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2. Die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien ist anfechtbar, wenn keinerlei Aussicht darauf besteht, die bei Ausübung der Ermächtigung vorgeschriebene Rücklage zu bilden.

Aktenzeichen: 7 W 814/01

In dem Rechtsstreit

wegen Anfechtung

hier: sofortige Beschwerde gegen Kostenentscheidung

erläßt der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts München durch die unterzeichnenden Richter ohne mündliche Verhandlung am 28. Januar 2002 folgenden

Beschluss:

Tenor:

I. Die sofortige Beschwerde der Beklagten gegen Ziffer I. des Beschlusses des Landgerichts München I vom 03. Januar 2001 wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Wert der Beschwerde beträgt EUR 7.300,00.

Gründe:

I.

Der Kläger ist Aktionär der Beklagten und focht die auf der ausserordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 20. Dezember 1999 gefassten Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 1) und 2) an, hilfsweise begehrte er die Feststellung von deren Nichtigkeit. Die Parteien haben diesen Rechtsstreit vor dem Landgericht München I übereinstimmend für erledigt erklärt, nachdem der zu Tagesordnungspunkt 1) genehmigte Kaufvertrag (Nachgründungsvertrag) über den Erwerb sämtlicher Aktien der B. AG, W., Schweiz, vom 18. September 1999 nebst Zusatzvereinbarung von den Kaufvertragsparteien am 29.08.2000 bestätigt worden war und die Beklagte erklärt hatte, von der im Rahmen des Tagesordnungspunktes 2) erteilten Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien bis zum 19.06.2001 und bis zu 10 % des Grundkapitals nur dann Gebrauch zu machen, wenn die aktien- und bilanzrechtlichen Vorschriften dies erlaubten. Das Landgericht München I hat daraufhin mit Beschluss vom 03.01.2001 erstens gemäß § 91 a ZPO die Kosten des Rechtsstreits der Beklagten auferlegt, da diese voraussichtlich unterlegen wäre, und zweitens den Streitwert auf DM 125.000,00 festgesetzt. Entgegen § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG sei der wesentliche Inhalt des zu Tagesordnungspunkt 1) genehmigten Kaufvertrages nicht ordnungsgemäß bekannt gemacht worden. In der Bekanntmachung im Bundesanzeiger habe jeglicher Hinweis auf eine am selben Tag von der Beklagten geschlossene Zusatzvereinbarung gefehlt, mit der die zum Betrieb der B. AG gehörende Buchhandlung an deren Aktionäre zurückverkauft worden sei. Den Aktionären der Beklagten sei mithin der Umfang des für den Kaufpreis erworbenen Kaufobjektes, nämlich nur des Online-Vertriebs von Büchern, und damit auch der Inhalt des Kaufvertrages unrichtig mitgeteilt worden. Die im Rahmen des Tagesordnungpunktes 2) erteilte Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien sei anfechtbar gewesen, da die Beklagte entgegen einer dem Kläger in der Hauptversammlung erteilten Auskunft bei dem im laufenden Geschäftsjahr aufgelaufenen Verlust von mehr als DM 7.000.000 nicht die gemäß § 272 Abs. 4 HGB erforderliche Rücklage bis zum Ablauf der Ermächtigung habe bilden können.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 23.01.2001 gegen den ihr am 10.01.2001 zugestellten Beschluss strebt die Beklagte eine Überbürdung der Kosten auf den Kläger an. Sie führt aus, im Bundesanzeiger sehr wohl auf die Zusatzvereinbarung hingewiesen zu haben. Der Ermächtigungsbeschluss sei, selbst wenn unterstellt betriebswirtschaftlich sinnlos, jedenfalls formal rechtmäßig gewesen. Anhaltspunkte dafür, dass sich der Vorstand der Beklagten über das Erfordernis der Rücklagenbildung hinwegsetzen werde, hätten nicht bestanden.

Die nach § 91 a Abs. 2, § 567 Abs. 1 und § 577 ZPO zulässige Beschwerde der Beklagten ist nicht begründet. Das Landgericht hat der Beklagten zu Recht die Kosten des Verfahrens auferlegt. Ohne übereinstimmende Erledigterklärung hätten die vom Kläger angefochtenen Beschlüsse der ausserordentlichen Hauptversammlung der Beklagten vom 20. Dezember 1999 für nichtig erklärt werden müssen. Der Beschluss zu Tagesordnungspunkt 1) hat wegen dessen nicht ordnungsgemäßer Bekanntmachung nach § 124 Abs. 4 Satz 1 AktG und der Beschluss unter Tagesordnungspunkt 2) wegen Fehlens jedweder sachlichen Grundlage nicht gefasst werden dürfen. Beide waren daher wegen Verletzung des Gesetzes nach § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.

1. Bei Bekanntmachung des Tagesordnungspunktes 1) sind die Vorschriften des § 124 Abs. 2 Satz 2 und Abs. 3 AktG nicht eingehalten worden.

a) Soll die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft über einen Vertrag beschließen, so ist nach § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG der wesentliche Inhalt dieses Vertrages bekanntzumachen. Das ist hier nicht geschehen.

Zwar ist entgegen der Darstellung des Landgerichts die Zusatzvereinbarung über den Verkauf sämtlicher Aktiven und Passiven der stationären Buchhandlung der B. AG in der im Bundesanzeiger veröffentlichten Einberufung der ausserordentlichen Hauptversammlung vom 20.12.1999 ausdrücklich genannt worden, doch ermangelt es dem dort mitgeteilten Inhalt des Erwerbs sämtlicher Aktien der B. AG samt Zusatzvereinbarung an der Angabe des tatsächlichen Entgelts für den Erwerb des bei der Beklagten verbleibenden Online-Vertriebs der B. AG. Während der Gesamtpreis von SFR 1.885.000 für den Erwerb der Aktien angegeben worden ist, ist eine Preisangabe über den Rückverkauf des stationären Buchhandels unterblieben. Damit ist der Preis für den Online-Vertrieb der B. AG aus der bekanntgemachten Einberufung nicht zu ersehen gewesen. Dass dieser zum wesentlichen Inhalt des der Hauptversammlung zur Genehmigung vorgelegten Vertrages gehört, liegt auf der Hand. Das gilt umso mehr, als nach § 52 Abs. 1 AktG in der hier nach § 11 EGAktG anzuwendenden Fassung vor Inkrafttreten des Art. 1 Nr. 3 NaStraG vom 18.01.2001 (BGBl. I S. 123) nach dessen Art. 7 zum 01.01.2000 (im folgenden kurz a.F.) die Notwendigkeit einer Genehmigung der Nachgründung durch die Hauptversammlung von der Höhe der Vergütung für den Erwerb für die anzuschaffenden Vermögenswerte abhing.

b) Gemäß § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG hat neben dem Vorstand auch der Aufsichtsrat zu jedem Gegenstand der Tagesordnung, über den die Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft beschließen soll, in der Bekanntmachung der Tagesordnung Vorschläge zur Beschlussfassung zu machen. Auch das ist vorliegend nicht erfolgt.

Der Aufsichtsrat der Beklagten hatte auf Grund der Vorschrift des § 52 Abs. 3 Satz 1 AktG a.F. den Erwerb sämtlicher Aktien der B. AG samt Zusatzvereinbarung vor Beschlussfassung der Hauptversammlung zu prüfen und einen schriftlichen Auszug zu erstatten. Diese Nachgründung hat der Aufsichtsrat erst zum 13.12.1999 vorgelegt, mithin weit nach Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung im Bundesanzeiger vom 09.11.1999. Damit steht zudem fest, dass die Behauptung in der bekanntgemachten Einberufung, der Aufsichtsrat habe den Vertrag geprüft und einen schriftlichen Nachgründungsbericht erstattet, zum Zeitpunkt der Bekanntmachung nicht zugetroffen hat.

Davon, dass § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG im Rahmen der Nachgründung nicht zu beachten gewesen sei, ist selbst die Beklagte nicht ausgegangen. Es spricht auch nichts dafür, diese Vorschrift durch § 52 Abs. 3 Satz 1 AktG als Sondervorschrift verdrängt anzusehen. Angesichts des Zwecks der bisherigen gesetzlichen Regelung über die Nachgründung, nämlich die Sicherung der Kapitalaufbringung, ist § 52 Abs. 3 Satz 1 AktG vielmehr als eine Vorschrift zu verstehen, die im Rahmen der Prüfung einer Nachgründung über den § 124 Abs. 3 Satz 1 AktG hinausgehende Anforderungen an die Beschlussempfehlung des Aufsichtsrates stellt. Im Übrigen ist die Anwendung des § 124 Abs. 2 Satz 2 AktG auf das Verfahren zur Entscheidung der Hauptversammlung über eine Nachgründung allgemein anerkannt (vgl. auch MünchKommAktG/Pentz, Rn. 27 zu § 52; Hüffer, AktG, 4. Auflage, Rn. 10 zu § 124).

2. Der unter Tagesordnungspunkt 2) beschlossenen Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien nach § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG ermangelte es an einer sachlichen Grundlage.

Es kann vorliegend dahingestellt bleiben, ob die Ermächtigung der Hauptversammlung zum Erwerb eigener Aktien durch die Gesellschaft im allgemeinen nur der Einhaltung der formellen Vorschriften, so der Wortlaut des § 71 Abs. 1 Nr. 8 AktG und die Begründung des Regierungsentwurfes hierzu (ZIP 1997, 2059, 2060), oder nicht doch auch der Zweckangabe bedarf (vgl. nur Saria, Schranken beim Erwerb eigener Aktien, NZG 2000, 458, 462, oder Bosse, Probleme des Rückkaufs eigener Aktien, NZG 2000, 923 f.). Diese Ermächtigung verletzt aber dann das Gesetz, wenn sie keinem denkbaren gesetzlich zulässigen Zweck dienen kann und damit willkürlich ist (BGHZ 85, 350, 360 f.). So liegt es hier.

Die Beklagte hatte bis zum 30.09.1999 einen Verlust von mehr als DM 7.000.000 kumuliert. Nach den Angaben des Vorstandes gerade an der ausserordentlichen Hauptversammlung vom 20.12.1999 werde sie den "Break-even-point" frühestens Ende 2001 erreichen. Mithin bestand zum Zeitpunkt der Beschlussfassung über die Ermächtigung zum Erwerb eigener Aktien keinerlei Aussicht, die bei Ausübung der Ermächtigung die nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG und § 272 Abs. 4 HGB erforderliche Rücklage zu bilden. Soweit die Beklagte zunächst die Ansicht vertrat, diese Rücklage habe unter Umschichtung der Kapitalrücklage nach § 272 Abs. 2 HGB gebildet werden können, hat sie übersehen, dass diese Kapitalrücklage nach § 150 Abs. 3 und 4 AktG nicht zu Zahlungen an die Aktionäre verwendet (so auch Förschle/Kofahl in Beck'scher Bilanzkommentar, 4. Aufl., Rn. 93 zu § 272 HGB) und daher nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AktG nicht zur Bildung der Rücklage nach § 272 Abs. 4 HGB gemindert werden darf.

Kosten: § 97 Abs. 1 ZPO

Wert der Beschwerde: §§3 und 6 ZPO.

Ende der Entscheidung