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Bei Wettbewerbsverstößen erfolgt die Schadensberechnung im Normalfall nicht nach den Grundsätzen der Lizenzanalogie. Entgangene Gewinne sind konkret darzulegen und zu beweisen.

Aktenzeichen: 7 U 6021/98 1 HKO 1253/98 LG München I

Verkündet am 21. Juli 1999:

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

wegen Forderung

erläßt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. die Richter am Oberlandesgericht und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12.05.1999 folgendes Endurteil:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landerichts München I vom 16.09.1998 aufgehoben.

II. Das Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 08.04.1999 wird mit der Maßgabe aufrechterhalten, daß der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin DM 50.400,00 nebst 5 % Zinsen hieraus seit 16.04.1997 zu bezahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen und die Berufung zurückgewiesen.

III: Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 60 % und der Beklagte 40 %.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagte kann die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 60.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch den Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 17.000,00 DM abwenden, wenn nicht der Beklagte vorher Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

V. Der Wert der Beschwer der Klägerin im Berufungsverfahren übersteigt 60.000,00 DM; der Wert der Beschwer des Beklagten im Berufungsverfahren übersteigt 60.000,00 DM nicht.

Tatbestand:

Die Klägerin vertreibt Kapitalanlagen. Der Geschäftsführer der Klägerin hat mit dem Beklagten verschiedene Hotelprojekte im Rahmen geschlossener Immobilienfonds durchgeführt, zuletzt das Hotel M und das Hotel S. Bauherr und Eigentümer der Hotelanlagen waren in beiden Fällen zu diesem Zweck errichtete Publikum-KGs, nämlich die "B & L Hotel M KG" und die "B und L Hotel S KG." Die Klägerin wurde jeweils vertraglich von den beiden Kommanditgesellschaften mit der Beschaffung des Eigenkapitals durch Werbung von Kommanditisten beauftragt. In beiden Vertriebsverträgen (§ 4 Abs. 4 bzw. Abs. 5) verpflichtete sich die Kommanditgesellschaft jeweils, "weder die Namen und Anschriften der Mitarbeiter der Vertriebsbeauftragten noch die durch sie vermittelten Kunden Dritten direkt oder indirekt zugänglich zu machen, noch selbst unmittelbar oder mittelbar zu verwerten, soweit dies nicht rechtlich zwingend geboten ist." Gemäß § 5 der Verträge sollte die Klägerin für die Vermittlung von Kommanditeinlagen eine Provision in Höhe von 13 % zuzüglich 5 % Agio des vermittelten Kommanditkapitals erhalten.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe gegen die in den Verträgen enthaltene Kundenschutzklausel deswegen verstoßen, weil er im eigenen Namen und im Namen verschiedener von ihm kontrollierter Firmen unter Ausnutzung der Kundendaten der Immobilienfonds M und S bei den von der Klägerin für diese geworbenen Kommanditisten für eine Beteiligungsmöglichkeit an einem von ihm allein initiierten Hotelprojekt am Timmendorfer Strand (die "B Hotel T KG") geworben habe, an dem der Geschäftsführer der Klägerin nicht beteiligt gewesen sei. Am 29.11.1995 erwirkte die Klägerin eine einstweilige Verfügung des Landgerichts München 1 (Aktenzeichen 1 HKO 20895/95) mit der dem Beklagten und dortigen Antragsgegner untersagt wurde, Namen und Adressen von Kunden, die die Klägerin und dortige Antragsstellerin den Immobilienfonds M und S vermittelt hatte, für eigene geschäftliche Zwecke zu verwerten oder verwerten zu lassen. Die Berufung des Beklagten und damaligen Antragsgegners gegen das Urteil des LG München I wurde vom Oberlandesgerichts München mit Urteil vom 27.06.1996 zurückgewiesen (Anlage K 3).

Die Unterlassungsverfügung wurde im Hauptsacheverfahren vor dem Landgericht München I mit Endurteil vom 25.09.1996 bestätigt.

Der Beklagte wurde darüberhinaus verurteilt, der Klägerin Auskunft darüber zu erteilen in welchem Umfang er unerlaubterweise Namen und Adressen von Kunden der Immobilienfonds M und S zur Werbung für eigene Projekte genutzt hat. Weiterhin stellte das Gericht fest, daß der Beklagte zum Ersatz allen Schadens aus dem Verstoß gegen die Kundenschutzvereinbarung verpflichtet ist. Auf den Inhalt des Urteils vom 25.09.1996 (Anl. K4) wird ergänzend Bezug genommen. Dieses Urteil ist rechtskräftig. Mit Schreiben vom 20.03.1997 hat der Beklagte eine Auskunft über seine Werbetätigkeit unter Zuhilfename, der Kundendaten der Immobilienfonds und S erteilt. Aus dieser Auskunft ergibt sich, daß 10 Anleger, Kommanditisten der "B & L Hotel S KG" bzw. "B & L Hotel M KG", sich an der vom Beklagten initiierten Hotel T KG mit Einlagen in Höhe von insgesamt 700.000,00 DM beteiligt haben. Die B Hotel KG ist ein geschlossener Immobilienfonds. Er entspricht in Konzeption und wirtschaftlicher Ausrichtung den Immobilienfonds M und S.

Auf den Inhalt der Auskunft des Beklagten (Anl. K5) wird ergänzend Bezug genommen.

Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, aufgrund des rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens vor dem Landgericht München I stehe zwischen den Parteien fest, daß der Beklagte persönlich gegen die Kundenschutzvereinbarung in den Vertriebsverträgen verstoßen habe und infolgedessen verpflichtet sei, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch diesen Verstoß entstanden ist oder künftig noch entstehen wird. Durch die vertragswidrige Werbung der Kunden sei der Klägerin mindestens ein Schaden in Höhe der ihr dadurch entgangenen Provisionen entstanden. Nach der Rechtsprechung des BGH sei vorliegend eine objektive Schadensberechnung - Lizenzanalogie - zulässig, die die höchstrichterliche Rechtssprechung auch in Fällen wettbewerbswidriger Verwertung von Geschäftsgeheimnissen zubillige. Der Nachweis im Einzelfall konkret entgegangener Geschäfte sei daher nicht nötig.

Sie hat geltend gemacht, die in der Klage angeführten Interessenten seien sämtlich Kunden der Klägerin gewesen.

Soweit der Beklagte die Behauptung aufgestellt habe, die von ihm geworbenen Anleger hätten angesichts unredlichen Geschäftsgebarens des Geschäftsführers der Klägerin, welches auch Gegenstand eines gerichtlichen Verfahrens gewesen sei, keine Anlage mehr bei der Klägerin getätigt, sei dies eine Behauptung ins Blaue und werde bestritten.

Die Klägerin hat ihren Anspruch auch auf ungerechtfertigte Bereicherung gestützt und behauptet, aufgrund der Auswertung der Kundenliste sei ein rechtsgrundloser Vermögenzuwachs im Vermögen des Beklagten entstanden.

Mit Versäumnisurteil vom 08.04.1998 hat das Landgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin DM 126.000,00 nebst 5 % Zinsen p.a. hieraus seit dem 16.04.1997 zu bezahlen.

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte zulässig Einspruch eingelegt.

Die Klägerin hat beantragt:

Das Versäumnisurteil vom 08.04.1998 aufrecht zu erhalten.

Der Beklagte hat beantragt:

Die Klage wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom 08.04.1998 abgewiesen.

Der Beklagte hat bestritten, daß der Klägerin der geltend gemachte Schaden entstanden ist, ebenso die Behauptung der Klägerin, wonach es mit den von ihr genannten Anlegern zu identischen Vertragsabschlüssen gekommen wäre. Daß die von der Klägerin aufgeführten Anleger Kunden der Klägerin gewesen seien oder noch sind, hat der Beklagte in Abrede gestellt, insbesondere, daß es sich um von der Klägerin für die Fondsobjekte "B und L Hotel S KG" und "B und L Hotel M KG" geworbene Kunden gehandelt habe. Der Beklagte hat geltend gemacht, der Vertrieb des Eigenkapitals beim M und S Fonds sei auch durch freie Anlageberater erfolgt, die der Klägerin zugearbeitet hätten. Dieser sei insoweit nur eine Superprovision von 3 % geblieben. Die von Klägerin in der Klage genannten Anleger seien ausschließlich über Kooperationspartner der Klägerin geworben worden. Schließlich hat er geltend gemacht, bei der Abwicklung der Fondsprojekte B und L Hotel S KG habe das unreelle Geschäftsgebahren des Geschäftsführers der Klägerin zu einer gerichtlichen Auseinandersetzung zwischen dem Fonds und dem Geschäftsführer der Klägerin geführt. Infolgedessen sei es ausgeschlossen, daß die von der Klägerin genannten Anleger weitere Vertragsabschlüsse bei der Klägerin getätigt hätten.

Das Landgericht hat den geltend gemachten Schadensersatzanspruch als unbegründet abgewiesen. Eine Anwendung der Grundsätze über die Lizenzanalogie hat das Landgericht für den vorliegenden Fall verneint. Die Klägerin sei für den entstandenen konkreten Schaden darlegungs- und beweispflichtig. Einen konkreten Beweis dafür, daß die Kunden, die sich an der KG des Beklagten beteiligt haben, ohne diese Anlage bei ihr Beteiligungen in gleicher Höhe abgeschlossen hätten, habe die Klägerin jedoch nicht angetreten.

Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung seien im Urteil des Landgerichts vom 25.09.1996 nicht tituliert, so daß insofern ein Schadensersatzanspruch hieraus nicht hergeleitet werden könne.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung.

Sie wiederholt ihr Vorbringen aus der ersten Instanz. Den Zahlungsanspruch hält sie sowohl unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes als auch der ungerechtfertigten Bereicherung für gegeben. Hinsichtlich der Schadensberechnung vertritt sie weiterhin den Standpunkt, daß diese nach den Maßstäben der Grundsätze über die Lizenzanalogie vorzunehmen sei. Hilfsweise stützt die Klägerin ihre Schadensberechnung auch auf den Verkehrswert der von dem Beklagten unrechtmäßig verwerteten Kundenlisten.

Bei einem vertragskonformen Verhalten des Beklagten, bei dem sich dieser von der Klägerin entweder die Erlaubnis hätte einräumen lassen müssen, die Kundendaten selbst zu nützen, hätte dies die Klägerin nur gegen Zahlung der üblichen Provision erlaubt bzw. der Beklagte hätte es der Klägerin überlassen müssen, selbst die Kapitalanlagen an die betreffenden Kunden zu vermitteln. In diesem Fall hätte die Klägerin von den betreffenden (zehn) Anlegern die gesamte Provision direkt vereinnahmt. In beiden Fällen sei demzufolge ein konkret bezifferbarer Schaden - der entgangene Gewinn in Höhe der üblichen zwischen den Parteien bereits für die beiden früheren Projekte vereinbarten 13 %-igen Provision zuzüglich 5 % Agio entstanden.

Die Klägerin hält auch daran fest, daß der Beklagte auch aus dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung zum Ersatz des geltend gemachten Schadens verpflichtet sei.

Die Klägerin beantragt:

I. Das Endurteil des Landgerichts München I vom 16.09.1998, Aktenzeichen 1 HKO 1253/98, wird aufgehoben.

II. Das Versäumnisurteil des Landgerichts München I vom 08.04.1998, Aktenzeichen 1 HKO 1253/98 wird aufrechterhalten.

Der Beklagte beantragt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 16.09.1998 (1 HKO 1253/98) wird zurückgewiesen.

Der Beklagte verteidigt das landgerichtliche Urteil. Er wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen.

Er bestreitet, daß die Klägerin irgendwelche Provisionen an ihre Kooperationspartner gezahlt habe, sofern diese Kunden betreut hätten. Den Verkehrswert der Kundenlisten bestreitet er ebenfalls. Er weist daraufhin, daß sich jeder Interessierte die Namen und Wohnorte der einzelnen Kommanditisten durch einen Blick in das Handelsregister unschwer hätte besorgen können, so daß der Wert des Adressenmaterials gleich Null sei. Hinsichtlich der Schadensberechnung vertritt der Beklagte die Auffassung, die Anwendung der Rechtssprechung zur Lizenzanalogie sei im konkreten Fall nicht anwendbar. Einen konkreten Schaden habe die Klägerin aber bisher nicht dargestellt.

Zur Ergänzung des Tatbestandes wird auf den Inhalt der von den Parteien eingereichten Schriftsätze nebst Anlagen, den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils und den gesamten Akteninhalt Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

Die Beklagte schuldet der Klägerin Ersatz des Schadens, der der Klägerin dadurch entstanden ist, daß der Beklagte unter vertragswidriger Verwendung von Kundennamen Kunden der Klägerin für ein eigenes Projekte erfolgreich akquiriert hat, wobei der Senat die Höhe des Schadens, der der Klägerin durch entgangene entsprechende eigene Geschäfte und hieraus resultierenden Gewinns, auf insgesamt 47.775,00 DM schätzt.

Hinsichtlich der Schadensberechnung teilt der Senat die Auffassung des Landgerichts, wonach eine Schadensliquidation unter dem Gesichtspunkt, der Lizenzanalogie - oder auch eines Verletzergewinns - vorliegend nicht erfolgen kann. Beide Schadensberechnungen sind nach der höchstrichterlichen Rechtssprechung zwar in einem begrenzten Bereich innerhalb wettbewerbsrechtlicher Schadensberechnung anwendbar, allerdings nur in Sonderfällen, so bei sklavischer Nachahmung (BGHZ 57, 116) oder rechtswidriger Verwertung von solchen Betriebsgeheimnissen, die dem Unternehmen eine Rechtsposition verschaffen, die dem Immaterialgüterrecht in besonders starkem Maße angenähert ist (BGH NJW 77, 1063). Nach herrschender Meinung scheidet jedoch eine Ausweitung der objektiven Schadensberechnung bei allgemeinen Wettbewerbsverstößen - so wie vorliegend - aus (BGHZ 57, 116, Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl. 1997, Seite 601).

Den ihr entstandenen Schaden in der Form des entgangenen Gewinns hatte die Klägerin demzufolge konkret darzulegen und zu beweisen (§ 249 ff).

Dabei schafft § 252 Satz 2 BGB für den Geschädigten eine Beweiserleichterung in dem Sinn, daß die bloße Wahrscheinlichkeit der Erwartung des Gewinns anstelle des positiven Nachweises genügt, sofern die Vorkehrungen und Anstalten aus denen die Gewinnerwartung hergeleitet wird, dargelegt und gegebenenfalls (in dem durch § 287 ZPO eröffneten Rahmen) bewiesen werden. Die Anwendung des § 252 BGB verlangt mithin die schlüssige Darlegung von Ausgangs- bzw. Anknüpfungstatsachen, die geeignet sind, dem Ermessen bei der Wahrscheinlichkeitsprüfung nach § 252 Satz 2 BGB eine Grundlage zu geben. Sind derartige Anknüpfungstatsachen zwar dargetan, erscheinen sie aber nicht ausreichend, um den gesamten geltend gemachten Schaden durch Schätzung zu ermitteln (§ 252 BGB, entsprechend § 287 ZPO) so ist jedenfalls zu prüfen in welchem Umfang die vorgetragenen Tatsachen eine hinreichende Grundlage für die Ermittlung eines in jedem Fall eingetretenen Mindestschadens bieten (BGH NJW-RR 1996, 1077 ff).

In der Berufungsinstanz hat die Klägerin insoweit - hilfsweise neben der objektiven Schadensberechnung, was zulässig ist - hinsichtlich des konkreten Schadens vorgetragen, durch die vorwerfbare Auswertung der Kundenlisten seitens des Beklagten, habe die Klägerin Provisionsverluste in Höhe des Klagebetrags erlitten. Denn die in der Klage angeführten Anleger hätten bei einem vertragskonformen Verhalten des Beklagten Vermittlungsleistungen der Klägerin angefordert.

Angesichts der Schwierigkeiten eines Schadensnachweises bei einer wettbewerbsrechtlichen Zahlungsklage (vergleiche Teplitzky a.a.O., Seite 601 und Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. Einleitung UWG Rand-Nr. 390) hält der Senat dieses Vorbringen der Klägerin in Verbindung mit den von ihr genannten Beteiligungsvolumen und den vereinbarten Provisionen jedenfalls insoweit für ausreichend, um einen in jedem Fall eingetretenen Mindestschaden zu schätzen.

Haftungsgrund und Schadenseintritt sind gegeben.

Anhaltspunkte für eine Schätzung ergeben sich zunächst daraus, daß ausweislich der Auskunft des Beklagten vom 20.03.1997 (Anlage K4) insgesamt zehn Gesellschafter der Projekte S KG bzw. M KG, die auf der Gesellschafterliste der Klägerin vermerkt waren, sich mit einer Einlage von insgesamt 700.000,00 DM an der vom Beklagten initiierten B T KG beteiligt haben. Dies aber belegt, daß bei diesen Kunden jedenfalls die Bereitschaft bestand, ihr Anlagekapital wegen wirtschaftlicher Gewinnchancen und zur Erreichung von Steuervorteilen in Projekte gleicher Konzeption wie die von der Klägerin vertriebenden zu investieren. Die Wahrscheinlichkeit, daß bei fortbestehender und nicht durch die Verletzung der Kundenschutzklausel durch den Beklagten irritierter Kundenbeziehung, die Zeichnung bei von der Klägerin vertriebenen Fondsobjekten erfolgt wäre, sieht der Senat als gegeben an.

Daß es sich bei den von der Klägerin in der Klage genannten Anlegern um Kommanditisten der "B & L Hotels M KG" bzw. "B & L S KG" handelte, ergibt sich klar aus der Auskunft des Beklagten vom 20.03.1997 (Anlage K 5). Damit unterlagen die Daten der vertraglich vereinbarten Kundenschutzklausel. Ob es sich hierbei um von der Klägerin selbst geworbene Anleger oder um solche handelte, deren Daten ihr von ihren Kooperationspartnerin mitgeteilt worden waren, ist nicht entscheidend. Angesichts der Schadensschätzung nach §§ 249, 252 BGB kommt es auch nicht darauf an, ob die Klägerin im Rahmen einer Zusammenarbeit mit freien Anlegeberatern nur eine Superprovision von 3 % erhalten hat - die Richtigkeit des Beklagtenvertrags insoweit unterstellt.- Die - unter Beweis gestellte - Behauptung des Beklagten, die in der Auskunft genannten 10 Anleger hätten kei-. nesfalls mehr über, die Klägerin gezeichnet, weil der Geschäftsführer der Klägerin und die Klägerin selbst in finanziell dubiose Transaktionen bei der Abwicklung des Projekts S verwickelt gewesen seien, hält der Senat deswegen, für nicht schlüssig, weil weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt ist, daß die betreffenden Kommanditisten der Publikums KG von diesen Vorgängen wußten. Tatsächlich haben nämlich zwei der Anleger - unstreitig - erneut über

die Klägerin gezeichnet. Konkrete Anhaltspunkte dafür, daß die Anleger Beteiligungen über Klägerin nicht mehr getätigt hätten, sind vom Beklagten aber sonst nicht vorgetragen. Der angebotene Zeugenbeweis dient erkennbar dem Zweck, den fehlenden konkreten Tatsachenvortrag, der Partei durch die Aussage der Zeugen zu ersetzen.

Der Senat teilt allerdings die Auffassung der Klägerin, wonach ein Schaden in Höhe von insgesamt 126.000,00 DM, somit in Höhe der von der Klägerin errechneten Gesamtprovision für den Vertrieb der Kapitalanlagen entstanden sei nicht. Daß sämtliche Kunden über die Klägerin Beteiligungen gezeichnet hätten, entspricht angesichts der Wettbewerbssituation zwischen professionellen Anlageberatern, großen Vertriebsgesellschaften, Immobilienmaklern, Banken oder Bankinstituten angeschlossenen Immobiliengesellschaften nicht der Lebenserfahrung. Aus der Sicht der Erwerber sind angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung und des Verlustrisikos eines Beitrittsentschlusses eine Vielzahl von Kriterien entscheidend, so u.a. der Umfang der vom Anlagevermittler erteilten fachkundigen Information und die auf die persönlichen Verhältnisse zugeschnittene Beratung von Bedeutung, sowie die für die Vermittlung anfallenden Kosten und das Konzept des jeweiligen Projekts. Dementsprechend ist die Werbung durch den Anlagevermittler, der für eine bestimmte Emission im Interesse der Kapitalsuchenden und auch mit Rücksicht auf die von diesem versprochene Provision tätig wird, ähnlich der eines Handelsvertreters oder eines Verkäufers und bedarf eines ständigen Werbeeinsatzes gegenüber den Kunden.

Im Hinblick auf die vorgenannten Kriterien bei der Auswahl eines Projekts durch den Kunden ist keineswegs als gesichert anzusehen, daß sämtliche Kunden der Klägerin erneut Fondsbeteiligungen über diese gezeichnet hätten. Vielmehr ist insoweit von einem Kundenschwund auszugehen, wobei der Senat diesen mit 60 % bemißt. Ein Anhaltspunkt für diese Schätzung ergibt sich auch daraus, daß von den zehn Kunden, die vom Beklagten abgeworben worden sind - unstreitig - zwei Kunden erneut die Vermittlungsleistungen der Klägerin für Kapitalanlagen in Anspruch genommen haben.

Ausgehend von den von der Klägerin vorgetragenen Provisionen errechnet sich der entgangene Gewinn somit in Höhe des zugesprochenen Betrages von 47.775,00 DM.

Hinsichtlich des geltend gemachten Bereicherungsanspruchs nach § 812 BGB folgt der Senat der Auffassung des Erstgerichts. Ein solcher Anspruch ist nicht tituliert.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 93, 708 Nr. 11, 546 Abs. 2 ZPO.

Ende der Entscheidung