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Die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV betreffend die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie schließt die Berücksichtigung von Planwerten nach den Grundsätzen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV aus, weil es sich um eine abschließende Spezialregelung handelt.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN BESCHLUSS

Aktenzeichen: Kart 6/06

Verkündet am 16.08.2007

In dem Verfahren

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein, Richter am Oberlandesgericht Cassardt und Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2007

beschlossen:

Tenor:

1. Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.11.2006 wird zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin hat die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens sowie die zur zweckentsprechenden Erledigung der Angelegenheit notwendigen Kosten der Antragsgegnerin - einschließlich der Rechtsanwaltskosten - zu tragen.

3. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

4. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 203.363,29 € festgesetzt.

Gründe:

Die Antragstellerin, die Stadtwerke F. GmbH, wendet sich mit der Beschwerde gegen die teilweise Nichtberücksichtigung von geltend gemachten Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie seitens der Antragsgegnerin, einer Landesregulierungsbehörde, bei der Genehmigung der Entgelte für den Netzzugang Strom gemäß § 23a EnWG.

Die Antragstellerin ist eine GmbH, deren alleiniger Gesellschafter die Stadt F. ist. Das Kerngeschäft der Antragstellerin umfasst u.a. die Versorgungszweige Strom, Wasser und Wärme. Im Rahmen ihrer Tätigkeit versorgt sie ihre Kunden u.a. mit Strom. Außerdem betreibt sie ein Elektrizitätsverteilernetz. Das Netzgebiet der Antragstellerin erstreckt sich neben der Stadt F. (ohne Fliegerhorst) auf ein Regionalgebiet mit einer Fläche von insgesamt 305 km² (vgl. Geschäftsbericht der Antragstellerin 2004, S. 8, Anlage 9 zum Antragsschreiben der Antragstellerin vom 31.10.2005, Verwaltungsakten Teil 1, Fach 1). Mit Schreiben vom 31.10.2005, bei der Antragsgegnerin eingegangen am 31.10.2005, hat die Antragstellerin die Genehmigung von Netzzugangentgelten nach § 23a EnWG beantragt. Dabei hat die Antragstellerin zunächst Aufwendungen für die Beschaffung von Verlustenergie in Höhe von 532.776,92 € geltend gemacht (vgl. Anlage Bf 5 zur Beschwerdebegründung der Antragstellerin vom 08.02.2007); im Laufe des Verwaltungsverfahrens hat die Antragstellerin diesen Betrag mit Schreiben vom 19.07.2006 (vgl. Anlage Bf 6 zur Beschwerdebegründung der Antragstellerin vom 08.02.2007) auf 570.352,20 € erhöht.

Mit Bescheid vom 29.11.2006 (Anlage Bf 2 zum Beschwerdeschriftsatz der Antragstellerin vom 29.12.2006) hat die Antragsgegnerin dem Antrag der Antragstellerin nur teilweise entsprochen. Insbesondere hat die Antragsgegnerin die von der Antragstellerin geltend gemachten Kosten der Beschaffung von Verlustenergie nur teilweise berücksichtigt. In der Anlage 2 zum Bescheid vom 29.11.2006, die der Antragstellerin mit Schreiben der Antragsgegnerin vom 07.12.2006 übersandt wurde (vgl. Anlage Bf 2 zur Beschwerdebegründung der Antragstellerin vom 08.02.2007), sind Kosten der Beschaffung von Verlustenergie in Höhe von 366.988,91 € berücksichtigt worden.

Gegen diesen Bescheid wendet sich die Antragstellerin mit ihrer am 29.12.2006 beim Oberlandesgericht München eingelegten Beschwerde. Die Antragstellerin wendet sich mit dieser Beschwerde ausschließlich gegen die erfolgten Kürzungen bei den Kosten der Beschaffung von Verlustenergie. Sie ist der Auffassung, der Bescheid der Antragsgegnerin vom 29.11.2006 sei bereits formell rechtswidrig, da er die rechtsstaatlich gebotenen Anforderungen an eine ausreichende Begründung nicht einhalte. Außerdem seien bei den Kosten der Beschaffung von Verlustenergie diejenigen Kosten zu berücksichtigen, die gesicherten Erkenntnissen für das Planjahr 2006 entsprächen; diese Kosten beliefen sich auf 570.352,20 €, was einem Durchschnittspreis von 4,88 ct/kWh entspreche. Dabei habe die Antragstellerin Anspruch auf Berücksichtigung einer internen Marge in Höhe von 0,19 ct/kWh.

Die Antragstellerin beantragt:

Die Antragsgegnerin wird unter Aufhebung ihres Bescheides vom 29.11.2006 verpflichtet, die Entgelte mit Wirkung vom 01.10.2006 bis zum 31.12.2007 in der mit dem aufgrund des beigefügten Preisblatts, Kopie anbei als Anlage Bf 3, beantragten Höhe zu genehmigen.

Hilfsweise beantragt die Antragstellerin,

den Bescheid vom 29.11.2006 (Az. 22-3163.1-5-22-05-B) aufzuheben und die Antragsgegnerin zu verpflichten, den Antrag auf Genehmigung der Netzentgelte Strom der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit Wirkung vom 1.10.2006 bis zum 31.12.2007 erneut zu bescheiden.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde der Antragstellerin zurückzuweisen.

Die Antragsgegnerin verteidigt den Bescheid vom 29.11.2006 als rechtmäßig.

Ergänzend wird auf die im Beschwerdeverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf das Protokoll des Termins vom 19.07.2007 Bezug genommen.

II.

Gemäß § 79 Abs. 2 EnWG ist im Streitfall die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - entsprechend der Beteiligung des Bundeskartellamts gemäß § 67 Abs. 2 GWB in Kartellbeschwerdeverfahren - zu beteiligen (vgl. Salje, Energiewirtschaftsgesetz, § 79, Rdn. 6)

III.

Die zulässige (§ 75, § 78 Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4, Abs. 5 EnWG) Beschwerde der Antragstellerin ist nicht begründet, und zwar weder im Hauptantrag noch im Hilfsantrag.

1. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, der Bescheid vom 29.11.2006 sei bereits formell rechtswidrig, da er die rechtsstaatlich gebotenen Anforderungen an eine ausreichende Begründung nicht einhalte; die von der Antragsgegnerin vorgenommenen Kürzungen betreffend den Punkt "Kosten der Beschaffung von Verlustenergie" seien allein aufgrund des Bescheids nicht nachvollziehbar. Ein Verstoß gegen § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG liegt im Streitfall nicht vor. Nach der genannten Vorschrift sind Entscheidungen der Regulierungsbehörde zu begründen und mit einer Belehrung über das zulässige Rechtsmittel den Beteiligten nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes zuzustellen. Vorbild für § 73 Abs. 1 Satz 1 EnWG ist § 61 Abs. 1 Satz 1 GWB.

Der Umfang der erforderlichen Begründung entspricht § 39 Abs. 1 Satz 2 VwVfG: Es sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben.

Überspannte Anforderungen dürfen dabei nicht gestellt werden. Die Begründung muss so vollständig sein, dass eine tatsächliche und rechtliche Prüfung möglich ist. Entscheidend ist, ob die wesentlichen Gründe dargelegt sind, damit der Betroffene sich schlüssig werden kann, ob er die Entscheidung hinnehmen oder sie anfechten will. Die Begründung muss hingegen nicht den gesamten Vortrag der Betroffenen aufgreifen (vgl. zum Ganzen Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 61, Rn. 14 m. w. N.).

Nach diesen Grundsätzen ist der Bescheid vom 29.11.2006 nicht mangels ausreichender Begründung zum Punkt "Kosten der Beschaffung von Verlustenergie" fehlerhaft. Diesem Bescheid kann aufgrund der Ausführungen auf Seite 6 unter Nr. 3.3 i.V.m. den Anlagen 2 und 4 zu diesem Bescheid hinreichend entnommen werden, dass die Antragsgegnerin lediglich Kosten der Beschaffung von Verlustenergie in Höhe von 366.988,91 € entsprechend der aus dem BtOElt-Verfahren vorliegenden Meldung des Strombezugspreises betreffend das Jahr 2004 berücksichtigt hat. Soweit die Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung vom 20.04.2007 konzediert hat, dass die im Bescheid vom 29.11.2006 auf S. 6 genannte Kürzungssumme von 165.787,09 € auf einem Rundungsfehler von 0,92 € beruht, haben die Parteien im Termin vom 19.07.2007 übereinstimmend erklärt, dass diese Rundungsungenauigkeit im Cent-Bereich bei der Entscheidung des Senats keine Berücksichtigung finden soll.

Im Übrigen kann die Antragstellerin nach dem Rechtsgedanken des § 46 VwVfG die Aufhebung des Bescheids nicht allein wegen mangelhafter Begründung beanspruchen, weil er jedenfalls mit der Beschwerdeerwiderung mit einer ausreichenden Begründung versehen worden ist (vgl. Karsten Schmidt in Immenga/Mestmäcker aaO § 61, Rdn. 15).

2. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin geltend, dass im Streitfall entgegen § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV gesicherte Erkenntnisse für das Planjahr 2006 Berücksichtigung finden müssten.

Netzverluste sind gemäß § 4 Abs. 2 Satz 3 StromNEV nach § 10 StromNEV zu berücksichtigen. Nach § 10 Abs. 1 Satz 1 StromNEV können die Kosten der Beschaffung von Energie zum Ausgleich physikalisch bedingter Netzverluste (Verlustenergie) bei der Ermittlung der Netzkosten in Ansatz gebracht werden. § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bestimmt, dass sich die Kostenposition aus den tatsächlichen Kosten der Beschaffung der entsprechenden Verlustenergie im abgelaufenen Kalenderjahr ergibt. Abgelaufenes Kalenderjahr ist im Streitfall das Jahr 2004, das dem Jahr der Antragstellung (31.10.2005) vorausgegangen ist.

Die Antragstellerin hat bei ihrem Genehmigungsantrag Plankosten für das Jahr 2006 auf der Basis eines Durchschnittspreises von 4,57 Cent/kWh in Höhe von 532.776,92,-- € veranschlagt, die sie im Laufe des Verwaltungsverfahren auf 570.352,20 € auf der Basis eines Durchschnittspreises von 4,88 ct/kWh erhöht hat. Die Antragsgegnerin hat demgegenüber Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie aus dem zum Zeitpunkt der Antragstellung (31.10.2005) abgelaufenen Kalenderjahr in Höhe von 366.988,91 €, basierend auf einen Durchschnittspreis von 3,14 Cent/kWh anerkannt.

Die Antragstellerin meint, dass es sich bei den angesetzten Beschaffungskosten des Jahres 2006 um gesicherte Erkenntnisse handele, die nach § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV berücksichtigt werden müssten. Ein Rückgriff auf diese Norm sei entgegen dem Wortlaut des § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV möglich. Diese Auffassung teilt der Senat nicht; zu Recht hat die Antragsgegnerin auf die Kosten der Beschaffung der entsprechenden Verlustenergie im Jahr 2004 als demjenigen Kalenderjahr, das zum Zeitpunkt der Antragstellung (31.10.2005) abgelaufen war, abgestellt.

Die Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV schließt die Berücksichtigung von Planwerten nach den Grundsätzen des § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV aus, weil es sich um eine abschließende Spezialregelung handelt (ebenso OLG Koblenz, Beschluss vom 04.05.2007 - W 595/06 Kart, BA S. 7 ff. (Anlage Bf 16); OLG Düsseldorf, Beschluss vom 21.07.2006 - VI-3 Kart. 289/06 = ZNER 2006, 258, 260 - Vattenfall; Senat, Beschluss vom 22.02.2007 - Kart 2/06 = ZNER 2007, 62, 64; OLG Bamberg, Beschluss vom 21.02.2007 - VA 5/06 (Kart), Leitsätze in ZNER 2007, 86 abgedruckt; a.M. OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.04.2007 - 1 W 25/06 (EnWG), in juris dokumentiert, sowie OLG des Landes Sachen-Anhalt, Beschluss vom 02.05.2007 - 1 W 24/06 (EnWG), in juris dokumentiert). Die hiergegen von der Antragstellerin vorgebrachten Argumente rechtfertigen keine andere Betrachtungsweise. Unter systematischen Gesichtspunkten kann die Antragstellerin nicht mit Erfolg geltend machen, dass § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV als Teil der "allgemeinen Bestimmungen" auch auf die Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie anwendbar sei. Vielmehr stellt § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV eine Spezialregelung gegenüber § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV dar.

Auch aus den Materialien zur Stromnetzentgeltverordnung und der Entstehungsgeschichte ergibt sich nichts Abweichendes. Die Antragstellerin führt zwar zu Recht aus, dass § 3 Abs. 2 Satz 5 StromNEV im Entwurf der Bundesregierung zunächst dahin lautete, dass "die Ermittlung der Kosten und der Netzentgelte auf der Basis der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres" erfolgt und der Halbsatz 2 "gesicherte Erkenntnisse über das Planjahr können dabei berücksichtigt werden" erst aufgrund des Beschlusses des Bundesrates vom 08.07.2005 (BR-Drucks. 242/05) eingefügt worden ist. Dies ändert aber nichts daran, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV - eine entsprechende Bestimmung ist sowohl im Entwurf der Bundesregierung als auch in dem genannten Beschluss des Bundesrats enthalten - eine Spezialregelung darstellt, die § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV verdrängt. Gerade der Umstand, dass § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV bereits in der Entwurfsfassung vorhanden war und bei der späteren Ergänzung des § 3 Abs. 1 Satz 5 StromNEV unverändert geblieben ist, spricht dafür, dass es bei der Regelung in § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV verbleiben sollte.

Auch Sinn und Zweck der Stromnetzentgeltverordnung gebieten bei der Berücksichtigung von Verlustenergie keine Berücksichtigung von Plankosten. Richtig ist zwar, dass der Netzentgeltermittlung aktuelle Daten zugrunde zu legen sind. Dies ist jedoch nicht im Sinne einer "optimierten Aktualität zu verstehen, die nicht mehr praktikabel wäre" (vgl. OLG Düsseldorf aaO 260). Aus Gründen der praktischen Handhabung soll der Antrag auf Genehmigung bis zur Entscheidung der Landesregulierungsbehörde seine Grundlage nicht verlieren. Diese Gefahr bestünde jedoch, wenn im laufenden Verfahren wiederholt neue Erkenntnisse nachgeschoben werden könnten. Die zeitliche Zäsur für die Bestimmung von Netzverlusten wird damit durch das bei Antragstellung abgelaufene Kalenderjahr gesetzt, § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV.

Diese Sichtweise ist auch im Interesse einer Gleichbehandlung sämtlicher Netzbetreiber im Rahmen der Entgeltregulierung geboten. Es ist auch mit der Volatilität des Strommarktes vereinbar, wenn bei der Ermittlung der Kosten der Beschaffung der Verlustenergie auf die Daten des bei der Antragstellung abgelaufenen Kalenderjahres zurückgegriffen wird. Das Argument der Antragstellerin, der Netzbetreiber müsste, wenn ein Rückgriff auf gesicherte Erkenntnis nicht zugelassen werden, bei steigenden Energiekosten sehenden Auges eine Unterdeckung in der Genehmigungsperiode hinnehmen, greift nicht durch. Periodische Volatilitäten pflegen sich mit der Zeit auszugleichen. Damit kann ein Ausgleich eines etwaigen Kostenanstiegs bei der Beschaffung von Verlustenergie in späteren Genehmigungsperioden erfolgen. Im Streitfall könnten in der nächsten Genehmigungsperiode ab 01.01.2008 die Kosten des dann abgelaufenen Kalenderjahres nach § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV berücksichtigt werden.

3. Ohne Erfolg macht die Antragstellerin des Weiteren geltend, dass ihr eine Marge in Höhe von 0,19 Cent/kWh zustehe. Hiermit hat die Antragstellerin schon deshalb keinen Erfolg, weil diese Marge, wie die Antragstellerin im Termin vom 19.07.2007 klargestellt hat, im Zusammenhang mit gesicherten Erkenntnissen für das Planjahr 2006 geltend wird, auf die es nach § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV nicht ankommt. Im Übrigen vermag der Senat in der margenfreien Zuordnung von Strombeschaffungskosten in dem noch vertikal integrierten Unternehmen der Antragstellerin zu den Kosten des Netzbetriebs keine Diskriminierung des Vertriebs der Antragstellerin und auch keine unzulässige Quersubventionierung zu sehen (ebenso OLG des Landes Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 16.04.2007 - 1 W 25/06 (EnWG), in juris dokumentiert). Durch die Einschaltung einer gemeinschaftlichen Beschaffungsstelle für Elektrizität werden in dem noch vertikal integrierten Unternehmen Effizienzvorteile erzielt, wie sie beispielsweise auch bei einer gemeinschaftlichen Beschaffungsstelle mehrerer unterschiedlicher Netzbetreiber zu erreichen wären. Diese Effizienzvorteile sind nach der Intention der energiewirtschaftlichen Regelungen, ebenso wie andere Effizienzzuwächse, diskriminierungsfrei an alle Netznutzer weiterzugeben.

4. Die Entscheidung über die Kosten des Beschwerdeverfahrens beruht auf § 90 Abs. 1 EnWG. Der Senat erachtet es als billig, der unterliegenden Antragstellerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens und die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen außergerichtlichen Kosten, die der Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren entstanden sind, aufzuerlegen.

5. Die Streitwertentscheidung beruht auf § 50 Abs. 1 Nr. 2 GKG, § 3 ZPO, wobei der festgesetzte Wert in Höhe von 203.363,29 € die Differenz zwischen der nach Auffassung der Antragstellerin zu berücksichtigenden Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie in Höhe von 570.352,20 € und den von der Antragsgegnerin berücksichtigten Kosten in Höhe von 366.988,91 € darstellt.

6. Die Rechtsbeschwerde zum Bundesgerichtshof war nach § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG zuzulassen. Der Senat weicht von der Rechtsprechung des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt (Beschluss vom 16.04.2007 - 1 W 25/06 (EnWG) sowie Beschluss vom 02.05.2007 - 1 W 24/06 (EnWG)), jeweils in juris dokumentiert) ab; nach der Auffassung des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt können bei der Ermittlung der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie gesicherte Erkenntnisse für das Planjahr berücksichtigt werden; § 10 Abs. 1 Satz 2 StromNEV schließt nach der Auffassung des Oberlandesgerichts des Landes Sachsen-Anhalt die Anwendbarkeit von § 3 Abs. 1 Satz 5 Halbsatz 2 StromNEV nicht aus.

Ende der Entscheidung