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2. Die Vereinbarung eines unbefristeten und mengenmäßig unbeschränkten Retourenrechts in den Einkaufs-AGB eines Großhändlers benachteiligt dessen Vertragspartner unangemessen und ist gem. § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam.

Aktenzeichen: U (K) 1996/03

Verkündet am 9. März 2006

In dem Rechtsstreit

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Zwirlein sowie die Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke und Cassardt auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2005

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten werden das Urteil des Landgerichts München I vom 2. Dezember 2002 aufgehoben und die Klage abgewiesen.

II. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 115 % des vollstreckbaren Betrags abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 115 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin bezeichnet sich selbst als Rackjobberin; sie beliefert als Großhändlerin vor allem Verbrauchermärkte und Warenhäuser mit Ton- und Bildträgern sowie Datenträgern mit Software, die sie seit 1995 auch von der Beklagten bezieht. Am 13. Januar 2000 und am 5. März 2001 schloss sie mit der Beklagten als "Rahmenvereinbarungen mit Allgemeinen Einkaufsbedingungen" bezeichnete Verträge (vgl. Anlagen K 1 und K 3), die jeweils unter anderem folgende Klauseln enthielten:

§ 2 Rechnungstellung/Preise

[...]

5. [Die Klägerin] erhält auf den Wareneinkauf eines Kalenderjahres den in der Konditionenvereinbarung vereinbarten Bonus. Bemessungsgrundlage für den Bonus sind die in den Lieferrechnungen ausgewiesenen Einkaufspreise. Retouren, die gemäß § 6 oder § 7 dieser Rahmenvereinbarung durchgeführt werden, werden auf die Bemessungsgrundlage angerechnet.

[...]

§ 6 Rückgabewaren/Retouren

1. Der Lieferant räumt [der Klägerin] auf das Gesamteinkaufsvolumen der während der Laufzeit einer Konditionenvereinbarung (Anlage 1) bestellten und gelieferten Waren das in der entsprechenden Konditionenvereinbarung vereinbarte Rückgaberecht ein.

[...]

3. Die in der Konditionenvereinbarung vereinbarten Rückgabequoten beziehen sich stets und zwingend auf die Ware, die während der Laufzeit der entsprechenden Konditionenvereinbarung bestellt worden ist. [Die Klägerin] kann das Rückgaberecht allerdings auch nach Ablauf oder Kündigung der Konditionenvereinbarung des Jahres ausüben, in dessen Laufzeit die Bestellung der zur Retoure angemeldeten Ware fällt.

4. In der Regel übt [die Klägerin] ihr Retourenrecht bis spätestens zwölf Monate seit der letzten Warenlieferung aus dem entsprechenden Konditionsjahr aus. Der Lieferant hat dabei jederzeit die Möglichkeit, durch Übersendung von Streichlisten, mit denen bestimmte Artikel aus dem Lieferprogramm gestrichen werden, [die Klägerin] zur Ausübung des Retourenrechts aufzufordern. In diesen Fällen erhält [die Klägerin] einen Bearbeitungszeitraum von mindestens drei Monaten zur Geltendmachung des Retourenrechts.

5. Der Lieferant ist verpflichtet, die Rückgabeware bis zur Höhe der in der Konditionenvereinbarung vereinbarten Quote zurückzunehmen und den in der Konditionenvereinbarung vereinbarten Rückgabepreis an [die Klägerin] zu zahlen. [...]

[...]

§ 7 Sonderrückgaben

[...]

2. Falls der Lieferant während der Laufzeit dieser Rahmenvereinbarung Dritten Sonderpreise einräumt, die unter den mit [der Klägerin] vereinbarten Preisen liegen, hat [die Klägerin] das Recht, vom Lieferanten für noch nicht an den Endverbraucher ausgelieferte Ware eine Preisreduzierung auf das Niveau der anderen Großabnehmern eingeräumten Sonderkonditionen zu verlangen oder diese Ware zurückzugeben. Im Falle der Rückgabe findet eine Anrechnung auf die sich für [die Klägerin] aus § 6 in Verbindung mit der Konditionenvereinbarung ergebenden Rückgabequoten nicht statt.

[...]

Zu beiden Verträgen schlossen die Parteien gleichzeitig Konditionenvereinbarungen (vgl. Anlagen K 2 und K 4), die neben einer umsatzgestaffelten Bonusabrede auch die Regelung Rückgaberecht auf Einkaufsvolumen 100% enthielten.

Während des Laufs der Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien schrieb die Beklagte der Klägerin retournierte Waren regelmäßig gut und lieferte auf die Gutschriften neue Waren. In der Zeit vom 26. Februar 2001 bis zum 23. Juli 2001 sandte die Klägerin Waren im Wert von 66.138,71 DM zurück, für die ihr die Beklagte Gutschriften erteilte, ohne dass dafür neue Waren bezogen wurden. Daneben sandte die Klägerin in der Zeit vom 25. Januar 2001 bis zum 1. August 2001 Waren im Wert von 39.759,13 DM zurück, für die die Beklagte keine Gutschriften erteilte.

Mit Rechnung vom 22. Februar 2001 (vgl. Anlage K 37) verlangte die Klägerin von der Beklagten einen Bonus für das Jahr 2000 in Höhe von 5.675,13 DM. Die Beklagte antwortete darauf mit Schreiben vom 10. Juli 2001 (vgl. Anlage K 38), dass der Nettoumsatz in jenem Jahr geringer gewesen sei als von der Klägerin zu Grunde gelegt; sie habe die Rechnung deshalb auf 5.015,17 DM geändert und bitte um gleichlautende Buchung.

Die Klägerin bezog von der Beklagten auch Software-CD-ROMs mit dem Titel B. S. , durch die Computerspiele, denen mittels spezieller technischer Vorkehrungen ihre ursprüngliche Eignung, Kinder und Jugendliche sittlich schwer zu gefährden, genommen worden war, wieder in ihren Ursprungszustand versetzt werden konnten. Die Klägerin lieferte solche CD-ROMs an einen Abnehmer, der diese in seinem Ladengeschäft anbot. Ein gegen diesen Abnehmer eingeleitetes strafrechtliches Ermittlungsverfahren wegen des Verdachts eines Vergehens gemäß § 21 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, § 6 Nr. 3 des Gesetzes über die Verbreitung jugendgefährdender Schriften und Medieninhalte (GjSM) wurde nach Zahlung einer Geldauflage in Höhe von 1.500,- DM gemäß § 153a Abs. 1 StPO eingestellt.

Die Klägerin hat vorgetragen, dass die Retourenquote von 100 % in den Konditionenvereinbarungen jeweils individuell ausgehandelt worden sei. Zudem seien Retourenrechte, wie sie sie mit der Beklagten vereinbart habe, branchenüblich; es bestehe ein entsprechender Handelsbrauch. Das vereinbarte Retourenrecht sei auch bei Anwendung der AGB-Vorschriften nicht unangemessen, weil die Ware erheblichen Marktrisiken ausgesetzt sei. Zum einen könne ein bei der Bestellung für die Endabnehmer noch interessanter Titel schon nach einigen Wochen völlig außerhalb des Trends liegen und nur noch für einen Bruchteil seines ursprünglichen Einzelhandelsabgabepreises verkäuflich sein. Zum anderen senkten Hersteller häufig ihre Abgabepreise, nachdem sie einen Großhändler beliefert hätten, was zur Folge habe, dass Einzelhändler sich nicht mehr bei dem Großhändler, sondern anderweitig eindecken könnten. Selbst wenn das Retourenrecht nach AGB-Recht unwirksam wäre, sei die Beklagte gemäß § 242 BGB gehindert, sich darauf zu berufen, weil sie innerhalb der Geschäftsbeziehung mit der Klägerin seit über fünf Jahren entsprechend diesem Retourenrecht verfahren sei.

Die Beklagte habe die Bonusforderung in Höhe von 5.015,17 DM mit Schreiben vom 10. Juli 2001 anerkannt und sei deshalb zur entsprechenden Zahlung verpflichtet.

Zu der ihrem Abnehmer wegen des Vertriebs der CD-ROM B. S. auferlegten Geldzahlung hat die Klägerin vorgetragen, dass sie diesem den Betrag von 1.500,- DM ersetzt habe, und dazu als Anlage K 49 Fotokopien eines Schecks und eines Zuleitungsschreibens vorgelegt.

Der Beklagten stehen aus weiteren Warenlieferungen Ansprüche in Höhe von 12.304,61 DM zu. Insoweit hat die Klägerin die Aufrechnung mit ihren Ansprüchen in Höhe von insgesamt 112.413,01 DM (= 66.138,71 DM [gutgeschriebene Retouren] + 39.759,13 DM [nicht gutgeschriebene Retouren] + 5.015,17 DM [Bonuszahlung] + 1.500,- DM [Ersatz der Geldauflage]) erklärt und den Restbetrag klageweise geltend gemacht.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 100.108,40 DM [entspricht 51.184,61 €] nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 95.688,83 DM [entspricht 48.924,82 €] seit dem 25. Juli 2001 und aus 4.419,77 DM [entspricht 2.259,79 €] seit dem 27. Juli 2001 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, die Rahmen- und Konditionenvereinbarungen seien insgesamt Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die darin getroffenen Regelungen eines Retourenrechts seien unwirksam, weil unangemessen benachteiligend. Außerdem habe die Klägerin einen Marktanteil von mindestens 35 %; die Durchsetzung des Retourenrechts stelle einen Missbrauch der marktbeherrschenden Stellung der Klägerin dar, so dass diese gemäß §§ 19, 33 GWB a. F. zum Schadensersatz in Höhe der Klageforderung verpflichtet sei. Ein Skontorecht der Klägerin bestreite sie. Einen Ersatz von Zahlungen, die die Klägerin an deren Kunden leiste, weil diese sich nicht gesetzeskonform verhalten hätten, schulde sie nicht.

Das Landgericht hat die Beklagte nach Erholung einer Auskunft der Industrie- und Handelskammer für München und Oberbayern zur Handelsüblichkeit von Retourenrechten mit Urteil vom 2. Dezember 2002, berichtigt durch Beschluss vom 12. Juni 2003, antragsgemäß verurteilt. Auf die tatsächlichen Feststellungen dieses Urteils wird Bezug genommen. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen Folgendes ausgeführt:

Den Betrag von 66.138,71 DM schulde die Beklagte aus unstreitig erteilten Gutschriften; ein Grund für eine Berechtigung zur Leistungsverweigerung sei nicht zu erkennen. Den Betrag von 39.759,13 DM schulde sie auf Grund weiterer Rücksendungen durch die Klägerin, für die bisher keine Gutschriften erfolgt seien. Die Parteien hätten in den Rahmenvereinbarungen in Verbindung mit den Konditionenvereinbarungen Abreden über das Recht der Klägerin getroffen, Waren zu 100 % zurück zu geben und hierfür entsprechende Gutschriften in Höhe der Einkaufspreise und entsprechende Zahlung zu erhalten. Diese Abreden seien rechtswirksam. Zwar habe die Auskunft der Industrie- und Handelskammer keinen entsprechenden Handelsbrauch ergeben. Doch verstießen die Abreden unabhängig vom Vorliegen eines entsprechenden Handelsbrauchs nicht gegen § 9 AGBG. Eine unangemessene Benachteiligung der Beklagten liege schon deshalb nicht vor, weil diese, die die geschlossenen Vereinbarungen jahrelang bis zum Ende der Geschäftsbeziehungen ohne Einschränkungen praktiziert habe, eine derartige Benachteiligung selbst vorprozessual nicht gesehen habe. Sie habe vielmehr zum Ausdruck gebracht, dass sie bereit wäre, die Vertragsbeziehungen fortzusetzen und sich auch im Rechtsstreit auf den Standpunkt gestellt, dass die Retourenrechte nur dann Gültigkeit haben dürften, wenn sie bei wie bisher weiterlaufenden Geschäftsbeziehungen in der Form ausgeübt würden, dass Ware gegen Ware getauscht würde. Damit bringe sie der Sache nach zum Ausdruck, dass sie die unangemessene Benachteiligung nicht in den Retourenrechten, sondern in der Beendigung der Geschäftsbeziehungen sehe. Der so gehandhabte Einwand der unangemessenen Benachteiligung würde deshalb zu einer Knebelung der Klägerin in der Weise führen, dass sie gezwungen wäre, am Vertrag festzuhalten.

Der Klägerin stehe auch ein Jahresbonus in Höhe von 5.015,17 DM zu, weil die Beklagte diesen Bonus mit Schreiben vom 10. Juli 2001 anerkannt habe; an diesem deklaratorischen Schuldanerkenntnis sei sie festzuhalten.

Der Klägerin stehe auch ein vertraglicher Schadensersatzanspruch aus positiver Vertragsverletzung in Höhe von 1.500,- DM zu, weil ihr die Beklagte vertragswidrig keine Mitteilung davon gemacht habe, dass die CD-ROM B. S. auf dem Index der Bundesprüfstelle für jugendgefährdende Schriften verzeichnet gewesen sei. Damit habe diese pflichtwidrig verschuldet, dass gegen einen von der der Klägerin belieferten Abnehmer ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren geführt worden sei, das gegen eine Zahlung von 1.500,- DM eingestellt worden sei; die Klägerin habe nachgewiesen, dass sie diesen Betrag an den betroffenen Abnehmer gezahlt habe. Den ihr insgesamt zustehenden Betrag habe die Klägerin durch Aufrechnung mit Rechnungen der Beklagten aus Warenlieferungen in einer Gesamthöhe von 12.304,61 DM auf den zugesprochenen Betrag reduziert.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung. Sie vertritt weiterhin die Auffassung, die Vereinbarung der Retourenrechte sei gemäß § 9 AGBG unwirksam. Im Übrigen bestehe ein deliktischer Gegenanspruch aus §§ 19, 33 GWB. Auch ein Bonusanspruch bestehe nicht, weil das Schreiben vom 10. Juli 2001 bestenfalls bedingt auflösend gemeint gewesen sein könne; wenn die Klägerin Retourenrechte geltend mache, könne sie insoweit keinen Bonus in Anspruch nehmen. Hinsichtlich der CD-ROM B. S. bestehe kein Schadensersatzanspruch, weil sie der Klägerin nicht die Lieferung jugendfreier CD-ROMs geschuldet habe.

Die Beklagte beantragt,

das landgerichtliche Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Sachverständigen S. vom 13. August 2004 und auf das Protokoll des Termins vom 15. Dezember 2005, in dem der Sachverständige sein schriftliches Gutachten erläutert hat, Bezug genommen.

Im Übrigen wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen dazu sowie auf die Protokolle der Termine vom 24. Juli und vom 9. Oktober 2003 sowie vom 15. Dezember 2005 Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

1. Die Klägerin kann den Einkaufspreis für die von ihr retournierten Waren unabhängig davon, ob die Beklagte ihr insoweit eine Gutschrift erteilt hat oder nicht, nicht zurückverlangen.

a) Sie kann die Klage insoweit nicht darauf stützen, dass § 6 der Rahmenvereinbarungen die Vereinbarung eines Retourenrechts enthält.

Die Vereinbarung eines hundertprozentigen, zeitlich unbegrenzt ausübbaren Retourenrechts in den Rahmenvereinbarungen und den zugehörigen Konditionsvereinbarungen erfolgte im Rahmen Allgemeiner Geschäftsbedingungen und benachteiligte die Beklagte als Vertragspartnerin der Klägerin unangemessen. Sie ist deshalb gemäß § 9 Abs. 1 i. V. m. § 24 Satz 2 AGBG, das gemäß Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB auf vor dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge anwendbar geblieben ist, unwirksam.

aa) Die Vereinbarung des Retourenrechts und dessen Ausgestaltung erfolgte in Allgemeinen Geschäftsbedingungen.

(1) Nach der Definition des § 1 Abs. 1 AGBG sind Allgemeine Geschäftsbedingungen alle für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt, wobei gleichgültig ist, ob die Bestimmungen einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden oder in die Vertragsurkunde selbst aufgenommen werden, welchen Umfang sie haben, in welcher Schriftart sie verfasst sind und welche Form der Vertrag hat.

(2) Die Vereinbarung des Retourenrechts im Streitfall erfüllt diese gesetzliche Definition.

Schon nach der Bezeichnung der auf die Konditionenvereinbarungen Bezug nehmenden Rahmenvereinbarungen handelt es sich dabei um allgemeine, also für eine Vielzahl von Fällen vorformulierte Einkaufsbedingungen. Bereits aus § 6 Nr. 3 dieser Verträge ergibt sich die zeitliche Unbegrenztheit des darin geregelten Retourenrechts (s. u. unter bb] [1]), so dass es für die Qualifizierung dieser Regelung als Allgemeine Geschäftsbedingung nicht darauf ankommt, ob die Höhe der Retourenquote individuell ausgehandelt wurde.

Aber auch die Konditionenvereinbarungen und die darin festgelegte Quote von 100 % für den Umfang des Retourenrechts der eingekauften Ware sind Allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Klägerin trägt selbst vor, dass sie regelmäßig diese Quote vereinbare und das sogar branchenüblich sei. Daraus ergibt sich der von der Klägerin als Verwenderin zu widerlegende Anschein (vgl. BGH NJW 2004, 502 [503] m. w. N.) dafür, dass die Festlegung der Quote mit 100 % zur Mehrfachverwendung vorformuliert worden war. Das gilt auch, wenn der Eintrag "100%" nicht von Anfang an in den Entwürfen für die Konditionenvereinbarungen schriftlich festgehalten gewesen sein sollte, da auch noch nicht schriftlich niedergelegte Vertragsbedingungen für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 AGBG sein können, wenn sie zu diesem Zweck "im Kopf" des Verwenders oder seiner Abschlussgehilfen "gespeichert" sind (vgl. BGH NJW 2005, 2543 [2544] m. w. N. zum wortgleichen § 305 BGB). Ihrer Obliegenheit zur Widerlegung des Anscheins der Vorformulierung zur Mehrfachverwendung ist die Klägerin nicht nachgekommen, da sie für ihre von der Beklagten bestrittene Behauptung, die Quote sei individuell ausgehandelt worden, letztlich keinen Beweis angeboten hat; auf die zunächst von ihr angebotenen Zeugen hat sie im Lauf des Berufungsverfahrens verzichtet (vgl. Protokoll des Termins vom 9. Oktober 2003 = Bl. 207 d. A.).

bb) Die Vereinbarung eines hundertprozentigen, zeitlich unbegrenzt ausübbaren Retourenrechts ist mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelungen des Kaufrechts, von denen abgewichen wird, nicht zu vereinbaren und auch bei der gemäß § 24 Satz 2 AGBG gebotenen Rücksichtnahme auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche als die Beklagte entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligend anzusehen. Sie ist deshalb gemäß § 9 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam.

(1) Die Einräumung des Retourenrechts ist als die eines unbefristeten Wiederverkaufsrechts zu qualifizieren (vgl. BGH NJW 2002, 506 f.). Insbesondere ist in den Rahmenvereinbarungen keinerlei zeitliche Beschränkung vorgesehen. § 6 Nr. 3 Satz 2 der Rahmenvereinbarungen räumt der Klägerin das Recht ein, das Retourenrecht auch nach Ablauf der jeweiligen Konditionenvereinbarung auszuüben, ohne eine zeitliche Grenze zu setzen. Auch § 6 Nr. 4 der Rahmenvereinbarung enthält eine solche Grenze nicht. Satz 1 dieser Klausel nennt zwar einen Zeitraum von längstens zwölf Monaten nach der letzten Lieferung aus dem entsprechenden Jahr. Damit kommt aber keine abschließende Begrenzung zum Ausdruck, weil die Formulierung "in der Regel" Ausnahmen davon zulässt. Satz 2 dieser Klausel betrifft ausschließlich den Fall der Streichlistenübersendung und räumt selbst hierfür der Klägerin nur einen Mindest-, nicht aber einen Höchstzeitraum zur Geltendmachung des Retourenrechts ein.

(2) Ein unbeschränktes und unbefristetes Wiederverkaufsrecht widerspricht dem das Wesen des Kaufvertrags ausmachenden Grundsatz, dass der Käufer den Kaufgegenstand und der Verkäufer den Kaufpreis auf Dauer behalten sollen. Bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise hat ein Wiederverkaufsrecht die Funktion, einen einmal geschlossenen Kaufvertrag rückgängig zu machen. Ein derartige Möglichkeit steht dem Käufer nach der gesetzlichen Regelung nur bei dem Vorliegen von Rechts- und Sachmängeln zu; ein allein von dessen Belieben oder subjektiver Einschätzung abhängiges derartiges Recht kennt das Gesetz nicht (vgl. auch BGH NJW 1997, 2043 [2045]).

(3) Ein Handelsbrauch i. S. d. § 24 Satz 2 AGBG, der auf die Einräumung eines hundertprozentigen, unbefristeten Retourenrechts gerichtet wäre und dieses angemessen erscheinen lassen könnte, besteht nicht.

aaa) Ein Handelsbrauch liegt vor, wenn es sich um eine im Verkehr der Kaufleute untereinander verpflichtende Regel handelt, die auf einer gleichmäßigen, einheitlichen und freiwilligen tatsächlichen Übung beruht, die sich innerhalb eines angemessenen Zeitraumes für vergleichbare Geschäftsvorfälle gebildet hat und der eine einheitliche Auffassung der Beteiligten zugrunde liegt (vgl. BGH NJW 1994, 659 [660] m. w. N.).

bbb) Von einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung, unbeschränkte und unbefristete Retourenrechte zu vereinbaren, kann im Streitfall schon deshalb nicht ausgegangen werden, weil dem Vortrag der Klägerin im Rahmen der Vorbereitung der Sachverständigenanhörung durch Vorlage mehrerer Verträge (vgl. Anlagen K 66, K 67, K 69 und K 70) zu entnehmen ist, dass diese selbst in den Jahren 2003 und 2004 mit verschiedenen Lieferanten Retourenrechte vereinbarte, die zeitlichen Beschränkungen unterlagen. Die Klägerin hat zwar in den genannten Anlagen die Einzelheiten der vertraglichen Regelungen geschwärzt, deren Überschriften ist aber unzweifelhaft zu entnehmen, dass zeitliche Begrenzungen der Retourenrechte vereinbart wurden. Diese Vereinbarungen wurden in den Jahren unmittelbar nach der für den Streitfall bedeutsamen Zeit geschlossen; das gebietet es, bei der Prüfung, ob ein entsprechender Handelsbrauch besteht, von einem einheitlichen Zeitraum auszugehen, der sowohl die Vereinbarungen gemäß den genannten Anlagen als auch die Rahmenvereinbarungen des Streitfalls umfasst. Schloss aber die Klägerin selbst im relevanten Zeitraum mehrere Verträge, die nur ein zeitlich beschränktes Retourenrecht vorsahen, so kann von einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung, zeitlich unbeschränkte Retourenrechte zu vereinbaren, nicht die Rede sein.

Gestützt wird die Beurteilung, es bestehe kein entsprechender Handelsbrauch, durch das Ergebnis der Beweisaufnahme. So hat der Sachverständige in seiner Anhörung durch den Senat ausgeführt, dass es im Verhältnis zwischen einem Hersteller und einem Rackjobber mit Großhändlerfunktion wie der Klägerin eine große Bandbreite vertraglicher Gestaltungen gebe, die der konkreten Ausgestaltung im Einzelfall überlassen bleibe; wenn es einem Hersteller günstiger erscheine, sich eines Zwischenhändlers - auch mit Rackjobberfunktion - zu bedienen, als ein eigene Vertriebsstruktur aufzubauen, so sei es Verhandlungssache, ob und inwieweit das Retourenrisiko auf den Hersteller oder den Zwischenhändler verlagert werde. Auch das steht der Annahme einer einheitlichen und gleichmäßigen Übung entgegen. Damit einher geht die Feststellung des Sachverständigen in der Anhörung, die Einräumung unbeschränkter Retourenrechte finde von den Marktanteilen her in mindestens 70 % der Fälle statt. Damit ist von einer marginale Bereiche deutlich übersteigenden Anzahl von Fällen auszugehen, in denen keine Retourenrechte wie im Streitfall vereinbart werden, was die Annahme einer gleichmäßigen und einheitlichen Übung hindert (vgl. BGH NJW 2001, 2464 [2465]: 25 % Minderheitsstimmen können der Annahme eines Handelsbrauchs entgegenstehen).

Auch soweit der Sachverständige ausgeführt hat, dass einzelne Handelshäuser mit ganz erheblicher Marktmacht weitgehende Retourenrechte zu ihren Gunsten vereinbaren, vermag dies einen entsprechenden Handelsbrauch nicht zu begründen. Ein Verhalten wird nämlich nicht deshalb zum Handelsbrauch, weil es mächtigen Marktteilnehmern gelingt, ihre Sonderinteressen regelmäßig durchzusetzen.

(4) Eine trotz der Abweichung vom Leitbild des Gesetzes angemessene und damit der Anwendung der Zweifelsregel des § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG entzogene Regelung enthält die Vereinbarung des Retourenrechts in § 6 der Rahmenvereinbarungen auch bei Berücksichtigung der berechtigten Interessen der Klägerin nicht.

Die Gefahr eines schnellen Aktualitätsverlusts der Ware und eines damit einhergehenden Preisverfalls trifft alle Handelsstufen zumindest in gleicher Weise; es erscheint deshalb nicht gerechtfertigt, dieses Risiko durch ein unbefristetes Retourenrecht allein der Beklagten aufzubürden. Vielmehr spricht der Umstand, dass es die Klägerin und nicht die Beklagte in der Hand hat, wie schnell die Ware in die Verbrauchermärkte und Warenhäuser kommt, eher dafür, das Risiko des sich schnell wandelnden Käufergeschmacks ihr und nicht der Beklagten aufzuerlegen.

Ein uneingeschränktes, unbefristetes Retourenrecht kann auch nicht mit dem Hinweis gerechtfertigt werden, dadurch werde die Klägerin davor geschützt, dass die Beklagte deren Absatzchancen durch den Verkauf gleichartiger Waren an andere Abnehmer zu günstigeren Preisen beeinträchtige. Selbst wenn man das Interesse der Klägerin, nicht durch andere Abnehmer der Beklagten unterboten zu werden, als schutzwürdig ansehen wollte, würde ihm durch die speziell darauf zugeschnittene Regelung in § 7 Nr. 2 der Rahmenvereinbarungen hinreichend Rechnung getragen, so dass es insoweit des weitergehenden, an keinerlei einschränkende Voraussetzungen gebundenen Retourenrechts gemäß § 6 der Rahmenvereinbarungen keinesfalls bedarf.

(5) Die Unangemessenheit der Vereinbarung eines unbeschränkten und unbefristeten Retourenrechts hat zur Folge, dass dieses vollständig und ersatzlos entfällt. Eine teilweise Aufrechterhaltung mit einem die Beklagte weniger belastenden Inhalt, etwa einer zeitlichen oder quotenmäßigen Beschränkung des Retourenrechts, kommt nicht in Betracht, weil sie der Klägerin als Verwenderin von unangemessenen Allgemeinen Geschäftsbedingungen das damit verbundene Risiko der Gesamtunwirksamkeit abnähme und dem in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seit langem anerkannten Verbot der geltungserhaltenden Reduktion unangemessener Allgemeiner Geschäftsbedingungen widerspräche (vgl. BGH NJW-RR 2005, 1408 [1409] m. w. N.).

cc) Die Beklagte handelt mit ihrer Berufung auf die Unwirksamkeit der Vereinbarung der Retourenrechte auch nicht deshalb treuwidrig, weil sie während der bestehenden Vertragsbeziehungen von der Klägerin bezogene Waren zurückgenommen und dafür Gutschriften erteilt hat.

Zum einen hatte diese Praxis lediglich zur Folge, dass die Gutschriften mit den Kaufpreisforderungen für neue Waren verrechnet wurden, während die Klägerin nunmehr die Rückzahlung des Einkaufspreises verlangt, ohne der Beklagten die Möglichkeit zu neuen Umsatzgeschäften zu geben. Dabei handelt es sich um in ihren wirtschaftlichen Auswirkungen gänzlich verschiedene Vorgehensweisen, so dass in der unterschiedlichen Handhabung durch die Beklagte kein selbstwidersprüchliches Verhalten gesehen werden kann. Entsprechend ist auch der Umstand, dass die Beklagte im Rechtsstreit erklärt hat, sie sei bereit, bei Fortsetzung der Geschäftsbeziehungen weiterhin Retouren der Klägerin mit der Maßgabe zu akzeptieren, dass für die Gutschriften neue Ware bezogen wird, für die Würdigung ihrer Weigerung, den einmal erhaltenen Kaufpreis zurückzuzahlen, ohne Belang.

Zum anderen ist das Vertrauen des Verwenders einer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessenen Allgemeinen Geschäftsbedingung, sein Vertragspartner werde diese gleichwohl beachten, nicht seinerseits nach Treu und Glauben schutzwürdig. Schließlich hat auch der Sachverständige in seiner Anhörung nachvollziehbar dargelegt, dass ein Hersteller, der sich auf Beschränkungen des Retourenrechts berufe, bei "gelebten" Verträgen Gefahr laufe, in Zukunft nicht mehr berücksichtigt zu werden. Letztlich zeigt das, dass ein wirtschaftstarker Abnehmer nicht nur die rechtliche Gestaltung durch Stellung allgemeiner Geschäftsbedingungen, sondern auch die faktische Abwicklung der Geschäfte beherrscht; dass sich ein Hersteller diesem wirtschaftlichen Druck beugt, solange er in ständigen Lieferbeziehungen steht, macht es nicht treuwidrig, dass er sich später auf die Rechtslage beruft.

b) Die Klägerin kann ihren Anspruch auf Zahlung von 66.138,71 DM auch nicht auf die Gutschriften der Beklagten stützen. Die Beklagte erklärte sich damit lediglich bereit, statt der retournierten Waren neue Waren im gleichen Wert zu liefern. Eine Vereinbarung, dass die Klägerin auch die Zahlung des Einkaufspreises der retournierten Waren verlangen könne, liegt darin nicht.

2. Dagegen standen der Klägerin die weiteren von ihr geltend gemachten Ansprüche zumindest teilweise zunächst zu.

a) Der geltend gemachte Bonus in Höhe von 5.015,17 DM (entspricht 2.564,22 €) stand der Klägerin zu. Mit dem Schreiben vom 10. Juli 2001 erklärte die Beklagte, ihre Verpflichtung insoweit anzuerkennen. Inwieweit dieses Anerkenntnis bei der Ausübung von Retourenrechten hinsichtlich von Ware, die bei der Bonusberechnung berücksichtigt worden war, mit Blick auf die Regelung in § 2 Nr. 5 Satz 3 der Rahmenvereinbarungen in Wegfall kommen sollte, kann dahin stehen, weil der Klägerin, wie unter 1. dargelegt, derartige Retourenrechte nicht zustehen.

b) Wegen der Lieferung der CD-ROM B. S. konnte die die Klägerin als Schadensersatz die Zahlung von 666,67 DM (entspricht 340,86 €) verlangen.

aa) Dass die Klägerin den Betrag von 1.500,- DM an ihren Abnehmer gezahlt habe, hat die Beklagte zwar im ersten Rechtszug bestritten, in ihrer Berufungsbegründung aber gegen die Feststellung des Landgerichts, dass die Zahlung erfolgt sei, keine Einwände erhoben. Der Senat hat deshalb gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO die Feststellung des Landgerichts zu Grunde zu legen.

bb) Die CD-ROM war wegen ihres jugendgefährdenden Inhalts nur beschränkt verkehrsfähig. Da die Beklagte wusste, dass die Klägerin als Rackjobberin Abnehmer belieferte, bei denen der Zugang von Kindern und Jugendlichen zur Ware nicht verhindert werden kann, traf sie die vertragliche Verpflichtung, diese auf die beschränkte Verkehrsfähigkeit hinzuweisen. Dass sie das nicht tat, begründete als positive Forderungsverletzung einen Schadensersatzanspruch der Klägerin.

Dem steht nicht entgegen, dass der Schaden im Streitfall beim Abnehmer der Klägerin in einer Zahlung zur Abwendung einer strafrechtlichen Sanktion lag. Wer eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen hat, muss zwar die deswegen gegen ihn verhängte Sanktion nach deren Sinn und Zweck in eigener Person tragen und damit auch eine ihm auferlegte Geldstrafe oder -buße aus seinem eigenen Vermögen aufbringen. Das schließt indessen für sich allein einen Anspruch gegen einen anderen auf Ersatz für einen solchen Vermögensnachteil nicht aus. Die Erstattung einer vom Täter schon gezahlten Geldstrafe ist nicht verboten; sie ist nicht als Begünstigung (§ 257 StGB) strafbar. Selbst derjenige, der dem Täter im Voraus die zur Zahlung der Strafe erforderlichen Geldmittel zur Verfügung stellt, macht sich nicht wegen Strafvereitelung (§ 258 StGB) strafbar. Es kann deshalb für die Frage eines Ersatzanspruchs allein darauf ankommen, ob ein solcher sich aus den allgemeinen Regeln des bürgerlichen Rechts ergibt (vgl. BGH NJW 1997, 518 [519] m. w. N.). Nichts anderes gilt für Zahlungen gemäß § 153a Abs. 1 StPO, die zur Abwendung einer strafrechtlichen Sanktion erbracht werden.

cc) Im Streitfall konnte die Klägerin jedoch nicht die gesamte Zahlung von 1.500,- DM von der Beklagten erstattet verlangen.

Da der Abnehmer der Klägerin selbst ebenso verpflichtet war, die von ihm angebotenen Waren auf ihre Verkehrsfähigkeit zu überprüfen, wie auch die Klägerin diesem gegenüber verpflichtet war, eine solche Prüfung vorzunehmen, wirkte das im jeweiligen Unterlassen dieser Prüfungen liegende Verschulden bei der Schadensverursachung mit, so dass der Umfang der Schadensersatzpflicht jeweils gemäß § 254 Abs. 1 BGB zu beschränken ist.

Im Streitfall erscheint es angemessen, dem Abnehmer der Klägerin einen Mitverschuldensanteil von einem Drittel zuzurechnen, so dass dieser von der Klägerin lediglich 1.000,- DM als Schadensersatz verlangen konnte. Soweit ihm die Klägerin mehr bezahlte, stellte das eine freiwillige Leistung dar, deren Erstattung sie nicht von der Beklagten verlangen konnte. Im Verhältnis zwischen den Parteien erscheint es angemessen, der Beklagten einen höheren Mitverschuldensanteil von zwei Drittel zuzurechnen, weil diese es letztlich in der Hand hatte, welche Inhalte in den Vertrieb gelangten. Danach konnte die Klägerin von der Beklagten 666,67 DM (entspricht 340,86 €) als Schadensersatz verlangen.

3. Die der Klägerin zustehenden Forderungen in Höhe von insgesamt 2.905,08 € (2.564,22 € Bonuszahlung und 340,86 € Schadensersatz) sind jedoch durch die Aufrechnung der Klägerin mit diesen Betrag übersteigenden Gegenforderungen der Beklagten erloschen, so dass die Klage insgesamt als unbegründet zurückzuweisen ist.

Auf kartellrechtliche Erwägungen kommt es deshalb nicht mehr an.

III.

1. Die Entscheidung über die Kosten beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

3. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65 ff.). Die Rechtssache erfordert, wie die Ausführungen unter II. zeigen, lediglich die Anwendung gesicherter Rechtsprechungsgrundsätze auf den Einzelfall.

Ende der Entscheidung