Judicialis Rechtsprechung

Der Ausschluß eines im Rahmen einer Ausschreibung auf der Grundlage der VOB/A vorgelegten Angebotes von der Wertung wegen fehlender Angaben gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b., § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A setzt voraus, das das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen Einfluß auf die Eindeutigkeit des Angebotsinhaltes oder auf den Wettbewerb hat.

Aktenzeichen: U (K) 1864/00 7 O 5613/99 LG München I

Verkündet am 19. Oktober 2000

Die Urkundsbeamtin: Barbagiannis Justizangestellte

In dem Rechtsstreit

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter W und die Richter H und J aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 14. September 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts München I vom 16.12.1999 - 7 O 5613/99 - teilweise geändert.

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 13.615,29 DM und 4 % Zinsen hieraus seit dem 04.05.1999 zu bezahlen.

II. Die Kostenentscheidung bleibt der Endentscheidung vorbehalten.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Der Wert der Beschwer des Beklagten übersteigt 60.000,-- DM nicht.

Tatbestand:

Im Herbst 1997 schrieb das Staatliche Hochbauamt München I die Elektroarbeiten im M-G-Gelände, Gebäude 1, in München in öffentlicher Ausschreibung im offenen Verfahren aus und lud die Klägerin zur Abgabe eines Angebotes ein (Anlage K 1). Der Ausschreibung lagen unter anderem eine Leistungsbeschreibung und Vordrucke einer Erklärung zur Einhaltung der in Bayern geltenden Lohntarife und einer Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmern bei. Nummer 4.3.4 der Ausschreibung bestimmte:

Nebenangebote, die die Tariftreueerklärung und/oder die Nachunternehmererklärung abbedingen sind nicht zugelassen. Angebote, denen die beiden Erklärungen nicht oder nicht vollständig ausgefüllt beigefügt sind, werden grundsätzlich von der Wertung ausgeschlossen. Ein Nachreichen ist in der Regel nicht zulässig. Die beiden Erklärungen werden Vertragsbestandteil.

Nummer 9 der Ausschreibung bezeichnete die Regierung von Oberbayern, Vergabeprüfstelle, als Vergabeprüfstelle gemäß § 31 VOB/A.

Das Leistungsverzeichnis enthielt in Nummer 01 folgenden Hinweis:

Textergänzungen

alle Freistellen (Strichfolgen "-----" oder Punktfolgen ".....") in der Beschreibung des Leistungsverzeichnisses sind vom Bieter auszufüllen, da sonst eine Wertung des Angebotes nicht möglich ist.

Die Klägerin legte fristgerecht das mit 459.829,-- DM günstigste Angebot vor. Dem Angebot lag die Erklärung zur Einhaltung der in Bayern geltenden Lohntarife bei, in der die Frage nach dem kalkulierten Zuschlag auf die Lohnkosten beantwortet war; die weiteren drei Fragen nach den von der Klägerin bzw. ihren Nachunternehmern den ausländischen Mitarbeitern im Durchschnitt in Rechnung gestellten Eigenkosten ließ die Klägerin unbeantwortet. Dem Angebot lag weiter die Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmern bei, nach der die Klägerin beabsichtigte, die Leistung im eigenen Betrieb auszuführen; das beigefügte Verzeichnis "Vergabe an Nachunternehmer" enthielt keine Eintragungen. Im Leistungsverzeichnis beantwortete die Klägerin bei insgesamt 18 Positionen die Frage nach "Fabrikat/Typ" des zur Verwendung vorgesehenen Materials nicht. Innerhalb der (verlängerten) Bindefrist und vor Erteilung des Zuschlages wurde der Klägerin im Dezember 1997 telefonisch mitgeteilt, dass ihr Angebot wegen Unvollständigkeit der Angaben in der Tariftreueerklärung nicht in die Wertung einbezogen werden könne. Am 08.01.1998 erteilte das Staatliche Hochbauamt dem in der Preis-Rangfolge achten Unternehmen (Angebotssumme: 493.630,-- DM) den Auftrag zur Durchführung der Bauarbeiten. Mit Schreiben vom 09.02.1998 (Anlage K 11) wies die Klägerin das Staatliche Hochbauamt darauf hin, dass sie keine Ausländer und Nachunternehmer beschäftige und deswegen die diesbezüglichen Fragen in der Tariftreueerklärung unbeantwortet gelassen habe. Mit Schreiben vom 17.02.1998 (Anlage K 8) legte die Klägerin dem Hochbauamt eine Liste ihrer ausschließlich deutschen Arbeitnehmer vor.

Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin geltend gemacht, ihr Angebot hätte nicht von der Wertung ausgeschlossen werden dürfen; bei pflichtgemäßer Durchführung des Ausschreibungsverfahrens hätte vielmehr ihr der Auftrag erteilt werden müssen. Ihr sei ein Gewinn in Höhe von 39.333,20 DM entgangen.

Die Klägerin hat am 03.05.1999 Klage erhoben und beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin

39.333,20 DM und 4 % Zinsen hieraus seit Zustellung der Klage zu bezahlen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat geltend gemacht, das erwähnte Fehlen von Angaben hinsichtlich des Fabrikats und des Typs der zur Verwendung vorgesehenen Materialien und der Angaben in der Tariftreueerklärung habe - insbesondere im Hinblick auf die Hinweise in der Ausschreibung bzw. im Leistungsverzeichnis auf die Bedeutung vollständiger Angaben - zu Recht zum Ausschluß des Angebots der Klägerin geführt: Der Höhe nach hat der Beklagte die Forderung der Klägerin bestritten.

Durch das angefochtene Urteil hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, jedenfalls die fehlenden Angaben bezüglich des Fabrikats und des Typs der zu verwendenden Materialien hätten den Ausschluß des Angebots der Klägerin von der Wertung gerechtfertigt. Die geforderten Angaben seien insbesondere für die Frage der Qualität der angebotenen Leistungen von Bedeutung.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihren Sach- und Rechtsvortrag aus dem ersten Rechtszug. Der Höhe nach hat die Klägerin ihre Forderung auf 32.378,68 DM ermäßigt. Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts zu ändern und den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 32.378,68 DM und 4 % hieraus seit Zustellung der Klage zu bezahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Auch er ergänzt und vertieft seinen Sach- und Rechtsvortrag aus dem ersten Rechtszug. Der Höhe nach bestreitet er die Forderung der Klägerin, soweit sie 13.615,29 DM übersteigt.

Im Übrigen wird zur Ergänzung des Tatbestandes auf die von den Parteien eingereichten Schriftsätze und die von ihnen vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg. Die Forderung der Klägerin ist jedenfalls in Höhe von 13.615,29 DM begründet, so dass insoweit gemäß § 301 ZPO durch Teilurteil zu entscheiden ist. Hinsichtlich des diesen Betrag übersteigenden Betrages von 18.763,39 DM bedarf es ergänzender Aufklärung. Insoweit wird auf den gleichzeitig verkündeten Beschluß verwiesen. Im Einzelnen gilt Folgendes:

1. Nach den in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und in der Literatur entwickelten Grundsätzen zur Haftung bei einer öffentlichen Ausschreibung wird zwischen dem Ausschreibenden einerseits und einem sich an der Ausschreibung beteiligenden Bieter andererseits ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis begründet; der Bieter darf darauf vertrauen, dass die Ausschreibung nach den der Ausschreibung zugrunde gelegten formalisierten Vergabebestimmungen - hier unstreitig die VOB/A - abgewickelt wird. Wird die sich daraus ergebende Verpflichtung zur Einhaltung der der Ausschreibung zugrunde liegenden Bestimmungen verletzt, so kann daraus ein in der Regel auf den Ersatz des negativen Interesses gerichteter Schadensersatzanspruch entstehen. Wird der Auftrag tatsächlich erteilt, erhält ihn aber nicht derjenige Bieter, der das annehmbarste Angebot abgegeben hatte, so kann ein Anspruch auf Ersatz des durch die Nichterteilung des Auftrages entgangenen Gewinnes entstehen (BGH WuW Verg 148/149; BGH WuW Verg 129/133). Näherer Erörterung bedarf dies hier nicht, da die Beklagte von der vorstehend zusammengefassten Rechtslage selbst ausgeht.

2. Dass auf die hier streitige Ausschreibung die Bestimmungen der VOB/A anzuwenden sind, ist zwischen den Parteien unstreitig. Ausdrücklich war dies zwar in der Aufforderung zur Abgabe eines Angebotes (Anlage K 1) nicht erwähnt; die Aufforderung nimmt aber mehrfach (Nr. 2., 9. und 10.) auf Bestimmungen der VOB Bezug. Auch Blatt 1 des vom Beklagten formularmäßig vorgegebenen Angebotsschreibens (Anlage B 2) enthält oben rechts - allerdings ohne nähere Erläuterung - den Hinweis "VOB". Gleiches gilt für die dem Angebotsschreiben beiliegenden "Besonderen Vertragsbedingungen" (Anl. B 2). Zu bedenken ist auch, dass die Staatlichen Gebietskörperschaften in der Regel zur Anwendung der VOB verpflichtet sind und diese regelmäßig anwenden. Die Klägerin durfte daher darauf vertrauen, dass der Beklagte auch bei der vorliegenden Ausschreibung sich an die Bestimmungen der VOB/A halten werde.

3. Gemäß § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sollen die Angebote nur die Preise und geforderten Erklärungen enthalten. Sie müssen mit rechtsverbindlicher Unterschrift versehen sein; Änderungen des Bieters an seinen Eintragungen müssen zweifelsfrei sein. Gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A werden Angebote, die § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A nicht entsprechen, von der Wertung ausgeschlossen. Da § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 1 VOB/A - im Gegensatz zu S. 2 und S. 3 - nur als Soll-Vorschrift ausgestaltet ist, ist der Ausschluß eines Angebotes, das geforderte Erklärungen nicht enthält, nicht zwingend; er setzt vielmehr die Prüfung voraus, ob das Fehlen geforderter Angaben oder Erklärungen Einfluss auf den Wettbewerb oder die Eindeutigkeit des Angebotsinhaltes hat. Fehlen Erklärungen, die ohne Einfluss auf die Preise und damit auf das Wettbewerbsergebnis sind, so dass ihre nachträgliche Ergänzung die Wettbewerbsstellung des Bieters nicht verändert, so ist dies unerheblich. Angebote, in denen solche Angaben fehlen, dürfen zur Aufrechterhaltung des Wettbewerbs auf möglichst breiter Basis - § 2 Nr. 1 S. 2 VOB./A - jedenfalls nicht ohne Aufforderung zur Ergänzung der fehlenden Angaben ausgeschlossen werden. Dies gilt insbesondere für die zusätzliche Angabe vom Fabrikat und Typ des zu verwendenden Materials, wenn die Leistung nach allgemeinen technischen Kriterien beschrieben ist, so dass diese zusätzlichen Angaben nur Angaben "über das Angebot selbst" bzw. über "die geplante Art der Durchführung" im Sinne von § 24 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A sind, die somit nach dieser Bestimmung ergänzt werden können (Bay ObLG, Beschluß vom 28.12.1999, NZ Bau 2000, 211/213 m.w.N.).

Nach diesen Grundsätzen durften weder die fehlenden Angaben über Frabrikat und Typ der zu verwendenden Materialien noch die fehlenden Angaben in der "Tariftreueerklärung" zum Ausschluß des Angebots der Klägerin führen.

a. Die Angaben zu Fabrikat und Typ der zu verwendenden Materialien fehlen bei insgesamt 17 Positionen des Leistungsverzeichnisses. Alle Positionen sind nach technischen Kriterien genau beschrieben; Die Beschreibungen sind mit Ausnahme der Positionen Nr. 1.1.23, 29 und 30 sowie 1.4.13 unter Angabe der Stl-Nummern den Standardleistungsbüchern entnommen (vgl. Nr. 01 Abs. 1 des Leistungsverzeichnisses). Mit Ausnahme der Nummern 1.1.23, 1.8.1 und 2 und 1.9.1 nehmen die Beschreibungen auch auf DIN-Vorschriften Bezug. Für die qualitative Beurteilung des Angebotes ist unter diesen Umständen die Angabe des Fabrikats und des Typs des präzise beschriebenen Leistungsgegenstandes ohne Bedeutung. Zum Ausschluß der Gefahr der Berücksichtigung von aus der Ausschreibung selbst nicht ersichtlichen Kriterien lässt § 8 Nr. 4 VOL die Forderung nach der Angabe des Herstellers nur zu, wenn sie für die Beurteilung der Güte von Erzeugnissen unentbehrlich ist. Eine entsprechende Vorschrift fehlt in der VOB/A zwar; dies rechtfertigt jedoch noch nicht den Schluß, dass Forderungen nach der Angabe des gewählten Erzeugnisses bei der VOB/A unterliegenden Ausschreibungen uneingeschränkt zulässig sind (Bay ObLG, a.a.O., Seite 213). Das Fehlen dieser Angaben durfte daher, wenn überhaupt, jedenfalls nicht ohne den Versuch einer ergänzenden Aufklärung zum Ausschluß des Angebots der Klägerin führen.

b. Dem Angebot der Klägerin lag die geforderte "Tariftreueerklärung" bei. Dass sie nicht gesondert unterzeichnet ist, ist für die Beurteilung ohne Bedeutung; eine gesonderte Unterzeichnung war in dem Vordruck nicht verlangt; Nr. 3.4 des von der Klägerin unterzeichneten Angebotsschreibens (Anlage B 2) verpflichtete die Klägerin zur Einhaltung der Verpflichtungen der Tariferklärung (Anlage 1).

Das Fehlen der den Einsatz von Nachunternehmern betreffenden Erklärungen (Fragen 3 und 4 der Tariftreueerklärung) durfte nicht zum Ausschluß des Angebots der Klägerin führen. Denn in der Erklärung zum Einsatz von Nachunternehmern (Anlage 2 zum Angebotsschreiben) hatte die Klägerin erklärt, sie werde die Leistung im eigenen Betrieb ausführen. Das Verzeichnis von an Nachunternehmer zu vergebenden Leistungen enthielt keine Angaben. Nr. 5 des Angebotsschreibens (Anlage B 2) enthielt die Erklärung, die Klägerin beabsichtige keine Leistungen an Nachunternehmer zu übertragen. Angaben zu dem von der Klägerin den Nachunternehmern oder von den Nachunternehmern den ausländischen Mitarbeitern in Rechnung gestellten Eigenkosten war unter diesen Umständen nicht erforderlich.

Auch das Fehlen von Angaben zu den von der Klägerin den bei ihr beschäftigten ausländischen Mitarbeitern in Rechnung gestellten Eigenkosten durfte nicht zum Ausschluß des Angebots der Klägerin führen. Auch insoweit handelt es sich um fehlende Angaben, die ohne Einfluss auf die Preise und damit auf das Wettbewerbsergebnis hätten sein können, so dass das Angebot der Klägerin jedenfalls nicht ohne Aufforderung zur Ergänzung der fehlenden Angabe hätte ausgeschlossen werden können. Zu einer Klärung hätte insoweit im Übrigen schon deswegen Anlass bestanden, weil das Fehlen von Angaben zu den Fragen Nr. 3 und 4 der "Tariftreueerklärung" im Zusammenhang mit den übrigen Erklärungen dahin zu verstehen war, dass die Klägerin zu diesen Fragen keine Angaben machte, weil Fragen sie nicht betrafen. Das Fehlen einer Angabe zur zweiten Frage mußte daher nicht zwingend als Verweigerung einer Antwort verstanden werden; es konnte vielmehr auch in dem Sinne verstanden werden, dass keine Angaben gemacht werden, weil die Frage die Klägerin mangels Beschäftigung ausländischer Arbeitnehmer nicht betraf.

Auch die im Tatbestand erwähnten, in den Ausschreibungsunterlagen enthaltenen Hinweise auf das Erfordernis vollständiger Angaben können zu keiner anderen Beurteilung führen. Diesen Hinweisen kann nicht entnommen werden, dass der Beklagte insoweit abweichend von den Vorschriften der VOB strengere als von dieser vorgesehene Kriterien anwenden wollte. Soweit das Leistungsverzeichnis darauf hinweist, dass alle Freistellen im Leistungsverzeichnis auszufüllen seien, da sonst eine Wertung des Angebotes nicht möglich sei, ist dies jedenfalls insoweit, als hinsichtlich der hier zur Diskussion stehenden 17 Positionen die Angabe von Fabrikat und Typ des zu verwendenden Materials verlangt wurde, unrichtig, da, wie dargelegt, eine Wertung des Angebots auch ohne diese Angaben möglich war. Soweit die Aufforderung zur Abgabe eines Angebots (Anlage K 1) darauf hinweist, dass Angebote ohne vollständig ausgefüllte Tariftreueerklärung grundsätzlich von der Wertung ausgeschlossen würden und dass ein Nachreichen in der Regel nicht zulässig sei, wird dadurch eine Ergänzung der Angaben von vornherein nicht ausgeschlossen.

4. Dem Grunde nach erweist sich der Schadensersatzanspruch der Klägerin daher als begründet. Der Höhe nach ist er jedenfalls hinsichtlich des unstreitigen Betrages von 13.615,29 DM begründet. Der Klägerin kann nicht entgegengehalten werden, sie treffe hinsichtlich der unterlassenen Anrufung der Vergabeprüfstelle ein ihren Schadensersatzanspruch minderndes oder ausschließendes Mitverschulden. Denn es kann nicht festgestellt werden, dass die Anrufung der Prüfstelle zu einer Auftragserteilung an die Klägerin geführt hätte. Zunächst ist zu beachten, dass der Klägerin im Dezember 1997 nur bekannt war, dass ihr Angebot wegen der Unvollständigkeit der "Tariftreueerklärung" von der Wertung ausgeschlossen werden sollte. Der weitere vom Beklagten gesehene Ausschließungsgrund - fehlende Fabrikatsangaben - war der Klägerin nicht bekannt, so dass sie auf ihn gegenüber der Prüfstelle auch nicht hätte eingehen können. Unter diesen Umständen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die der Klägerin im Dezember 1997 oder Anfang 199$ lediglich aufgrund eines telefonischen Hinweises mögliche Anrufung der Prüfungsstelle zu einer Erteilung des Auftrages an die Klägerin geführt hätte.

Die Kostenentscheidung ist der Endentscheidung vorzubehalten. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 S. 1, § 713 ZPO.

Ende der Entscheidung