte, daß die Wahl des Sonderprüfers aus Rechtsgründen nur durch den Aufsichtsrat vorgeschlagen werden könne. Der Sprecher des Vorstandes der Beklagten hatte hierauf erklärt, daß Aufsichtsrat und Vorstand der Beklagten die Durchführung der Sonderprüfung vorschlagen würden, die Wahl der B zum Sonderprüfer jedoch nur der Aufsichtsrat vorschlage (vgl. Protokoll Seiten 18 und 26).

Die Hauptversammlung beschloß sodann mit 234.183.407 Ja-Stimmen gegen 206.074 Nein-Stimmen die Bestellung des vorgeschlagenen Sonderprüfers. Die Hauptversammlung beschloß ferner mit 226.472.227 Ja-Stimmen gegen 2.155.668 Nein-Stimmen die Bestellung des vorgeschlagenen Abschlußprüfers für das Geschäftsjahr 1999. Die Klägerin wie auch die vormalige Klägerin zu 1), die auf der Hauptversammlung vertreten waren, legten u.a. gegen diese beiden Beschlüsse der Hauptversammlung Widerspruch ein.

Mit ihren vom Landgericht verbundenen Klagen haben sich beide Klägerinnen erstinstanzlich gegen die Wahl der K zur Abschlußprüferin (Top 14 der Hauptversammlung) gewandt. Sie haben vorgetragen, es habe insoweit ein Bestellungshindernis vorgelegen, weil die K bereits an der Erstellung des Verschmelzungsgutachtens mitgewirkt habe, das von den Vorsitzenden beider später verschmolzener Banken zur Vorbereitung der Fusion in Auftrag gegeben worden sei. Damit sei die K nicht nur außerhalb ihrer Prüfertätigkeit für die beiden Vorstände tätig geworden; sie habe zudem auch noch zu verantworten, daß Unternehmenswerte bzw. Umtauschquoten falsch berechnet worden seien, weil der nunmehr zu Tage getretene Wertberichtigungsbedarf bezüglich des Immobilienengagements der H-Bank nicht berücksichtigt worden sei. Der vom Abschlußprüfer zu behandelnde Jahresabschluß 1999 der Beklagten beruhe aber letztlich auch auf dem Verschmelzungsgutachten; die K sei damit zum "Richter in eigener Sache" bestellt worden. Es treffe nicht zu, daß der festzustellende Wertberichtigungsbedarf bei der H-Bank keinen Einfluß auf den Ertragswert der Banken gehabt habe. Ein weiteres Bestellungshindernis ergebe sich daraus, daß gegen die K als Abschlußprüferin die Besorgnis der Befangenheit bestehe. Ihr werde von Seiten der Aktionäre der alten V bank vorgeworfen, den Unternehmenswert der H-Bank falsch ermittelt zu haben. Sie werde von den Aktionären wie auch von Seiten der Beklagten selbst deswegen für schadensersatzpflichtig gehalten. Die Beklagte ihrerseits schulde als Rechtsvorgängerin der H-Bank ihren Aktionären Schadensersatz, was ebenfalls im Jahresabschluß der Beklagten seinen Niederschlag hätte finden müssen. Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte resultierten schließlich auch noch daraus, daß bei der Fusion, durch die die Beklagte entstanden sei, datenschutzrechtliche Vorschriften nicht hinreichend beachtet worden seien, was dazu führe, daß Kunden, deren Rechte verletzt worden seien, laufende Darlehen o.ä. kündigen könnten: Die K habe die Risiken, die sich daraus ergäben, schon bei der Prüfung des Jahresabschlusses 1998 der Beklagten außer Betracht gelassen und sich dadurch ihrerseits wiederum schadensersatzpflichtig gemacht. Die K könne aber nicht die ordnungsgemäße Rückstellung für Schadensersatzansprüche gegen sich selbst prüfen. Letztlich sei die K in vielfältiger Weise mit der Versicherungswirtschaft verbunden. U.a. sei die K bei der Versicherungsstelle W bestehend aus mehreren verschiedenen Versicherungen, gegen berufsrechtliche Schäden versichert. Auch dem Aufsichtsrat der Beklagten gehörten Vertreter der Versicherungswirtschaft an; die Empfehlung der Wahl der K als Abschlußprüferin der Beklagten sei unter maßgeblicher Mitwirkung eines Vertreters der A AG zustande gekommen. Im Ergebnis sei die K aufgrund ihrer Einbindung in dieses "Geflecht" bei der Prüfung von Regreßansprüchen der Aktionäre nicht frei, sondern vielmehr weisungsgebunden, was dazu führe, daß ihr die zur Erfüllung ihrer Aufgaben als Abschlußprüferin erforderliche Unabhängigkeit fehle.

Die Klägerin hat sich ergänzend dazu auch gegen die Wahl der B als Sonderprüferin (Top 5 der Hauptversammlung vom 06.05.1999) gewandt. Die B sei in rechtswidriger Weise vom Vorstand zur Wahl vorgeschlagen worden. Dieser Vorschlag sei auch zur Abstimmung gestellt und so beschlossen worden. Der Vorschlag habe vom Vorsitzenden in der Hauptversammlung auch nicht mehr korrigiert bzw. geheilt werden können. Über Gegenstände der Tagesordnung, die nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden seien, dürften Beschlüsse nicht gefaßt werden. Im übrigen sei eine entsprechende Berichtigung auch nicht erfolgt; zur Beschlußfassung sei ausweislich des Protokolls unter Hinweis auf die Einladung aufgerufen worden.

Die Klägerin zu 1) hat sich der Klägerin (vormals: zu 2) ) insoweit als Nebenintervenientin angeschlossen. Sie hat ergänzend die Auffassung vertreten, daß auch hinsichtlich der B die Besorgnis der Befangenheit bestehe. Dies ergebe sich daraus, daß die B sowohl von dem zu prüfenden Vorstand "erwählt" als auch unter Mitwirkung von ehemaligen H-Vorständen und Aufsichtsräten vorgeschlagen worden sei, die für etwa im Rahmen der Sonderprüfung festzustellende Schäden erkennbar einstandspflichtig seien. Mitgewirkt hätten ferner auch Vertreter der Versicherungswirtschaft, die zur Deckung etwaiger Schäden verpflichtet sei. Konsequenter Weise sei überhaupt kein Mitglied des Aufsichtsrats der Beklagten in dieser Sache stimmberechtigt gewesen; allen drohe die Gefahr einer Inanspruchnahme. Im übrigen werde bestritten, daß der Aufsichtsrat der Beklagten überhaupt einen Empfehlungsbeschluß bezüglich der B gefaßt habe. Eine "Heilung" des rechtswidrigen Beschlußvorschlages an die Hauptversammlung könne schon deswegen nicht in Betracht kommen, weil nur ein Teil der geladenen Aktionäre überhaupt an der Hauptversammlung der Beklagten teilgenommen habe; nur diese Aktionäre seien in der Hauptversammlung "erreicht" worden. Bei der Wertung des Abstimmungsergebnisses schließlich sei zu berücksichtigen, daß alle Großaktionäre in Wahrheit gar nicht stimmberechtigt gewesen seien, da sie zumeist im Aufsichtsrat vertreten und damit persönlich betroffen seien.

Die Klägerin zu 1) hat ferner darauf hingewiesen, daß die Beklagte im vorliegenden Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten sei. Allen Vorständen und Aufsichtsräten fehle die Vertretungsbefugnis, weil beide hier streitgegenständlichen Beschlüsse unmittelbar mit der noch anstehenden Entlastung der Vertreter von Vorstand und Aufsichtsrat für den maßgeblichen Zeitraum zusammenhingen.

Beiden Klägern hat sich die Aktionärin G mit Schriftsätzen vom 10.08.1999 und 28.09.1999 als Nebenintervenientin angeschlossen. Auch sie hat darauf verwiesen, daß der Vorstand der Beklagten hinsichtlich der Sonderprüfung nicht vorschlagsberechtigt gewesen und daß die Wahl der K zur Abschlußprüferin unzulässig gewesen sei, weil niemand Prüfer in eigener Sache sein könne.

Die Klägerin zu 1) hat beantragt festzustellen, daß der Hauptversammlungsbeschluß der Beklagten vom 06.05.1999 zum Tagesordnungspunkt 14 "Wahl des Abschlußprüfers 1999", wonach die Firma K Treuhandgesellschaft zur Abschlußprüferin für 1999 gewählt worden ist, nichtig ist.

Die Klägerin zu 2) hat beantragt, die Beschlüsse der Hauptversammlung der Beklagten vom 06.05.1999, durch welche ein Sonderprüfer (Punkt 5 der Tagesordnung) und der Abschlußprüfer für das Geschäftsjahr 1999 (Punkt 14 der Tagesordnung) bestellt wurden, für nichtig zu erklären.

Die Nebenintervenienten auf Seiten der Klageparteien haben beantragt, entsprechend den von den Klägerinnen gestellten Anträgen zu erkennen.

Die Beklagte, unterstützt von der K die dem Rechtsstreit auf ihrer Seite beigetreten ist, hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat erklärt, die Klage der vormaligen Klägerin zu 2) sei rechtsmißbräuchlich, da die Klägerin mittellos sei und für die durch sie verursachten Kosten nicht aufkommen könne. Die Beklagte sei im übrigen ordnungsgemäß vertreten; die Tatsache, daß die Beschlußfassung über die Entlastung von Vorstand und Aufsichtsrat im Hinblick auf die beschlossene Sonderprüfung zunächst zurückgestellt worden sei, beschränke die Vertretungsmacht beider Gremien im vorliegenden Verfahren nicht. Beschlüsse betreffend die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen seien bisher nicht gefaßt, noch seien entsprechende Anträge gestellt worden. In der Sache seien beide Klagen unbegründet. Was die Wahl des Sonderprüfers betreffe, so sei der Vorschlag, die B zum Prüfer zu wählen, am 24.03.1999 vom Aufsichtsrat beschlossen worden, nachdem sich zuvor bereits das Präsidium des Aufsichtsrates auf die B verständigt gehabt und der Vorstand Einverständnis signalisiert gehabt habe. Die Formulierung im Einladungsschreiben zur Hauptversammlung sei dann allerdings mißverständlich gewesen. Dieses Mißverständnis aber sei in der Hauptversammlung selbst ausgeräumt worden.

Hinzu komme, daß ausdrücklich auch nur ein Vorschlag des Aufsichtsrates insoweit zur Abstimmung gestellt worden sei (vgl. Protokoll). Für alle Aktionäre, die die Einladung in diesem Punkt mißverstanden hätten, sei damit klar gewesen, daß ein Vorschlag des Vorstandes nicht (mehr) zur Debatte stehe. Was die weiter geltend gemachten Einwände (insbesondere Stimmverbote im Aufsichtsrat und in der Hauptversammlung) betreffe, so sei darauf hinzuweisen, daß diese Aspekte in unzulässiger Weise nachgeschoben worden seien; die Monatsfrist gemäß § 246 Abs. 1 AktG sei hier nicht eingehalten. Außerdem sei der Vortrag der Klageparteien insoweit unschlüssig. Die bloß theoretische Möglichkeit, daß die ins Auge gefaßte Sonderprüfung Versäumnisse auch von Mitgliedern des Aufsichtsrats der Beklagten aufdecken könne, führe nicht zu einem Stimmverbot. Ferner werde nichts dazu vorgetragen, daß der gefaßte Beschluß ohne die Mitwirkung angeblich nicht stimmberechtigter Mitglieder des Aufsichtsrates so nicht zu Stande gekommen wäre. Immerhin habe der Aufsichtsrat der Beklagten 20 Mitglieder. An der fraglichen Beschlußfassung seien aber nur fünf Personen beteiligt gewesen, die zuvor dem Vorstand bzw. dem Aufsichtsrat der ehemaligen H Bank angehört hätten.

Zur Wahl des Abschlußprüfers sei festzuhalten, daß die K bei Erstellung der zu prüfenden Unterlagen in keiner Weise mitgewirkt habe. Das u.a. von der K zu verantwortende Verschmelzungsgutachten sei ohne Einfluß auf die Abschlüsse der verschmolzenen Gesellschaften wie der fusionierten Gesellschaft, also der Beklagten, geblieben. Die Beklagte habe hier lediglich die Buchwerte beider verschmolzener Partner fortgeführt, die von der Wertermittlung im Verschmelzungsgutachten nicht berührt worden seien. Außerdem hätten die Klägerinnen nicht dargetan, weswegen die K für etwaige Gutachtensfehler die Verantwortung trage. Der Jahresabschluß der H-Bank 1997, der für die Unternehmensbewertung zur Verfügung gestellt worden sei, sei von der K weder erstellt noch geprüft worden. Soweit der K Befangenheit zur Last gelegt werde, sei dies im Rahmen eines Antrages nach § 318 Abs. 3 HGB zu prüfen; die Anfechtungsklage sei hier nicht statthaft. Außerdem sei wiederum festzuhalten, daß das von der K erstellte Wertgutachten auf die "Buchhaltung" keinen Einfluß gehabt habe; die K sei daher auch nicht befangen. Die Tatsache, daß eine Aktiengesellschaft und/oder ihre Aktionäre aus dem Handeln eines Wirtschaftsprüfers Schadensersatzansprüche ableiten könnten, möge geeignet sei, die Besorgnis der Befangenheit eines Wirtschaftsprüfers zu begründen, doch sei es keinesfalls ausreichend, daß die Existenz solcher Ansprüche lediglich behauptet werde. Im vorliegenden Falle könne allenfalls nach Abschluß der Sonderprüfung geklärt werden, ob der K ein Vorwurf zu machen sei. Schließlich sei die K auch nicht "in besonderer Weise mit einem Gesellschafter verbunden", der maßgeblichen Einfluß auf die Beklagte ausübe. Die behaupteten geschäftlichen Verbindungen der K zu Aktionären aus dem Bereich der Versicherungswirtschaft seien unmaßgeblich; übliche Austausch- und Dienstleistungsverträge schafften keine Abhängigkeit. Die Behauptung, die betroffenen Versicherungen seien zur Deckung von Schadensersatzansprüchen gegenüber der Beklagten verpflichtet, sei so unschlüssig wie die Behauptung, daß ein solcher Schaden überhaupt eingetreten sei. In diesem Zusammenhang werde ausdrücklich bestritten, daß ein Partner des Verschmelzungsvertrages bei der Fusion im Falle eines geminderten Substanzwertes des anderen Partners auf einem anderen als dem festgestellten Umtauschwert bestanden hätte.

Die K hat sich als Nebenintervenientin ebenfalls ausführlich zur Zulässigkeit ihrer Wahl als Abschlußprüferin geäußert. Im einzelnen wird auf den Schriftsatz der Nebenintervenientin vom 23.09.1999 (Bl. 133/157 d.A.) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die beiden Klagen zunächst mit Beschluß vom 09.06.1999 miteinander verbunden. Es hatte dann mit Beschluß vom 19.08.1999 einen weiteren Sachkomplex (Schadensersatzklage der Klägerin zu 1) gegen die Beklagte) abgetrennt. Mit Endurteil vom 21.10.1999 hat das Landgericht schließlich die noch zur Entscheidung anstehenden Klageanträge abgewiesen.

Die Klage sei unstatthaft, soweit Befangenheitsgründe gegen die K geltend gemacht würden. Die Nichtigkeits- bzw. Anfechtungsklage trete hier hinter dem Antragsverfahren nach § 318 Abs. 3 HGB zurück. Im übrigen habe ein absolutes Bestellungshindernis der Bestellung der K nicht entgegengestanden. Die Mitwirkung an dem Verschmelzungsgutachten zur Vorbereitung der Fusion von H- und V bank stelle keine Mitwirkung bei der Führung der Bücher der Beklagten bzw. bei der Aufstellung des zu prüfenden Jahresabschlusses dar. Bei der Verschmelzung habe die K im Rahmen einer Prognose Planzahlen zu bewerten gehabt, während es beim Jahresabschluß um Ist-Zahlen gehe. Außerdem sei festzustellen, daß auch nach Erstellung des Verschmelzungsgutachtens die "funktionelle Entscheidungszuständigkeit" für die Buchführung und den Jahresabschluß bei den Organen der Beklagten verblieben sei; die K sei nicht an deren Stelle getreten.

Was die Bestellung der B zum Sonderprüfer angehe, so habe dieser Bestellung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme lediglich ein Beschlußvorschlag des Aufsichtsrates der Beklagten zugrunde gelegen, wenngleich dieser nicht gerade idealtypisch zu Stande gekommen sei. Der Vorstand habe keinen Vorschlag zu Gunsten der B beschlossen. In der Hauptversammlung schließlich sei auch lediglich der Vorschlag des Aufsichtsrates zur Abstimmung gestellt worden. Die fehlerhafte Veröffentlichung des Beschlußvorschlages sei damit richtig gestellt worden; der Fehler bleibe ohne Relevanz. Die weitergehenden Rügen betreffend die Wahl der B seien wegen Fristüberschreitung (§ 246 Abs. 1 AktG) nicht mehr zu prüfen gewesen; diese Rügen seien nachgeschoben und damit unbeachtlich.

Zur näheren Sachdarstellung wird auf das Endurteil des Landgerichts Bezug genommen, das allen Beteiligten am 01.12.1999 zugestellt wurde. Gegen das Urteil richteten sich zunächst die am 08.12.1999 bei dem, Oberlandesgericht eingelegte und zugleich begründete Berufung der Klägerin zu 1) sowie die am 28.12.1999 bei dem Oberlandesgericht eingegangene und mit Schriftsatz vom 19.01.2000 fristgerecht begründete Berufung der vormaligen Klägerin zu 2). Die Klägerin zu 1) hat dann mit Schriftsatz vom 03.05.2000 ihre Klage zurückgenommen. Die Beklagte hat der Klagerücknahme mit Schriftsatz vom 26.06.2000 zugestimmt. Im Termin vom 28.06.2000 hat die Klägerin zu 1) ferner erklären lassen, auch als Nebenintervenientin der Klägerin zu 2) aus dem Prozeß ausscheiden zu wollen.

Die nunmehr alleine verbliebene Klägerin (vormals: Klägerin zu 2) ) hält an ihrem Vortrag aus erster Instanz fest. Sie macht sich dabei rein vorsorglich auch das gesamte Vorbringen der ehemaligen Klägerin zu 1) zu eigen. Sie führt u.a. aus, die Beklagte habe mittlerweile selbst zugestanden, daß der Jahresabschluß der H-Bank für 1997 nichtig sei. Die B habe bestätigt, daß die Risikovorsorge um 3,629 Milliarden DM zu niedrig ausgewiesen worden sei. Im übrigen sei daran festzuhalten, daß der Grundsatz, wonach niemand Richter in eigener Sache sein könne, im vorliegenden Streitfall mehrfach verletzt worden sei. Dies beginne schon damit, daß die K wegen ihrer Neutralitätspflicht, die sie als Abschlußprüferin zu wahren gehabt habe, dem vorliegenden Verfahren nicht als Streithelferin für Vorstand und Aufsichtsrat haben beitreten dürfen, zumal sie im Organstreitverfahren auch nicht auf ein eigenes rechtliches Interesse am Verfahrensausgang verweisen könne. Desweiteren sei die Beklagte, wie bereits erstinstanzlich ausgeführt, im vorliegenden Verfahren nicht ordnungsgemäß vertreten. Das Landgericht habe verabsäumt, der Beklagten einen Prozeßpfleger zu bestellen. Unzutreffend sei auch die Rechtsauffassung des Landgerichts, das Verfahren nach § 318 Abs. 3 HGB schließe vorliegend eine kassatorische Klage wegen Befangenheit der bestellten Prüfer aus. Die Auffassung des Landgerichts stelle Einzelaktionäre faktisch rechtlos.

In der Sache sei die Wahl der K zur Abschlußprüferin nichtig. Die K habe, wie bereits dargestellt, mehrfach ihre Neutralitätspflicht gegenüber den Aktionären verletzt. Sie erbringe für die Beklagte in vielfacher Weise Beratungsleistungen und sei für Vorstand und Aufsichtsrat der Rechtsvorgänger der Beklagten als Verschmelzungsgutachterin tätig geworden. Sie habe trotz der daraus folgenden Befangenheit den Auftrag als Abschlußprüferin der Beklagten sowohl für das Jahr 1998 als auch für 1999 angenommen, sei im vorliegenden Verfahren auf Seiten von Vorstand und Aufsichtsrat als deren Streithelferin beigetreten und habe schließlich ihren Prüfungsauftrag trotz der vorliegenden Nichtigkeitsklage auch noch ausgeführt. Als Verschmelzungsgutachterin habe die K ein falsches Gutachten vorgelegt, weil die den Eigenkapitalverlust der H-Bank ignoriert habe. Wegen dieses Fehlers hätten die Beklagte wie auch ihre Aktionäre einen erheblichen Schaden erlitten, für den die K hafte. Schon deswegen sei sie als Abschlußprüferin ungeeignet; sie müsse im Rahmen ihrer Prüfung Schadensersatzforderungen der Beklagten gegen sich selbst bewerten. Außerdem habe das Verschmelzungsgutachten als Grundlage des Verschmelzungsvertrages materiellen Eingang in die Bilanzen der Beklagten gefunden. Schließlich seien die K bzw. ihre Verantwortlichen selbst Aktionäre der Beklagten und von daher nicht als Prüfer geeignet. Die K sei darüber hinaus Kundin der Beklagten und nehme deren Bank- wie Kreditleistungen in erheblichen Umfang in Anspruch. Bemerkenswert seien ferner die engen Bindungen der K zum A-Konzern, dessen Vorstand Dr. F die K dem Aufsichtsrat der Beklagten als Abschlußprüfer empfohlen habe. Im Interesse der A als Anteilseigentümerin habe die K daran mitgewirkt, die erkennbaren Großverluste der alten H Bank auf die gutgläubigen Altaktionäre der V bank zu verlagern. Im übrigen habe die K auch schon in Sachen P H AG als Sonderprüferin agiert und dabei Milliardenverluste nicht erkannt. Sie spekuliere an der Börse und nehme zugleich durch ihre Tätigkeit wesentlichen Einfluß auf die Börsenkurse.

Nichtig sei auch die Wahl der B als Sonderprüferin. Hier sei zum einen auf die bereits dargestellten Bekanntmachungsfehler bei der Einladung zur Hauptversammlung vom 06.05.1999 zu verweisen. Tatsächlich hätten weder Vorstand noch Aufsichtsrat der Beklagten hier eine Beschlußempfehlung aussprechen dürfen, weil die Sonderprüfung mit der Regreßpflicht beider Organe für Fusionsschäden zusammenhänge. Eine Heilung in der Hauptversammlung selbst habe nicht erfolgen können, weil zumindest die nicht erschienenen Aktionäre eine verbotene Beschlußempfehlung erhalten hätten. Im übrigen sei daran festzuhalten, daß Prüfungsumfang wie Person des Prüfers im vorliegenden Falle durch den Vorstand festgelegt worden seien. Dies sei unzulässig. Das Landgericht habe sich zu Unrecht nicht mit dem "Tätigkeitsverbot" von Vorstand und Aufsichtsrat wegen deren enger Verantwortlichkeit für den zu konstatierenden Schaden befaßt. Die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG sei in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, weil die Vorschrift bei Feststellung der Nichtigkeit eines Beschlusses, um die es hier gehe, keine Anwendung finde. Desweiteren habe das Landgericht ignoriert, daß die Hauptaktionäre der Beklagten auch in der Hauptversammlung nicht hätten abstimmen dürfen, weil sie sich damit zu Richtern in eigener Sache gemacht hätten. Entsprechendes gelte, soweit die Beklagte selber bei der Wahl der Sonderprüferin von ihrem Depotstimmrecht Gebrauch gemacht habe.

Letztlich sei auch hier festzuhalten, daß die B und ihre Prüfungsverantwortlichen über ihre gesetzliche Prüfertätigkeit hinaus für die Beklagte tätig gewesen seien. Die B habe durch Annahme und Bearbeitung des ihr erteilten Auftrages in Kenntnis der anhängigen Nichtigkeitsklage zudem ihre Bindungen an Vorstand und Aufsichtsrat dokumentiert; dies begründet die Besorgnis der Befangenheit. Außerdem seien auch die B bzw. ihre verantwortlichen Aktionäre der Beklagten.

Ergänzend dazu trägt, die Klägerin vor, der Jahresabschluß 1999 der Beklagten beinhalte die Mängel des Verschmelzungsgutachtens der K Hierbei spiele es keine Rolle, wenn beim Verschmelzungsgutachten eine Beurteilung nach der Ertragswertmethode erfolgt sei; auch diese Methode knüpfe an Ergebnisse aus der Vergangenheit an, die im vorliegenden Falle unzutreffend gewesen seien. Eine Auflösung von stillen Reserven ändere daran nichts. Im Ergebnis ergebe sich eine Schadensersatzpflicht der K was, mittlerweile sogar der Vorstand der Beklagten anerkenne (vgl. Anlage BK 6). Zur Beurteilung dieser Vorgänge sei die K nicht in der Lage; ihre Bestellung verstoße gegen das Selbstprüfungsverbot, zumal auch eine Mitwirkung der K im Sinne des § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB nicht zu verneinen sei. Das Verschmelzungsgutachten sei "mehr als eine Entscheidungshilfe" für den Jahresabschluß gewesen; die Bewertungsansätze seien faktisch ohne Alternative geblieben.

Bei der Bestellung der B als Sonderprüferin sei gegen § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG verstoßen worden. Dieser Verstoß habe in der Hauptversammlung nicht mehr korrigiert werden können, zumal der Wahlvorschlag zu Top 5 unstreitig auch vom Vorstand gekommen sei. Dem Vorstand aber sei es von Gesetzes wegen versagt gewesen, den Vorschlag des Aufsichtsrates auch nur mitzutragen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei der Wahlvorschlag darüber hinaus in der Hauptversammlung auch nicht nur als Vorschlag des Aufsichtsrates zur Abstimmung gestellt worden. Aus dem Protokoll ergebe sich, daß der Vorsitzende insoweit auf die Einladung zur Hauptversammlung verwiesen habe; dort aber hätten Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam die B vorgeschlagen. Der gemeinsame Vorschlag könne auch rechtlich nicht als isolierter Vorschlag des Aufsichtsrates aufrechterhalten werden. Letztlich sei der angefochtene Beschluß für nichtig zu erklären, weil bei der Abstimmung Stimmen entgegen gesetzlichen Stimmrechtsverboten berücksichtigt worden seien.

Die Nebenintervenientin Frau G ist im Rechtsstreit auch in zweiter Instanz auf Klägerseite beigetreten. Als weiterer Nebenintervenient ist in zweiter Instanz der klägerische Prozeßbevollmächtigte, Rechtsanwalt H dem Rechtsstreit beigetreten. Auch er wiederholt und vertieft den bisherigen Sachvortrag. Er verweist darauf, ebenfalls Aktionär der Beklagten zu sein. Die Bestellung der K zur Abschlußprüferin sei u.a. schon deshalb nichtig, weil die K bei der Vorlage der H-Bilanz 1997 wie auch im folgenden an der Erfüllung des objektiven Tatbestandes strafrechtlicher Vorschriften mitgewirkt habe. Die Bestellung der B zur Sonderprüferin verstoße seines Erachtens gegen das Rechtsberatungsgesetz.

Die Klägerin sowie der auf ihrer Seite beigetretene Nebenintervenient H beantragen, das Endurteil des Landgerichts München I vom 21.10.1999 aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht zurückzuweisen, hilfsweise die Nichtigkeit der beiden Hauptversammlungsbeschlüsse über die Bestellung der Km zur Abschlußprüferin und der B zur Sonderprüferin festzustellen, bzw. höchst hilfsweise zu erklären.

Die Beklagte beantragt die Berufung zurückzuweisen.

Die K als Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten schließt sich diesem Antrag bezüglich des angefochtenen Beschlusses zu Top 14 der Hauptversammlung vom 06.05.1999 an.

Die Beklagte bestreitet zunächst die Prozeßvollmacht von Rechtsanwalt H für die Klägerin zu 2). Ein rechtliches Interesse von Rechtsanwalt H an einer Nebenintervention auf Seiten der Klägerin werde ebenfalls bestritten. Es werde ferner daran festgehalten, daß die Klage der Klägerin zu 2) rechtsmißbräuchlich erhoben sei. Neue Sachargumente der Klägerin seien prozessual verfristet, im übrigen aber auch wegen Versäumung der Frist des § 246 Abs. 1 AktG materiell, unbeachtlich. Zu Recht habe das Landgericht die Klage gegen den Beschluß zu Top 5 der Hauptversammlung vom 06.05.1999 zurückgewiesen. Wie die Beweisaufnahme ergeben habe, habe dem Beschluß ein entsprechender Vorschlag des Aufsichtsrats der Beklagten zugrundegelegen; dies sei im übrigen auch noch während der Hauptversammlung klargestellt worden. Damit sei den Anforderungen des Aktiengesetzes formell genüge getan. Die Frage ob (daneben) auch noch der Vorstand der Beklagten einen Vorschlagsbeschluß gefaßt habe, sei irrelevant; die Beweisaufnahme habe im übrigen bestätigt, daß es einen solchen Beschluß nicht gegeben habe. Rein vorsorglich sei in jedem Falle aber zu bestreiten, daß dem Vorschlagsrecht des Aufsichtsrates bezüglich der Bestellung eines Sonderprüfers ein "Tätigkeitsverbot" für den Vorstand bzw. seine Mitglieder korrespondiere. Der Aufsichtsrat müsse bei allen in Betracht kommenden Beteiligten Erkundigungen einziehen dürfen. Bestritten werde ferner, daß der Vorstand in vorliegender Sache einen Auftrag von Hauptaktionären entgegengenommen habe und daß Mitglieder des Aufsichtsrates bei der Beschlußfassung über den Vorschlag zu Top 5 einem Stimmverbot unterlegen seien. Die Hauptversammlung selbst sei trotz nicht vollständiger Anwesenheit aller Aktionäre zur Beschlußfassung befugt gewesen. Selbstverständlich seien auch die Hauptaktionäre stimmberechtigt gewesen.

Weitere Gründe, die seitens der Klägerin nachträglich noch gegen die Wirksamkeit des Beschlusses zu Top 5 vorgebracht worden seien, seien verspätet vorgetragen und deshalb unbeachtlich. Bestritten werde darüber hinaus, daß die B ihre Vorstände, Prüfungsverantwortlichen oder -helfer vor oder nach dem 06.05.1999 Aktionäre der Beklagten gewesen oder über ihre Prüfungstätigkeit hinaus für die Beklagte tätig gewesen seien. Diesbezügliche Beweisangebote der Klägerin dienten nur der Ausforschung. Die B sei auch nicht allein deshalb befangen, weil gegen die Beschlußfassung über ihre Bestellung eine Anfechtungsklage erhoben worden sei.

Zur Anfechtung der Beschlüsse zu Top 14 der Hauptversammlung vom 06.09.1991 werde vollinhaltlich auf die Ausführungen der K Bezug genommen. Die K als Nebenintervenientin verweist diesbezüglich auf ihr rechtliches Interesse am Obsiegen der Beklagten. Im Gegensatz dazu habe Rechtsanwalt H nicht einmal den Versuch unternommen, sein rechtliches Interesse an einem Beitritt auf Seiten der Klägerin darzutun.

Der Beschluß zu Top 14 sei voll wirksam. Eine Mitwirkung an der Führung der Bücher der Beklagten über ihre Prüfertätigkeit hinaus könne der K nicht unterstellt werden. Die K habe zu keinem Zeitpunkt Geschäftsführungstätigkeiten für die Beklagte ausgeführt. Insbesondere seien die Feststellungen anläßlich ihrer früheren Gutachtertätigkeit für die Rechtsvorgängerin der Beklagten, wie bereits dargestellt, weder direkt noch indirekt in die Jahresabschlüsse der Beklagten eingeflossen. Die K habe auch keinerlei Einfluß auf die Konsequenzen gehabt, die die Verantwortlichen seinerzeit aus dem Unternehmenswertgutachten gezogen hätten. Am Jahresabschluß 1997 der H bank habe die K überhaupt nicht mitgewirkt. Bestritten werden desweiteren, daß die K bzw. ihre Vorstände, Aufsichtsratsmitglieder, Prüfungsverantwortlichen oder Prüfungshelfer Aktionäre der Beklagten seien. Der vom Klägervertreter als Teilnehmer an einer Hauptversammlung der Beklagten beobachtete Vertreter der K sei weder Vorstandsmitglied der KM noch sei er Aktionär der Beklagten. Weitere Nichtigkeitsgründe seien nicht vorgetragen; insbesondere sei anerkannt, daß Vorschriften der W nicht dazu dienten, berufsfremden Dritten Rechtsschutz zu gewähren.

Auch Anfechtungsgründe könne die Klägerin nicht mit Erfolg ins Feld führen. Soweit sich die Klägerin hierbei auf in der Person der K liegende Gründe berufe, sei sie auf das Verfahren nach § 318 Abs. 3 HGB zu verweisen. Wie das Landgericht richtig entschieden habe, sei eine Anfechtungsklage insoweit ausgeschlossen. Zu dem zum Teil wirren Vortrag der Klägerin sei unbeschadet dessen im einzelnen noch folgendes zu bemerken:

Es werde bestritten, daß Vorstand und Aufsichtsrat der ehemaligen H Bank und der ehemaligen V bank vor Erstellung der Bilanzen zum 31.12.1997 davon ausgegangen seien, daß für die H-Bank 854 Mio. DM zu wenig zurückgestellt worden seien. Die K ihrerseits habe auftrags- und ordnungsgemäß ein Unternehmenswertgutachten zur Vorbereitung der Verschmelzung beider Altbanken erstellt, bei dem nach HFA 2/1983 Bilanzpositionen der Gesellschaften nur bezüglich der nicht betriebsnotwendigen Vermögensgegenstände untersucht worden seien. Im übrigen habe die Bewertung auf den Plangewinn- und Verlustrechnungen der Gesellschaften aufgebaut. Da der von der Klägerin benannte Wertberichtigungsbedarf ausschließlich betriebsnotwendiges Vermögen betreffe, sei dessen Ermittlung von vorneherein nicht Sache der K gewesen. Die Richtigkeit des von der K gewählten Verfahrens sei durch das B-Gutachten vom 22.10.1999 (Anlage) bestätigt worden. Soweit seitens der Klägerin in diesem Zusammenhang darauf verwiesen werde, daß die K unbeschadet dessen vom Vorstand der Beklagten für schadensersatzpflichtig gehalten werde, sei der Vortrag verspätet. Im übrigen habe sich die K mit der Beklagten über die fraglichen Schadensersatzforderungen ohne Anerkennung einer Rechtspflicht verglichen, was auch der klägerische Prozeßbevollmächtigte in seinem Nebeninterventionsschriftsatz vom 15.05.2000 im Ergebnis so bestätigt, in dem er von einer entsprechenden Mitteilung des Vorstandes der Beklagten auf der Hauptversammlung vom 03.05.2000 berichtet. Bei Erteilung des Testats zum Jahresabschluß 1999 habe es keine offenen Positionen gegeben, hinsichtlich derer die K als Richterin in eigener Sache hätte tätig werden müssen. Es sei weiterhin zu bestreiten, daß die K in einem "rechtlich beachtlichen befangenheitsbegründenden Näheverhältnis" zu Vorstand und Aufsichtsrat der Banken gestanden habe. Die Beklagte sei von der K auch nicht abhängig; neben der K existierten bekanntlich weitere große Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, die von der Beklagten benötigte Dienstleistungen anböten. Irrelevant sei auch die von der Klägerin hervorgehobene "Verflechtung" zwischen der Beklagten und der A AG. Die Spekulationen der Klägerin, die hier auf eine Interessenkollision schließen wolle, seien im übrigen nicht nachvollziehbar. Der Vorwurf kollektiven Zusammenspiels zu Lasten der Altaktionäre der V bank sei an den Haaren herbeigezogen und unsubstantiiert: Vorwürfe gegen die K, sie spekuliere an der Börse und betreibe Kursmanipulationen, seien schließlich ins Blaue hinein erhoben. Sie seien auch unzutreffend. Auch bezüglich der angeblich erforderlichen Rückstellungen im Jahresabschluß 1998 wegen Nichtbeachtung datenschutzrechtlicher Bestimmungen fehle jeder substantiierte Vortrag.

Zur Darstellung näherer Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung der Klägerin zu 1) vom 07.12.1999, auf die Berufungsbegründung der Klägerin (vormals: zu 2) vom 19.01.2000, auf die Berufungserwiderung der Beklagten vom 20.04.2000, die Berufungserwiderung der K vom 17.04.2000 sowie auf die weiteren Schriftsätze der Beteiligten vom 13.01.2000, 31.01.2000, 15.05.2000, 19.05.2000, 31.05.2000, 08.06.2000, 09.06.2000, 21.06.2000, 26.06.2000, 27.06.2000, 11.10.2000, 30.10.2000 und 06.11.2000 Bezug genommen.

Der Senat hat in zweiter Instanz Beweis erhoben zu der Behauptung der Klägerin, die K wie auch die B sowie ein Mitglied des jeweiligen Vorstandes bzw. ein Prüfungsbeteiligter seien zum streitgegenständlichen Zeitraum Aktionäre der Beklagten gewesen, durch Einvernahme der Zeugen Dr. H, W und Dr. O. Der Nebenintervenient Rechtsanwalt H wurde informatorisch zum gleichen Beweisthema als Partei gehört. Zum Ergebnis der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 08.11.2000 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin (vormals: Klägerin zu 2)) ist unbegründet.

I.

1. Die Berufung ist zulässig. Rechtsanwalt H hat als Prozeßbevollmächtigter der Klägerin seine Vollmacht auf Rüge der Beklagten nachgewiesen (Anlage BK 10). Die Berufung scheitert auch nicht etwa an einer "prozessualen Verfristung", des klägerischen Parteivortrages. Eine solche Verfristung ist hier nicht ersichtlich. Soweit eine Berufung überhaupt in zulässiger Weise begründet wurde - hieran kann im vorliegenden Falle kein Zweifel bestehen -, gilt für die Zulassung neuen Vorbringens nach Ablauf der Begründungsfrist § 527 ZPO bzw. im Falle einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage die materiell-rechtliche Ausschlußfrist des § 246 Abs. 1 AktG (vgl. dazu Thomas-Putzo, ZPO, 22.Aufl., § 519, Rn. 34). Beides führt unter Umständen zur Unbegründetheit, nicht aber zur Unzulässigkeit der Berufung.

2. Eine Entscheidung über die Zulässigkeit der Nebenintervention durch die K und durch Rechtsanwalt H ist nicht veranlaßt. Soweit die Klägerin bzw. die Beklagte und die K Bedenken gegen die Zulässigkeit der Nebeninterventionen jeweils auf Seiten des Gegners geäußert haben, haben sie mittlerweile klargestellt, daß ein Antrag nach § 71 ZPO zurückgenommen bzw. nicht gestellt wird (für die Klagepartei vgl. Schriftsatz vom 31.05.2000, S. 10/Bl. 335 d.A.; vgl. ferner dazu bereits in erster Instanz Protokoll vom 21.10.1999/131. 179 d.A.; für die Nebenintervenientin K vgl. Protokoll der Sitzung vom 28.06.2000/Bl. 368 d.A.; entsprechend hat sich laut Protokoll auch die Beklagte im Termin vom 28.06.2000 geäußert). Da zudem nicht erkennbar ist, daß der Beitritt wegen Fehlens einer Prozeßhandlungsvoraussetzung unwirksam sein könnte, waren beide Nebenintervenienten stillschweigend zuzulassen (vgl. Thomas-Putzo, a.a.O., § 71, Rn. 1; Zöller, ZPO, 21.Aufl., § 66, Rn. 14; OLG Köln, NJW 93, 1661/2).

Die Zulässigkeit der Nebenintervention durch Frau G war nie in Frage gestellt.

II.

Die Klage ist zulässig.

1) Die Beklagte wendet zwar ein, die Klägerin verhalte sich insoweit rechtsmißbräuchlich, weil sie vermögenslos sei. Dies führt indessen nicht zur Unzulässigkeit der Klage. Das "Vorschieben" einer vermögenslosen Klägerin kann für die Beurteilung der Wirksamkeit einer möglichen Abtretung von Klageforderungen eine Rolle spielen (vgl. Zöller, a.a.O., § 114, Rn. 9 a.E.). Auch im Falle einer gewillkürten Prozeßstandschaft wird der Beklagten ein vermögensloser Kläger, der als Kostenschuldner ausfällt, regelmäßig nicht zuzumuten sein (vgl. Zöller, a.a.O., vor § 50, Rn. 50). Hier liegt der Fall indessen anders. Die Klägerin klagt aus eigenem Recht. Auch ein vermögensloser Kläger aber kann eigene Rechtspositionen vor Gericht geltend machen. Das geltende Recht kennt die Notwendigkeit, für Prozeßkosten Sicherheit leisten zu müssen, nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 110 ZPO, die hier unzweifelhaft nicht vorliegen. Darüber hinaus besteht im vorliegenden Fall auch kein Anlaß, das Rechtsschutzbedürfnis der Klägerin in Zweifel zu ziehen. Sie hält - anders als die Beschwerdeführerin - in dem allseits bekannten, vom Bundesverfassungsgericht am 23.08.2000 entschiedenen Fall BvR 68/95, 147/97 immerhin 70 Aktien der Beklagten (vgl. Anlage K 1 im verbundenen Verfahren 5 HKO 9735/99). Auch gibt es keinen Beleg dafür, daß die Klägerin hier in illoyaler Weise oder grob eigennützig eine objektiv sinnlose oder rein schikanöse Klage erhoben hätte (vgl. im einzelnen Hüffer, AktG, 4.Aufl., § 245, Rn. 23), wobei lediglich aus dogmatischen Gründen noch anzumerken wäre, daß die Rechtsprechung im Mißbrauchsfalle dazu neigt, nicht das Rechtsschutzbedürfnis, sondern die Anfechtungsbefugnis des Klägers zu verneinen (vgl. dazu Hüffer; a.a.O., Rn. 26).

2) Die Klägerin bestreitet die ordnungsgemäße Vertretung der Beklagten im Prozeß und hat beantragt, der Beklagten einen Prozeßpfleger zu bestellen. Diesem Antrag war nicht zu entsprechen; weil die Beklagte nach § 249 Abs. 1, 246 Abs. 2 Satz 2 AktG im anhängigen Prozeß durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten wird (Doppelvertretung; vgl. BGH NJW 92, 2099). Hierbei kann dahinstehen, ob eine solche Doppelvertretung auch dann stattfindet, wenn sich die Anfechtungsklage gegen einen Beschluß zur Entlastung von Vorstand oder Aufsichtsrat richtet. Eine solche Anfechtungsklage ist im vorliegenden Falle nicht, zu entscheiden. Auch § 181 BGB ist im vorliegenden Falle nicht einschlägig; soweit Stimmrechtsverbote geltend gemacht werden, ist dies eine Frage der (materiellen) Anfechtbarkeit bzw. Nichtigkeit des angegriffenen Beschlusses, nicht aber der ordnungsgemäßen Vertretung der Aktiengesellschaft vor Gericht (s.u.).

3) Entgegen der Rechtsauffassung des a Landgerichts hält der Senat die Klage auch insoweit für zulässig, als Befangenheitsgründe gegen die bestellten Prüfen geltend gemacht werden. Der Senat vertritt die Auffassung, daß das Verfahren nach § 318 Abs. 3 HGB keine Sperrwirkung für eine aktienrechtliche Kassationsklage entfaltet (so u.a. auch: Baumbach-Hopt, HGB, 30.Aufl., § 318, Rn. 6 n.w.N., Beck'scher Bilanzkommentar, 4.Aufl., § 318 HGB, Rn. 17; BayobLG NJW-RR 88, 163). Die Gegenauffassung (vgl. Landgericht Köln, WM 97, 920; Ebke/Jurisch, AG 2000, 208) vermag nicht zu überzeugen, da das Verfahren nach § 318 HGB nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen mit einer kassatorischen Klage nach dem Aktiengesetz nicht gleichzusetzen ist und der Gesetzgeber auch nicht erkennbar zum Ausdruck gebracht hat, daß durch das Verfahren nach § 318 Abs. 3 HGB eine kassatorische Klage ausgeschlossen sein soll.

III.

Die Klage ist jedoch unbegründet.

1) Beschluß zu Top 14 der Hauptversammlung - Wahl des Abschlußprüfers 1999

a) Die formalen Voraussetzungen für eine kassatorische Klage liegen unstreitig vor. Die Klägerin ist als Aktionärin antragsbefugt; ein Verlust des Antragsrechtes durch mißbräuchliches Verhalten ist nicht hinreichend belegt (s.o.). Die Klägerin hat ferner an der Hauptversammlung der Beklagten vom 06.05.1999 teilgenommen und Widerspruch gegen den Beschluß zu Top 14 erhoben.

b) Formelle Beschlußmängel sind nicht festzustellen.

Soweit noch in zweiter Instanz entsprechende Rügen nachgeschoben wurden, sind diese verfristet, § 246 Abs. 1 AktG (vgl. dazu Hüffer, a.a.O., § 246, Rn. 26). Nichtigkeitsgründe sind insoweit weder vorgetragen noch ersichtlich. Soweit ein Verstoß gegen Stimmrechtsausschlüsse geltend gemacht wird, fehlt es u.a. an jedem Vortrag zur Kausalität der Berücksichtigung der fraglichen Stimmen für das Beschlußergebnis. Angesichts der festgestellten Mehrheitsverhältnisse (hier: 226.472.227 Ja-Stimmen zu 2.155.668 Nein-Stimmen) ist es abwegig anzunehmen, daß das Beschlußergebnis ohne Berücksichtigung der von der Klägerin beanstandeten Stimmen anders ausgefallen wäre (vgl. i.ü. dazu auch unten 2 d).

c) Eine Nichtigkeit des Wahlbeschlusses wegen Verstoßes gegen § 319 HGB ist ebenfalls nicht festzustellen.

aa) Grundsätzlich hat ein Verstoß gegen die Regelungen für die Auswahl der Abschlußprüfer in § 319 Abs. 2 und 3 HGB die Nichtigkeit des Wahlbeschlusses zur Folge (vgl. Baumbach-Hopt, a.a.O., § 319, Rn. 2). Die Anfechtungsfrist nach § 246 Abs. 1 AktG mit ihrer Rechtsfolge der Sperrwirkung für nachgeschobene Gründe ist damit hier nicht relevant (Hüffer, a.a.O., § 249, Rn. 19).

bb) Die Klägerin bzw. der Nebenintervenient H behaupten nun zum einen, die Nebenintervenientin K sei als Abschlußprüferin ausgeschlossen, weil sie selbst, ihre Vorstände sowie ihre Prüfungsverantwortlichen und -helfern Aktionäre der Beklagten seien (Ausschlußgrund nach § 319 Abs. 3 Nrn. 1 und 2, Abs. 2 Nr. 7 HGB). Auf Hinweis des Senates, daß diese Behauptung lediglich in Richtung auf die K selbst hinreichend substantiiert erscheine, hat die Klägerin ein Vorstandsmitglied bzw. einen Prüfer der K, nämlich Herrn W nachträglich als Aktionär bezeichnet.

Im Rahmen einer Beweisaufnahme konnte indessen geklärt werden, daß weder die K selbst noch Herr W am 06.05.1999 oder später Aktionär der Beklagten war. Die Zeugen Dr. H und W haben dies im Termin am 08.11.2000 glaubwürdig bestätigt. Der Nebenintervenient H hat im Rahmen seiner informatorischen Anhörung selbst eingeräumt, seine diesbezüglichen Vermutungen stützten sich ausschließlich darauf, daß er Herrn W am 06.05.1999 bzw. am 17.12.1999 auf der Hauptversammlung der Beklagten als Teilnehmer erkannt habe; er habe hieraus auf die Aktionärseigenschaft geschlossen. Beide Zeugen haben dazu ausgeführt, daß die Beobachtungen des Nebenintervenienten durchaus richtig seien. Es sei indessen üblich, daß ein Wirtschaftsprüfer als Gast des Mandanten auch in der Hauptversammlung anwesend sei. In dieser Eigenschaft habe Herr W wie im übrigen auch der Zeugen Dr. H - am 06.05.1999 - an der Hauptversammlung der Beklagten teilgenommen. Damit hat sich der Vortrag der Klägerin in diesem Punkt als irrtümliche Schlußfolgerung erwiesen. Eine weitere Beweisaufnahme war nicht veranlaßt.

cc) Die Klägerin hat weiter vorgetragen, die K sei als Abschlußprüferin nicht geeignet gewesen, weil sie das bereits mehrfach angesprochene Verschmelzungsgutachten erstellt habe, auf dem die Fusion der H-Bank mit der V bank beruht habe. Die K sei darüber hinaus auch in sonstiger Weise für die Beklagte tätig geworden.

Hierin liegt indessen kein Ausschlußgrund nach § 319 Abs. 3 Nr. 4, Abs.2 Nr. 5 HGB. Zum einen handelt es sich bei dem Verschmelzungsgutachten und der Abschlußprüfung um zwei im Ansatz völlig verschiedene Berichte. Entscheidend ist jedoch, daß § 319 HGB auf eine obligatorische Trennung zwischen Prüfung und Beratung verzichtet. Der Ausschlußgrund der "Mitwirkung" an der Buchführung wurde zwar durch das Bilanzrichtliniengesetz vom 19.12.1985 (BGBl I, S. 2355) aus dem Kreis der unbenannten Befangenheitsgründe herausgenommen und in den Katalog des § 319 HGB mitaufgenommen. Zugleich hat der Gesetzgeber aber bewußt von einer Trennung zwischen Prüfung und Beratung durch Zurückweisung entsprechender Gesetzesanträge abgesehen (vgl. Baumbach-Hopt, a.a.O., § 319, Rn. 7; BGH WM 97, 1385/6) Maßgeblich ist nach Auffassung des BGH (a.a.O.) deshalb auf die "funktionelle Entscheidungs-Zuständigkeit" abzustellen. Der Prüfer darf als Berater nicht dem Mandanten vorbehaltene unternehmerische Entscheidungen mit handelsbilanziellen Auswirkungen an sich ziehen, sondern muß sich darauf beschränken, Handlungsmöglichkeiten und Konsequenzen aufzuzeigen. Stellt der so beratende Unternehmer dann in eigener Verantwortung und Entscheidungszuständigkeit einen Jahresabschluß auf, bleibt die Prüferbefähigung des Abschlußprüfers selbst dann gewahrt, wenn der Mandant seinen Ratschlägen gefolgt ist (vgl. dazu auch Röhricht, Die Wirtschaftsprüfung, 1998, S. 153 ff).

Im vorliegenden Fall nun sind Eingriffe der K in die Entscheidungszuständigkeit der Beklagten bezüglich des Jahresabschlusses, sei es durch das Verschmelzungsgutachten oder in sonstiger Weise, nicht ersichtlich. Dies gilt auch dann, wenn das Verschmelzungsgutachten materiell über den Verschmelzungsvertrag in die Bilanzen der Beklagten Eingang gefunden haben sollte. Der Vortrag der Klägerin, daß es hier keine Entscheidungsalternative mehr gegeben habe, ist eine bloße, nicht näher belegte Behauptung. Soweit ergänzend hierzu eine Beteiligung der W an der Führung der Bücher der Beklagten behauptet wird, ist dies für die Entscheidung des vorliegenden Falles unerheblich; es besteht keine Veranlassung, etwaige Ausschlußgründe bezüglich der W der K zuzurechnen.

d) Die Klägerin behauptet einen weiteren Nichtigkeitsgrund des Inhalts, daß die Hauptversammlung der Beklagten mit der Wahl der K den objektiven Tatbestand einer strafbaren Handlung gebilligt habe. Letzteren sieht die Klägerin verwirklicht durch Vorlage des nichtigen H-Bank-Jahresabschlusses für 1997 und der hierauf fußenden, folgenden Berichte einschließlich der jeweiligen Prüfberichte.

Generell ist dazu zu bemerken, daß die Klägerin sich schon im Ansatz irrt, wenn sie meint, daß ein strafbewehrtes Verbot die Nichtigkeit eines Rechtsgeschäftes bereits dann zur Folge hat, wenn der Straftatbestand objektiv verwirklicht wird. Der BGH hat vielmehr im Gegenteil grundsätzlich gefordert, daß auch die subjektiven Voraussetzungen des Tatbestandes verwirklicht sein müssen (BGHZ 132, 314). Lediglich im Ausnahmefall kann nach dem besonderen Schutzzweck der Norm auch die nur objektive Verwirklichung eines Straftatbestandes ausreichen (vgl. BGHZ 115, 123/130 für § 203 StGB). Hinzukommt, daß der BGH ein tatbestandsmäßiges Verhalten der am Rechtsgeschäft beteiligten Personen (d.h. in der Regel der Vertragspartner) voraussetzt; BGHZ 132, 314.

Im vorliegenden Fall, in dem ein Ausnahmetatbestand der zuvor skizzierten Art nicht ersichtlich ist, wäre deshalb allenfalls zu prüfen, ob das Beschlußgremium, also die Hauptversammlung der Beklagten bzw. die einzelnen Aktionäre, sich durch die Wahl der K als Abschlußprüferin einer Straftat schuldig gemacht haben könnten. Dies ist indessen so völlig abwegig, daß es keiner weiteren Erörterungen mehr bedarf. Ebenso abwegig wäre es, der K bzw. ihren Verantwortlichen die Annahme des Mandats als Straftat unterstellen zu wollen.

e) Die Klägerin macht schließlich weitere, unbenannte Ausschlußgründe gegen die K als Abschlußprüferin geltend; sie rügt in Sonderheit, daß eine Befangenheit der K zu besorgen sei.

aa) Grundsätzlich ist die Klägerin mit solchen Rügen nicht ausgeschlossen; der Katalog des § 319 HGB ist insoweit nicht abschließend (vgl. Baumbach/Hopt, a.a.O., § 319, Rn. 11). Zu beachten ist allerdings die Ausschlußfrist des § 246 Abs. 1 AktG (s.o.).:

bb) Hauptargument der Klägerin ist hier, die K könne nicht als "Richterin in eigener Sache" bestellt werden. Unter diesen Begriff subsumierend, trägt die Klägerin eine Reihe von Umständen vor, die die Befangenheit der KM begründen sollen. Stärkstes Argument der Klägerin ist dabei der Umstand, daß sich die K auch nach Auffassung der Beklagten durch ihr Verschmelzungsgutachten gegenüber der Beklagten schadensersatzpflichtig gemacht haben soll (vgl. Anlage BK 6). Die K wäre damit, so die Klägerin, gezwungen, als Abschlußprüferin im Rahmen des Jahresabschlusses für 1999 Ansprüche der Beklagten gegen sich selbst zu bewerten.

In der Tat wäre dies höchst bedenklich. Unstreitig haben sich die Beklagte und die K aber mittlerweile dahin verständigt, daß die K ohne Anerkennung einer Rechtspflicht zum Ausgleich möglicher Schäden einen namhaften Betrag an die Beklagte bezahlt. Damit sind alle Bewertungskonflikte für die K aber ausgeräumt. Ein möglicher Befangenheitsgrund ist entfallen. Richtig ist zwar, daß dies erst zu einem Zeitpunkt nach Verabschiedung des hier streitgegenständlichen Beschlusses geschehen ist. Dies spielt indessen keine entscheidende Rolle. Im Falle einer Aufhebung des angefochtenen Wahlbeschlusses wäre die Hauptversammlung der Beklagten nämlich nicht mehr gehindert, die K nunmehr, d.h. nach Einigung über die möglichen Ansprüche der Beklagten, erneut wieder zur Abschlußprüferin zu wählen. In einer solchen Konstellation ist es einem Aktionär, der seiner Gesellschaft gegenüber auch eine Treuepflicht zu wahren hat (vgl. insoweit Hüffer, a.a.O., § 53 a, Rn. 16 ff; gilt insbesondere auch für Minderheiten, soweit sie in eine kontrollbedürftige Einflußposition gelangen, a.a.O., Rn. 17), versagt, sich auf die Unwirksamkeit eines Beschlusses zu berufen.

cc) Daneben rügt die Klägerin auch in diesem Zusammenhang die Vorbefassung der K als solche. Mit diesem Argument kann sie jedoch nicht durchdringen; es gilt das zuvor zu § 319 Abs. 2 Nr. 5 HGB Ausgeführte.

Etwaige Fehler der K in Ausübung ihrer Beratertätigkeit wie auch bei der Prüfung früherer Jahresabschlüsse können die Besorgnis der Befangenheit von vorne herein nicht begründen; es gelten hier dieselben Grundsätze, die auch im richterlichen Bereich maßgebend sind (vgl. dazu Zöller, a.a.O., § 42, Rn. 28). Anfechtbar wäre die Wahl der K danach nur, soweit etwa begangene Fehler auf einer unsachlichen Einstellung der gegenüber den Aktionären oder auf bloßer Willkür beruhten Gründe hierfür sind indessen weder vorgetragen noch ersichtlich. Schuldhaftes Fehlverhalten der Prüfer könnte zwar darüber hinaus auch Schadensersatzansprüche der Beklagten begründet haben, was wiederum die zuvor bereits abgehandelte Problematik aufwerfen würde (vgl. oben bb) ). Zu solchen Ansprüchen ist indessen hier nichts Ergänzendes vorgetragen. Soweit Schadensersatzansprüche aber ernsthaft nicht in den Raum gestellt sind, liegt es im Ermessen des Vorstandes einer Aktiengesellschaft, solche Ansprüche bei der Aufstellung des Jahresabschlusses außer Betracht zu lassen. Der Abschlußprüfer ist nicht gehalten, von sich aus auf die Berücksichtigung solcher Positionen hinzuwirken. Befangenheitsprobleme stellen sich in diesem Falle nicht.

Gleiches gilt im Ergebnis für die unterlassene Bildung von Rückstellungen für Verletzungen datenschutzrechtlicher Vorschriften, die die Klägerin im Zusammenhang mit der Fusion von H Bank und V rügt. Auch hier stehen Schadensersatzforderungen ernsthaft nicht im Raume; schon zu den Voraussetzungen - Kündigungen - betroffener Kunden ist substantiiert nichts vorgetragen. Außerdem ist es höchst zweifelhaft, ob die Beklagte überhaupt gehalten war, die Zustimmung ihrer Kunden zur weiteren Nutzung von den Altbanken erhobener Daten zu erholen, da die Beklagte alle Rechte und Pflichten der Altbanken übernommen hat, § 20 UmwG.

dd) Die Klägerin sieht eine Verletzung der Neutralitätspflicht der K ferner darin, daß die Gesellschaft dem vorliegenden Verfahren als Nebenintervenientin auf Seiten der Beklagten beigetreten ist. Auch dieses Argument vermag nicht zu überzeugen. Die K verfolgt durch diese Maßnahme ihr legitimes Interesse, ihre Ansprüche auf Entgelt zu wahren (vgl. dazu Baumbach/Hopt, a.a.O., § 319, Rn. 2; Nichtigkeit der Wahl erfaßt auch Prüfervertrag). Außerdem können die Interessen der Klägerin und ihrer Nebenintervenienten, wo immer sie liegen mögen, keinesfalls mit dem Interesse aller Aktionäre der Beklagten gleichgesetzt werden.

Entsprechendes gilt für den Vorwurf, die K habe trotz verschiedener, von der Klägerin behaupteter Fehler in der Vergangenheit weitere Prüferaufträge angenommen. Auch insoweit handelt die K in Verfolgung legitimer eigener Interessen; ein Befangenheitsgrund ist nicht erkennbar.

ee) Ohne Relevanz sind schließlich auch die Rügen, die K sei Kundin der Beklagten und stehe im übrigen in einem engen Beziehungsgeflecht zur Versicherungswirtschaft, die ihrerseits maßgeblich an der Beklagten beteiligt sei. Die Abwicklung normaler Alltagsgeschäfte mit der Beklagten schließt die "ebenso wenig als Prüferin aus, wie eine Vorbefassung mit Angelegenheiten der Beklagten in lediglich beratender Funktion. Auch eine "Bindung" der K etwa an die A AG ist hier nicht zu problematisieren. Versicherungsvertragliche Bindungen sind im Normalfall keine Rechtsbeziehungen, die es der Am ermöglichen würden, auf die Prüfertätigkeit der K im Wege etwa von Weisungen Einfluß zu nehmen. Die Klägerin stellt hier zwar vieles in den Raum, doch kann sie zu einem "Näheverhältnis", daß eine Befangenheit der K auch nur befürchten ließe, nichts Substantiiertes vortragen.

ff) Gleiches gilt im Ergebnis auch zu dem Vorwurf, die K nehme Einfluß auf die Börse. Diese Behauptung ist unsubstantiiert, offensichtlich ins Blaue hinein abgegeben und als möglicher Anfechtungsgrund zudem verspätet vorgetragen, § 246 Abs. 1 AktG.

f) Ein Befangenheitsgrund läßt sich auch nicht aus dem Vorwurf der Klägerin ableiten, die K habe gegen berufsrechtliche Vorschriften verstoßen. Es gilt hier das bereits zuvor Ausgeführte. Hinzu kommt, daß diesbezügliche Verstöße von der Klägerin und ihren dem Nebenintervenienten auch nicht fristgerecht gerügt worden sind. Nur ausnahmsweise aber rechtfertigen Verstöße gegen Standesrecht das Urteil der Nichtigkeit bzw. der Sittenwidrigkeit. Hier muß zur Standespflichtverletzung stets noch eine Verletzung von Werten der Rechts- oder Sittenordnung hinzutreten (vgl. Palandt, BGB, 59.Aufl., § 138, Rn. 57 n.w.N.). Ein Beispielsfall wäre die Annahme von Schmiergeld. Ein solcher Fall aber kann hier schon nach dem Vortrag der Klägerin ganz offensichtlich nicht unterstellt werden. Abgesehen davon geht es im vorliegenden Streitfall letztlich nur um die Frage, ob der Wahlbeschluß der Hauptversammlung der Beklagten rechtswidrig oder gar nichtig war, d.h. insbesondere durch seinen Inhalt Vorschriften verletzt, die ausschließlich oder überwiegend zum Schutz der Gläubiger der Gesellschaft oder sonst in öffentlichem Interesse gegeben sind, bzw. ob der Beschluß durch seinen Inhalt gegen die guten Sitten verstößt, § 241 Nrn.3 und 4 AktG. Beides kann man mit Blick auf die behauptete Verletzung berufsrechtlicher Vorschriften durch die K nur verneinen. Weder verstieße in diesem Falle der Wahlbeschluß als solcher gegen irgendeine Vorschrift, noch wäre er seinem Inhalt nach, also "für sich alleine genommen" (vgl. Hüffer, a.a.O., § 241, Rn. 24) sittenwidrig.

2) Beschluß zu Top 5 der Hauptversammlung - Bestellung eines Sonderprüfers

a) Auch insoweit liegen die formalen Klagevoraussetzungen vor (s.o.).

b) Die Klägerin rügt hier einen Verstoß gegen § 124 Abs. 3 und 4 AktG. Entgegen dem Aktiengesetz sei die B vom Vorstand der Beklagten zum Sonderprüfer vorgeschlagen worden.

Rechtlich ist ein Wahlbeschluß auf Vorschlag des Vorstandes anfechtbar; vgl. Hüffer, a.a.O., § 124, Rn. 13; OLG Hamm AG 1986, 260/1). Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz hat es indessen im hier zu beurteilenden Fall, wie bereits das Landgericht festgestellt hat, einen Vorstandsvorschlag nicht gegeben. Wie der Zeuge E glaubhaft bestätigt hat, wurde der Vorschlag zu Top 5 der Tagesordnung für die Hauptversammlung der Beklagten vom 06.05.1999 am 24.03.1999 vom Aufsichtsrat der Beklagten beschlossen, selbst wenn zuvor Gespräche in gleicher Sache auch mit Mitgliedern des Vorstandes stattgefunden haben. Auf der Vorstandssitzung vom 16.03.1999 sei die Frage einer Sonderprüfung zwar diskutiert worden. Es sei - so der Zeuge - auch erörtert worden, wer als Sonderprüfer in Betracht komme. Insoweit sei aber ein Beschluß nicht gefaßt worden.

Das bloße Einverständnis des Vorstandes mit einem Vorschlag des Aufsichtsrates macht diesen selbstverständlich nicht unwirksam. Selbst wenn der Vorstand aber - wie hier nicht - tatsächlich selbst einen Vorschlag zur Auswahl des Sonderprüfers beschlossen haben sollte, wäre dies noch kein hinreichender Grund, einer Anfechtungsklage gegen den Wahlbeschluß der Hauptversammlung stattzugeben. Dies dürfte nämlich nur dann geboten sein, wenn der Vorschlag dann auch als solcher zur Abstimmung gestellt worden wäre (vgl. Hüffer, a.a.O., § 124, Rn. 13). Es lägen in einem solchen Falle nämlich zwei selbständige Vorschläge der Verwaltung zur Abstimmung vor (vgl. Hüffer, a.a.O., Rn. 12). Dementsprechend war im übrigen auch die Tagesordnung der Beklagten zu Top 5 gefaßt. Gerade wegen der irritierenden Fassung des Tagesordnungspunktes in der Einladung zur Hauptversammlung aber ist es in der Hauptversammlung zu einer Diskussion darüber gekommen, wer die Bestellung eines Sonderprüfers vorschlagen kann. Ein Aktionär hat darauf hingewiesen, daß die Wahl des Sonderprüfers nur durch den Aufsichtsrat vorgeschlagen werden könne (Protokoll S. 18). Vor der Abstimmung hat dann der Versammlungsletter ausdrücklich nur noch auf den Vorschlag des Aufsichtsrates zu diesem Top verwiesen (Protokoll S. 26). Hieraus ergibt sich völlig eindeutig, daß auch nur dieser Vorschlag zur Abstimmung gestellt wurde. Was bleibt, ist letztlich nur eine in dieser Form verunglückte Ankündigung des Beschlußvorschlages zu Top 5 in der Einladung zur Hauptversammlung. Dieser Fehler hat einen Verstoß gegen § 124 Abs. 4 AktG aber nicht zur Folge, weil tatsächlich ein Beschlußvorschlag des Aufsichtsrates zu Top 5 vorgelegen hat und weil dieser insoweit auch ordnungsgemäß bekanntgemacht und zur Abstimmung gestellt wurde, während ein - in Wahrheit gar nicht beschlossener - Vorschlag des Vorstandes eben nicht zur Abstimmung gestellt und damit auch nicht positiv verbeschieden wurde. Soweit daher die Bekanntmachung zur Tagesordnung fehlerhaft war, hat sich dieser Fehler nicht in einem Beschluß der Hauptversammlung niedergeschlagen. Dem schlußendlich gefaßten Beschluß lag ein ordnungsgemäß bekannt gemachter Vorschlag zugrunde.

c) Entsprechendes gilt für die Festlegung des Prüfungsumfanges für die Sonderprüfung.

d) Die Klägerin rügt ferner, daß bei der Verabschiedung der Beschlußvorschläge wie auch bei der Abstimmung in der Hauptversammlung Stimmrechtsausschlüsse nicht beachtet worden seien. Dazu ist folgendes zu bemerken:

aa) Soweit es um Abstimmungen im Vorstand der Beklagten geht, bedarf die Frage keiner weiteren Erörterung. Ein Beschluß des Vorstandes zur Wahl des Sonderprüfers ist nach dem zuvor Ausgeführten nicht gefaßt, jedenfalls aber nicht zur Abstimmung gestellt worden. Ob deshalb bei den Vorstandsberatungen etwaige Stimmrechtsausschlüsse beachtet wurden, ist für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits ohne Bedeutung.

bb) Was die Beratungen im Aufsichtsrat der Beklagten betrifft, so ist vorab festzustellen, daß entsprechende Rügen erst nachträglich erhoben worden sind. Sie können deshalb für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits Bedeutung nur erlangen, soweit sie die Nichtigkeit des der Abstimmung in der Hauptversammlung zugrunde gelegten Beschlußvorschlages zur Folge haben § 246 Abs. 1 AktG (s.o.).

Rechtlich gilt, daß es für die Beratungen im Aufsichtsrat einen speziell aktienrechtlichen Stimmrechtsausschluß nicht gibt. Maßgeblich ist insoweit nicht auf § 142 AktG, sondern auf § 34 BGB analog abzustellen (vgl. Hüffer, a.a.O., § 108, Rn. 9). Ein Stimmverbot besteht hiernach dann, wenn über Rechtsgeschäfte, an denen ein Aufsichtsratmitglied beteiligt ist, oder über die Einweisung bzw. Erledigung eines Rechtsstreits zwischen Aufsichtsratsmitglied und Aktiengesellschaft zu beschließen ist. Hingegen gibt es keinen allgemeinen Grundsatz des Inhalts, daß jeder Interessenwiderstreit automatisch zum Ausschluß des Stimmrechtes führen würde (vgl. BGHZ 56, 47/53; Palandt, a.a.O., § 34, Rn. 2).

Im vorliegenden Fall nun könnte zwar ein Interessenwiderstreit vorliegen insoweit, als die Wahl des Sonderprüfers und die Festlegung des Prüfungsumfanges möglicherweise Einfluß haben könnten auf spätere Entscheidungen, die die Aufsichtsratsmitglieder persönlich berühren könnten (Entlastung). All dies aber hat nach den maßgebenden Grundsätzen ein Stimmverbot nicht zur Folge (s.o.). Ebenso wenig berühren die von der Klägerin dargestellten "Kapitalverflechtungen" zwischen der Beklagten und ihren Großaktionären die Stimmrechte im Aufsichtsrat. Behauptungen; wonach ein beherrschender Einfluß vorliegen soll, d.h. ein Einfluß, der nach seiner Art dem Einfluß einer Mehrheitsbeteiligung entspräche (vgl. dazu Hüffer, a.a.O., § 17, Rn. 5), sind unsubstantiiert. Es kann daher auch nicht in Betracht kommen, aus der Zugehörigkeit eines Aufsichtsratsmitgliedes der Beklagten zum Vorstand einer Gesellschafterin der Beklagten auf eine Verletzung von Inkompatibilitätsregelungen schließen zu wollen (vgl. dazu § 105 Abs. 1 AktG und § 100 Abs. 2, Satz 1, Nr. 2 AktG). Im übrigen gilt nach den zitierten Vorschriften, daß ein Aufsichtsratsmitglied grundsätzlich sogar dem Vorstand eines die Aktiengesellschaft beherrschenden Unternehmens angehören darf; unzulässig ist lediglich, daß ein gesetzlicher Vertreter eines abhängigen Unternehmens dem Aufsichtsrat der herrschenden Aktiengesellschaft angehört (vgl. Hüffer, a.a.O., § 105, Rn. 2, § 100, Rn. 5; Verstoß gegen das "natürliche Organisationsgefälle").

cc) Was schließlich die Abstimmung in der Hauptversammlung der Beklagten betrifft, so gilt § 142 Abs. 1 AktG. Der Vorstand hat ausweislich des Protokolls (Seite 26) vor der Abstimmung auf die hiernach maßgeblichen Stimmverbote ausdrücklich hingewiesen. Ein Verstoß hiergegen ist zwar behauptet, aber nicht belegt. Im übrigen hat die Klägerin insoweit auch nicht zur Kausalität mögliche Verstöße vorgetragen (vgl. dazu Hüffer, a.a.O., § 142, Rn. 17). Das Ergebnis der Abstimmung spricht im Wege des ersten Anscheins eindeutig gegen jede Kausalität. In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, daß ein Stimmverbot für Großaktionäre aus § 142 AktG ohnehin nicht abzuleiten ist. Verbotsadressaten sind vielmehr ausschließlich die Mittglieder der Verwaltung der Beklagten. Aktionäre, die nicht Verwaltungsmitglieder sind; unterliegen selbst dann nicht dem Stimmverbot des § 142 Abs. 1 AktG, wenn sie aufgrund einer Kapital- oder Stimmenmehrheit beherrschenden Einfluß auf die Gesellschaft und ihre Verwaltung ausüben können (vgl. Hüffer, a.a.O., § 142, Rn. 15).

e) In materieller Hinsicht hat die Klägerin wiederum die Nichtigkeit des Beschlusses nach § 319 HGB in Verbindung mit § 143 Abs. 2 AktG geltend gemacht. Die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Vorschriften können indessen nicht belegt werden.

aa) Für den Vorwurf, die B ihre Vorstände, Prüfungsverantwortlichen und Prüfungshelfer seien Aktionäre der Beklagten, gilt im Ergebnis dasselbe wie zu den entsprechenden Behauptungen der Klägerin betreffend die K. Auch hier hat der Nebenintervenient H aus der Tatsache, daß er einen Verantwortlichen der B als Teilnehmer an einer Hauptversammlung der Beklagten identifizieren könnte, auf einen entsprechenden Anteilsbesitz geschlossen. Der Senat hat wiederum eine Beweisaufnahme durchgeführt, soweit der Sachvortrag der Klägerseite hinreichend substantiiert werden konnte, also bezüglich eines Anteilsbesitzes der B selbst, sowie des vom Nebenintervenienten beobachteten Vorstandsmitgliedes. Auch diese Beweisaufnahme hat einen Beleg für die Beweisbehauptung nicht erbracht; insbesondere hat der Zeuge Dr. O glaubhaft dargelegt, daß die B weder seinerzeit Aktionärin der Beklagten war noch bis heute Aktionärin geworden ist.

bb) Zur behaupteten Vorbefassung der B bei der Führung der Bücher der Beklagten gilt wiederum, daß damit ein Ausschlußgrund nach § 319 Abs. 3 Nr. 4, Abs. 2 Nr. 5 HGB nicht dargetan ist. Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, daß die B in die Entscheidungszuständigkeit der Beklagten bezüglich der hier zu prüfenden Vorgänge in unzulässiger Weise eingegriffen hätte.

f) Eine Nichtigkeit des Wahlbeschlusses wegen Verstoßes gegen das Rechtsberatungsgesetz kann nicht festgestellt werden. Unstreitig haben im vorliegenden Falle die Voraussetzungen dafür vorgelegen, eine Sonderprüfung durchzuführen. Überprüft werden können dabei Vorgänge sowohl aus dem Verantwortungsbereich des Vorstandes als auch aus dem Tätigkeitsbereich des Aufsichtsrates (vgl. Hüffer, a.a.O., § 142, Rn. 4 und 5). Die Kriterien für die Auswahl der Sonderprüfer bestimmt § 143 AktG. Die Vorschrift geht als spezialgesetzliche Regelung allgemeinen Regelungen über die Prüferbefähigung vor. Die B ist nun eine Prüfungsgesellschaft, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt. Von daher bleibt es unklar, was die Klägerin mit ihrem Hinweis auf das Rechtsberatungsgesetz eigentlich beanstanden möchte.

g) Soweit die Klägerin nun auch noch Befangenheitsgründe bezüglich der B geltend machen möchte, muß ihr endgültig entgegengehalten werden, daß diesbezügliche Angriffe nach § 246 Abs. 1 AktG ausgeschlossen, weil verfristet sind.

IV.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1, 100 Abs. 1, 101 Abs. 1 und 2, 269 Abs. 3 ZPO. Beide Nebenintervenienten auf Seiten der Klagepartei sind streitgenössische Nebenintervenienten, die nach § 101 Abs. 2 ZPO wie Streitgenossen in die Kosten zu verurteilen waren. Zu berücksichtigen waren diese Grundsätze auch bei der Entscheidung über die Kosten erster Instanz. Hierbei war zudem zu beachten, daß die frühere Klägerin zu 1) selbst zwar nur Klage gegen den Beschluß zu Top 14 der streitgegenständlichen Hauptversammlung erhoben hat, sich der Klage der Klägerin zu 2) gegen den Beschluß zu Top 5 aber als streitgenössische Nebenintervenientin angeschlossen hat. Es war daher nicht veranlaßt, insoweit zwischen beiden Klägerinnen hinsichtlich der Kostenquote zu differenzieren.

Für die zweite Instanz ergab sich insofern etwas anderes, als die Klägerin zu 1) ihre Klage mit Zustimmung der Beklagten vor Durchführung der Beweisaufnahme zurückgenommen hat.

V.

Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 708 Nr. 10, 711, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung