Judicialis Rechtsprechung

1. Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereichung auf Rückzahlung zuviel gezahlter Leistungsentgelte, die aufgrund Vertrags regelmäßig zu bestimmten Zeitpunkten zu zahlen waren, unterliegen nach altem Verjährungsrecht der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. Die Anwendung dieser Vorschrift ist nach Sinn und Zweck auch auf Rückzahlungsansprüche wegen zuviel gezahlter Entgelte aus Stromlieferungsverträgen geboten.

2. Für eine Billigkeitskontrolle des Preises nach § 315 Abs. 3 BGB ist kein Raum, wenn die Parteien eines Stromlieferungsvertrags eine von den genehmigten Tarifen abweichende Preisvereinbarung im Rahmen eines Sonderabnehmervertrags getroffen haben.

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Aktenzeichen: U (K) 4604/02

Verkündet am 22.05.2003

IM NAMEN DES VOLKES URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts München durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Wörle, den Richter am Bundespatentgericht Dr. Albrecht und den Richter am Oberlandesgericht Dr. Kartzke aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22.05.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts München I vom 29.08.2002 - 4HK O 3577/02 - wird zurückgewiesen.

2. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrags, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 100 % des zu vollstreckenden Betrags leistet.

Gründe:

I.

Die Klägerin, eine GmbH mit Sitz in E., macht gegen die Beklagte, ein Überlandwerk, Rückzahlungs- und Schadensersatzansprüche im Zusammenhang mit der Lieferung von Strom geltend, der für die gewerbliche Abnahmestelle L. 6 in E. geliefert wurde. Die Klägerin bezog Strom bis 31.12.1996 von den Stadtwerken E., ab 01.01.1997 von der Stadtwerke E. GmbH. Die Stadtwerke E. wurden rückwirkend ab 01.01.1997 umgewandelt in die Stadtwerke E. GmbH. Die Beklagte ist eine Neugründung, in welche die Stadtwerke E. mit Wirkung ab 01.01.1999 ihr betriebsnotwendiges Anlagevermögen der Stromsparte eingelegt haben.

Vom 01.01.1990 bis 31.03.1994 erfolgte die Stromlieferung aufgrund vertraglicher Vereinbarung zu "Allgemeinen Tarifen" bei 1/4-Stunden-Leistungsmessung im Eintarif durch die Stadtwerke E..

Ab 01.04.1994 bis 31.12.1999 bezog die Klägerin Strom aufgrund eines Sonderabnehmervertrags nach dem Typ N 02 mit Zusatzvereinbarung (Anlage BK 5).

Ab 01.01.2000 wurde der Strombezug nach der Preisvariante POWERvalue abgerechnet.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 29.08.2002 abgewiesen. Auf dieses Urteil, berichtigt durch Beschluss vom 17.10.2002, und die darin getroffenen tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Berufung der Klägerin. Sie macht geltend, ein Teilbetrag von 13.744,69 € (= 26.882,27 DM) ergebe sich aus den Mehrkosten, die der Klägerin dadurch entstanden seien, dass die Beklagte den Strombezug der Klägerin in der Zeit vom 01.01.1990 bis 31.03.1994 nach ihrem "Allgemeinen Tarif" gem. 1/4-Stunden-Leistungsmessung (Eintarif) statt nach dem Sondertarif N 01 abgerechnet habe, dessen Bezeichnung von der Beklagten mit Wirkung vom 01.01.1994 in N 02 geändert worden sei. Hilfsweise werde die Klage insoweit auf Rückerstattung in Höhe des Differenzbetrages zum Tarif mit 1/4-Stunden-Leistungsmessung als Zweitarif gestützt.

Der Restbetrag von 32.743,68 € (= 64.041,08 DM) werde mit unangemessener, weil überhöhter Preisgestaltung begründet, wobei sich die Klägerin auf drei verschiedene Berechnungen stütze (im Einzelnen Schriftsatz vom 16.05.2003, S. 2).

Letztlich stütze die Klägerin die gesamte Klagesumme hilfsweise darauf, dass die Beklagte die im Preisblatt N 02, ab 01.01.1994 (vgl. Anlage B 4), enthaltene Preisänderungsklausel, die auf einem Kohlepreis von 334,20 DM/t (Ruhrkohle) basiert habe, nicht vertragskonform ungesetzt und sich dadurch einen unangemessen Preisvorteil verschafft habe.

Die Klägerin macht geltend, bezüglich der geltend gemachten unangemessenen Preisgestaltung habe das Landgericht die Darlegungslast verkannt; dieses meine, die vom BGH in der Entscheidung WM 1991, 2065 aufgestellten Grundsätze gälten nur für so genannte Interimsverhältnisse, also Stromlieferungen ohne vertragliche Grundlage. Das sei unrichtig. Die Ausführungen bezögen sich auf alle die Lieferung elektrischer Energie betreffenden Rechtsverhältnisse. Die vom Landgericht geäußerten Zweifel, ob bei preisrechtlich geprüften Entgelten für eine Überprüfung der Billigkeit der Preisbestimmung gemäß §§ 315, 316 BGB Raum bleibe, seien unbegründet. Die die Preisbestimmung angreifende Klägerin könne erst nach Erfüllung der Darlegungslast der Beklagten substantiiert zu Mängeln des Genehmigungsverfahrens und der Preisbemessung vortragen. Die Beklagte habe ihre Darlegungslast durch Vorlage der Genehmigungsbescheide der Regierung von Oberbayern nicht erfüllt. Vorsorglich werde der erstinstanzliche Vortrag der Klägerin nun im Berufungsverfahren ergänzt und weiter substantiiert, wobei sich die Klägerin an dem als Anlage BK 3 beigefügten Sachverständigengutachten des Dipl.-Ing. M. Th. K. vom 28.11.2002 orientiere.

Hauptangriffspunkt der Klägerin sei die Festsetzung unangemessen hoher Strompreise der Beklagten, und zwar sowohl in den Allgemeinen Tarifen als auch in den Normsonderverträgen. Dies ergebe

- sich aus dem Vergleich der Strompreise der Beklagten mit den durchschnittlichen Strompreisen in der Bundesrepublik Deutschland gem. der VDEW-Statistik für 1995 und 1996

- der fehlerhaften Umlage der die allgemeinen Betriebsabteilungen der Beklagten betreffenden Gemeinkosten auf den Strombereich und

- den überteuerten Strombezugskosten von der BayernWerk AG.

Da es sich auch bei den in Normsonderverträgen festgelegten Preisen um von der Beklagten einseitig festgesetzte Preise handele, unterlägen diese ebenso wie Tarifpreise der Angemessenheitskontrolle nach § 315 BGB. Dies ergebe sich aus den eingangs erwähnten Grundsätzen, dass Strom so preisgünstig wie möglich zu sein habe.

Die Klägerin bleibe dabei, dass sie von der Beklagten bereits ab 1990 nach dem damaligen Normsondervertrag N 01 hätte beliefert werden müssen. Die Beklagte habe unter Nr. I. 4. der Klageerwiderung zugestanden, dass sie allen Stromkunden entsprechend ihrer jeweiligen Abnahmeverhältnisse Sonderkundenverträge angeboten und keine sachlich nicht zu rechtfertigenden Differenzierungen und Ungleichbehandlungen vorgenommen habe. Damit habe es sich bei dem Sondervertrag N 01 um Bedingungen gehandelt, welche gleichartigen Unternehmen von der Art der Klägerin üblicherweise zugänglich gewesen seien.

Die Klägerin beantragt,

1. Das Urteil des Landgerichts München I vom 29.08.2002 wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 46.488,37 € zzgl. 5 % Prozesszinsen zu bezahlen.

Hilfsweise beantragt die Klägerin,

das Urteil und das Verfahren des Landgerichts aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt das Urteil des Landgerichts. Sie macht geltend, die Darlegungslast hinsichtlich der behaupteten Unbilligkeit der Strompreise treffe zunächst die Klägerin. Der BGH-Entscheidung vom 02.12.1991 könne nicht entnommen werden, dass grundsätzlich zweiseitige Vereinbarungen einer gerichtlichen Billigkeitsprüfung entsprechend § 315 BGB zugänglich seien. Die Darlegungen der Klägerin seien weder geeignet, die sie treffende Darlegungs- und Beweislast zu erfüllen, noch Zweifel an der Billigkeit der von der Beklagten berechneten Strompreise zu begründen. Insbesondere lege die Klägerin in keiner Weise dar, dass die Beklagte den ihr bei der Preisbildung zustehenden Ermessensspielraum überschritten habe. Ein Vergleich der Strompreise der Beklagten mit bundesdeutschen durchschnittlichen Strompreisen sei nicht geeignet, die Billigkeit der klägerischen Strompreise in Zweifel zu ziehen. Wie ein Vergleich der Strompreise der Beklagten mit denen anderer Unternehmen zeige, habe die Beklagte ihre Kunden zu durchaus günstigen Preisen beliefern können. Ansprüche nach der Liberalisierung der Stromversorgung, d.h. für den Zeitraum nach dem Inkrafttreten des EnWG am 29.04.1998, seien nicht begründet. Seit diesem Zeitpunkt habe die Klägerin die Möglichkeit, ihren Strom auch von anderen Stromlieferanten zu beziehen. Davon habe sie offensichtlich keinen Gebrauch gemacht.

Die behaupteten kartellrechtlichen Schadensersatzansprüche lege die Klägerin auch in der Berufungsbegründung nicht dar. Die Beklagte habe - wie bereits in erster Instanz vorgetragen - Sonderkundenverträge auf Nachfrage angeboten, aber keinen Anlass gehabt, den Strombezug ihrer Kunden daraufhin zu überprüfen, ob sich ein Strombezug nach einem Sonderkundenvertrag günstiger darstellen würde. Die Beanstandung der Berufung, die Preisgleitklausel im Preisblatt N 02 sei nicht vertragskonform umgesetzt, treffe nicht zu. Soweit die Klägerin Rückzahlung für die Zeit vom 01.01.1990 bis 31.12.1997 geltend mache, wäre ein Anspruch im Übrigen auch verjährt.

Ergänzend wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Der Senat hat mit Verfügungen vom 04.02.2003, 07.05.2003 und 13.05.2003 Hinweise gegeben; auf diese Verfügungen wird ebenfalls Bezug genommen. Ferner wird auf das Protokoll des Termins vom 22.05.2003 Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, hat aber weder im Hauptantrag noch im Hilfsantrag Erfolg.

1. Die Erweiterung des Klageantrags gegenüber dem in der ersten Instanz gestellten Antrag ist zulässig (§ 525 Satz 1, § 264 Nr. 2 ZPO).

2. Die Zahlungsklage gemäß dem Berufungsantrag Nr. 2 ist zulässig. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 16.05.2003 klargestellt, wie sich der verlangte Betrag von 46.488,37 € auf die verschiedenen Zeiträume, für die verschiedene Verträge gelten, aufteilt und in welcher Reihenfolge die einzelnen geltend gemachten Ansprüche geprüft werden sollen (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 23. Aufl., § 253, Rdn. 15).

3. Die Zahlungsklage gemäß dem Berufungsantrag Nr. 2 ist nicht begründet.

a) Die Klägerin kann den geltend gemachten Betrag in Höhe von 13.744,69,-- € (= 26.882,28 DM) bezüglich des Zeitraums 01.01.1990 bis 31.03.1994 weder aus Vertrag noch nach § 35 i.V.m. § 26 Abs. 2 GWB a.F. verlangen.

aa) Im Streitfall ist für den Zeitraum 01.01.1990 bis 31.12.2002 das Bürgerliche Gesetzbuch in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art. 229 § 5 EGBGB).

bb) Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Schadensersatzanspruch auf Zahlung von 13.744,69 € aus positiver Vertragsverletzung für den Zeitraum 01.01.1990 bis 31.03.1994 wegen einer Mitteilungs- bzw. Beratungspflichtverletzung seitens der Stadtwerke E. zu.

(1) Die Stadtwerke E. als Rechtsvorgängerin der Beklagten waren, wie im Termin vom 22.05.2003 erörtert, nicht verpflichtet, die Klägerin ungefragt über die Möglichkeit des Abschlusses eines Sonderabnehmervertrags (Typ N 01 (Anlage K 2) für den Zeitraum 01.01.1990 bis 31.12.1993; Typ N 02 (Anlage B 4) für den Zeitraum 01.01.1994 bis 31.03.1994) und einer entsprechenden Abrechnung zu beraten. Bei derartigen Vertragsmustern für den Strombezug durch Sonderabnehmer, die das Stromversorgungsunternehmen nicht veröffentlicht hat, handelt es sich nicht um Wahltarife im Sinne von § 2 BTOElt (vgl. BGH WM 1985, 431, 432); derartige Sondervertragsbedingungen samt Preisen sind nicht Gegenstand der Mitteilungspflichten nach § 10 Abs. 1 BTOElt. Die Stadtwerke E. hatten, wie das Landgericht festgestellt hat (Urteil vom 29.08.2002, UA S. 9), die Bedingungen für Sonderabnehmerverträge nicht als Wahltarife veröffentlicht. Soweit sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten (Klageerwiderung vom 15.10.2001, S. 2) zu eigen gemacht hat (Schriftsatz vom 16.11.2001, S. 3), vor dem Einbau des Zählers mit 1/4-Stunden-Leistungsmessung, der unstreitig am 12.09.1985 erfolgte, müsse zwangsläufig ein Gespräch über die Tarife mit dem Kunden [= Klägerin] und dessen konkretes Abnahmeverhalten vorausgegangen sein, kann daraus keine Pflichtverletzung der Beklagten wegen der unterlassenen Versorgung nach einem Sonderabnehmervertrag im Zeitraum 01.01.1990 bis 31.03.1994 hergeleitet werden. Die Klägerin hat Ort, Zeitpunkt und Inhalt dieses angeblichen Gesprächs vor dem oder am 12.09.1985 sowie die Gesprächspartner nicht näher substantiiert und insbesondere nicht dargetan, dass sie seinerzeit um Beratung über Sonderabnehmerverträge im außertariflichen Bereich nachgesucht hat.

(2) Soweit die Klägerin die Klage auf Rückerstattung des Teilbetrags von 13.744,69 €, der auf den Zeitraum 01.01.1990 bis 31.03.1994 entfällt, hilfsweise auf die Differenz zum Tarif mit 1/4-Stunden-Leistungsmessung als Zweitarif stützt, kann ebenfalls keine positive Vertragsverletzung der Stadtwerke E. hinsichtlich ihrer Mitteilungs- bzw. Beratungspflichten festgestellt werden. Es kann im Streitfall dahinstehen, ob, wie die Klägerin behauptet, bei Abrechnung nach Tarif mit Schwachlastregelung im Zeitraum 01.01.1990 bis 31.03.1994 eine Ersparnis gegenüber der vorgenommenen Abrechnung nach Eintarif eingetreten wäre. Den Stromversorgungsunternehmen obliegt aufgrund des § 10 Abs. 1 BTOElt nicht die Pflicht, bei einzelnen Stromkunden von sich aus eine individuelle Unterrichtung und Beratung vorzunehmen (vgl. OLG München OLGR 1997, 97). Hat ein Stromversorgungsunternehmen allgemeine Informationen zu den angebotenen Tarifen in verständlicher Form publiziert, ist es zur Beratung des Kunden über den für ihnn günstigsten Stromtarif nach § 10 BTOElt grundsätzlich nur dann verpflichtet, wenn der Kunde die Beratung wünscht, d.h. um eine solche ausdrücklich nachsucht (vgl. Thüringer OLG RdE 2001, 142, 143; OLG Hamburg, Urteil vom 01.10.1998 - 10 U 21/98 [Anlage B 6], UA S. 4-5; LG Zwickau, Urteil vom 21.06.2001 - 3 O 484/01, zitiert nach VDEW-Kontakt 9/2001, S. 9). Die Stadtwerke E. haben nach dem unbestritten gebliebenen und durch die Anlagen B 1 bis B 3 belegten Vorbringen der Beklagten in der Klageerwiderung vom 15.10.2001, S. 39 ihre "Allgemeinen Stromtarife" regelmäßig nach jeder Tarifänderung bzw. mindestens einmal jährlich veröffentlicht. Die Klägerin hat nicht dargetan, dass diese Veröffentlichungen nicht hinreichend verständlich gewesen wären. Die Klägerin hat auch nicht dargetan, dass sie für den Zeitraum 01.01.1990 bis 31.03.1994 gegenüber den Stadtwerken E. den Wunsch nach einer Beratung bezüglich einer abweichenden Tarifeinstufung geäußert hätte. Soweit sich die Klägerin den Vortrag der Beklagten (Klageerwiderung vom 15.10.2001, S. 2) zu eigen gemacht hat (Schriftsatz vom 16.11.2001, S. 3), vor dem Einbau des Zählers mit 1/4-Stunden-Leistungsmessung, der unstreitig am 12.09.1985 erfolgte, müsse zwangsläufig ein Gespräch über die Tarife mit dem Kunden [= Klägerin] und dessen konkretes Abnahmeverhalten vorausgegangen sein, kann daraus keine Pflichtverletzung der Beklagten bezüglich der unterlassenen Einstufung und Abrechnung nach Zweitarif mit Schwachlastregelung im Zeitraum 01.01.1990 bis 31.03.1994 hergeleitet werden. Die Klägerin hat Ort, Zeitpunkt und Inhalt dieses angeblichen Gesprächs vor dem oder am 12.09.1985 sowie die Gesprächspartner nicht näher substantiiert; sie hat auch - trotz des Hinweises gemäß Verfügung vom 04.02.2003 - keine Mehrfertigung des einschlägigen Stromlieferungsvertrags nebst Anlagen bezüglich des Zeitraums 01.01.1990 bis 31.03.1994 vorgelegt.

cc) Der Klägerin steht gegen die Beklagte für den Zeitraum 01.01.1990 bis 31.03.1994 auch kein Schadensersatzanspruch nach § 35 i.V.m. § 26 Abs. 2 GWB a.F. deswegen zu, weil die Stadtwerke E., wie die Klägerin behauptet, in dem fraglichen Zeitraum vergleichbare Großkunden darüber aufgeklärt hätten, dass diese bei Abschluss eines Sonderabnehmervertrags preislich besser stünden.

Allerdings kann ein fehlender Hinweis eines Stromversorgungsunternehmens auf Sonderabnehmerverträge im Einzelfall den Tatbestand einer Ungleichbehandlung im Sinne des § 26 Abs. 2 GWB a.F. erfüllen, und zwar auch dann, wenn das Stromversorgungsunternehmen nur einzelne Geschäftspartner bevorzugt (vgl. BGH WM 1985, 431, 434). Die Stadtwerke E. waren seinerzeit als Monopolunternehmen Normadressat des kartellrechtlichen Behinderungs- und Diskriminierungsverbots. Zutreffend hat das Landgericht indes ausgeführt (Urteil vom 29.08.2002, UA S. 12-14), dass, wie auch im Termin vom 22.05.2003 erörtert, der diesbezügliche Sachvortrag der Klägerin bezüglich einer Ungleichbehandlung nicht hinreichend substantiiert ist. Die Klägerin hat keine Kunden der Stadtwerke E. konkret benannt, denen seinerzeit ungefragt Sonderabnehmerverträge angeboten wurden. Die Bezugnahme der Klägerin auf den pauschalen Vortrag der Beklagten in der Klageerwiderung vom 15.10.2001, S. 5 unter Nr. I. 4, sie, die Beklagte, habe allen Stromkunden entsprechend ihrer jeweiligen Abnahmeverhältnisse die oben genannten Tarife und Sonderkundenverträge angeboten und keine sachlich nicht zu rechtfertigenden Differenzierungen und Ungleichbehandlungen vorgenommen, genügt insoweit nicht. Die Beklagte hat im Termin vom 13.06.2002 klargestellt, dass das Angebot von Sonderkundenverträgen nur auf Anfrage erfolgte.

b) Die Klägerin kann von der Beklagten für den Zeitraum ab 01.01.1990 nicht Rückzahlung in Höhe 32.743,68 € (= 64.041,07 DM) nach § 812 BGB wegen angeblich unangemessen hoher Strompreise verlangen.

aa) Vom 01.01.1990 bis 31.03.1994 greift gegenüber einem etwaigen Rückzahlungsanspruch der Klägerin nach § 812 BGB, wie im Termin vom 22.05.2003 erörtert, die von der Beklagten bereits in erster Instanz erhobene (Urteil des Landgerichts vom 29.08.2002, UA S. 7) Einrede der Verjährung durch. Im Streitfall sind die Vorschriften des bis zum 31.12.2001 gültigen Verjährungsrechts anzuwenden, soweit es um Ansprüche geht, die am 01.01.2002 nach altem Recht bereits verjährt sind (vgl. Mansel/Budzikiewicz, Das neue Verjährungsrecht, § 10, Rdn. 5). Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung auf Rückzahlung zuviel gezahlter Leistungsentgelte, die aufgrund Vertrags regelmäßig zu bestimmten Zeitpunkten zu zahlen waren, unterliegen nach altem Verjährungsrecht der vierjährigen Verjährungsfrist des § 197 BGB a.F. (vgl. BGH NJW-RR 1989, 1013, 1015-1016). Die Anwendung dieser Vorschrift ist nach Sinn und Zweck auch auf Rückzahlungsansprüche nach § 812 BGB wegen zuviel gezahlter Entgelte aus Stromlieferungsverträgen wie im Streitfall geboten (vgl. KG ZNER 2002, 209, 210 f). Die Leistungsentgelte für die Stromlieferungen waren im Streitfall regelmäßig zu zahlen (vgl. die monatlichen Stromrechnungen mit den regelmäßigen Kontoabbuchungsdaten im Anlagenkonvolut K 1). Die kurze Verjährung beginnt gemäß § 201 BGB a.F. mit dem Schluss des Jahres, in dem der nach den §§ 198 bis 200 BGB a.F. maßgebende Zeitpunkt eintritt. Dies ist im Streitfall die Entstehung des Rückzahlungsanspruchs, die mit der jeweiligen Zahlung der Klägerin zusammenfiel (vgl. BGH NJW-RR 1989, 1013, 1016). Daher greift die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung durch, soweit die Klägerin Rückzahlung von behaupteten Überzahlungen verlangt, die sie angeblich bezüglich des Zeitraums 01.01.1990 bis 31.03.1994 erbracht hat. Der Rechnungsbetrag für die Rechnung vom 08.04.1994 (Anlage K 1, Unterordner 1994) betreffend das Ablesedatum 31.03.1994 wurde nach dem Aufdruck auf dieser Rechnung am 22.04.1994 abgebucht. Die Klage im vorliegenden Verfahren, die erst im Jahr 2001 erhoben wurde, konnte insoweit keine Unterbrechung mehr bewirken.

bb) Der Klägerin steht auch für den Zeitraum ab 01.04.1994 kein Rückzahlungsanspruch nach § 812 BGB wegen angeblich unangemessen hoher Strompreise zu. In diesem Zeitraum wurde die Klägerin aufgrund von Sonderabnehmerverträgen (ab 01.04.1994 Sonderabnehmervertrag Typ N 02; ab 01.01.2000 Preisvariante POWERvalue) mit Strom beliefert. Für die inhaltliche Ausgestaltung von Sonderabnehmerverträgen gilt - vorbehaltlich kartellrechtlicher Gesichtspunkte - der Grundsatz der Vertragsfreiheit (vgl. BGH WM 1985, 431, 432 unter Bezugnahme auf § 11 der Fünften Verordnung zur Durchführung des Gesetzes zur Förderung der Energiewirtschaft; BGH WM 1971, 1456). Die von den Parteien getroffene, von den genehmigten Tarifen abweichende Preisvereinbarung im Rahmen eines - sei es auch standardisierten - Sonderabnehmervertrags schließt es, wie im Termin vom 22.05.2003 erörtert, aus, nachträglich die Billigkeit des Preises nach § 315 Abs. 3 BGB zu überprüfen. Die Billligkeitskontrolle nach dieser Bestimmung setzt grundsätzlich voraus, dass Preise einseitig festgesetzt worden sind (vgl. BGH WM 1990, 1715, 1717). Ihr Ziel ist es nicht, von Amts wegen einen gerechten Preis zu ermitteln (vgl. BGH aaO). Haben die Vertragsparteien wie im Streitfall für den Zeitraum ab 01.04.1994 im Rahmen eines Sonderabnehmervertrags Einvernehmen über einen von den genehmigten Tarifen abweichenden Preis erzielt, ist die Rechtfertigung entfallen, § 315 BGB als Grundlage einer gerichtlichen Preiskorrektur heranzuziehen (vgl. BGH WM 1990, 1715, 1717 betreffend individuelle Preisvereinbarung in einem Vertrag betreffend Anschluss eines Wohnhauses an das städtische Stromnetz). Eine solche Korrektur würde auch der Wertung des § 8 AGBG a.F. (= § 307 Abs. 3 BGB n.F.) zuwiderlaufen (vgl. Staudinger/Rieble, Neubearbeitung 2001, § 315, Rdn. 48); nach § 8 AGBG a.F. (= § 307 Abs. 3 BGB n.F.) unterliegen Preisvereinbarungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht der Inhaltskontrolle, soweit sie Art und Umfang der Vergütung unmittelbar regeln (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 307, Rdn. 59); diese Bestimmung hat sogar hinsichtlich des Verbraucherbereichs in Art. 4 Abs. 2 der Richtlinie 93/13/EWG über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen vom 05.04.1993 (ABl. EG Nr. L 95 S. 29) eine europarechtliche Grundlage (vgl. Wolf/Horn/Lindacher, AGB-Gesetz, 4. Aufl., § 8, Rdn. 1; Palandt/Heinrichs aaO § 307, Rdn. 56). Der das Energiewirtschaftsrecht beherrschende Grundsatz, dass die Energieversorgung so preiswürdig wie möglich zu gestalten ist (vgl. BGH WM 1991, 2065, 2067), ändert an der Unanwendbarkeit von § 315 Abs. 3 BGB bei der vorliegenden Vertragskonstellation betreffend den Zeitraum ab 01.04.1994 nichts.

Die vorstehenden Ausführungen stehen nicht im Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs; soweit dieser eine Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB bei Sonderabnehmerverträgen betreffend Stromlieferungen vorgenommen hat, handelte es sich um anders gelagerte Fälle, in denen zwar jeweils ein Sonderabnehmervertrag zustande gekommen, indes gerade keine Einigung über den Strompreis erzielt, der Preis vielmehr einseitig vom Stromversorgungsunternehmen festgesetzt worden war (vgl. BGH WM 1971, 1456, 1457 f; BGH WM 1983, 341, 342 f; BGH WM 1991, 2065, 2066-2068).

Im Übrigen greift auch die Einrede der Verjährung, die die Beklagte erhoben hat, bezüglich eines etwaigen Rückzahlungsanspruchs der Klägerin nach § 812 BGB durch, soweit der Abrechnungszeitraum bis November 1996 betroffen ist (§ 197, § 201 BGB a.F.). Der Rechnungsbetrag für die Rechnung vom 04.12.1996 (Anlage K 1, Unterordner 1996) betreffend das Ablesedatum 30.11.1996 wurde nach dem Aufdruck auf dieser Rechnung am 18.12.1996 abgebucht. Die Klage im vorliegenden Verfahren, die erst im Jahr 2001 erhoben wurde, konnte insoweit keine Unterbrechung mehr bewirken.

c) Soweit die Klägerin den Zahlungsanspruch in Höhe von 46.488,37 € erstmals in der Berufungsinstanz hilfsweise darauf stützt, dass die Beklagte die im Preisblatt N 02, gültig ab 01.01.1994 (Anlage B 4), enthaltene Preisänderungsklausel unter Berücksichtigung der nachfolgenden Ermäßigung des Kohlepreises nicht vertragskonform umgesetzt habe (Berufungsbegründung vom 04.12.2002, S. 2, 20; Schriftsatz vom 16.05.2003, S. 3), hat sie damit keinen Erfolg. Bei dem betreffenden Sachvortrag handelt es sich um ein neues Angriffsmittel (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23.Aufl., § 531, Rdn. 22); die Voraussetzungen für eine Zulassung dieses neuen Angriffsmittels nach § 531 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung keine Tatsachen vorgetragen, aufgrund derer dieses Angriffsmittel nach § 531 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist (vgl. § 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO). Die Klägerin hat auch auf die Hinweisverfügung vom 13.05.2003 hin nicht, auch nicht mit Schriftsatz vom 21.05.2003, hinreichend dargelegt, dass es nicht auf Nachlässigkeit beruht, dass sie das Vorbringen im Zusammenhang mit der Umsetzung der Preisänderungsklausel und der Entwicklung des Kohlepreises nicht schon in erster Instanz geltend gemacht hat. Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 21.05.2003 eine Schriftsatzfrist von zwei Wochen zur Hinweisverfügung vom 13.05.2003 und zur detaillierten Erörterung ihres im Berufungsverfahren neuen Vortrags unter dem Gesichtspunkt der Rechtzeitigkeit beantragt hat, war diesem Antrag nicht stattzugeben. Die Klägerin hatte bis zum Termin vom 22.05.2003 ausreichend Gelegenheit, zum Gesichtspunkt der fehlenden Nachlässigkeit ihres in erster Instanz unterlassenen Vortrags im Zusammenhang mit der Entwicklung des Kohlepreises Stellung zu nehmen, zumal es ihr oblegen hätte, hierzu bereits in der Berufungsbegründung vorzutragen (§ 520 Abs. 3 Nr. 4 ZPO).

4. Mit dem Hilfsantrag auf Zurückverweisung an das Landgericht hat die Klägerin keinen Erfolg, weil die Berufung unbegründet ist.

5. Soweit die Klägerin darüber hinaus mit Schriftsatz vom 21.05.2003 eine Schriftsatzfrist von zwei Wochen zur Replik auf die Berufungserwiderung vom 05.05.2003 sowie zur Erledigung der Hinweise des Senats in der Verfügung vom 07.05.2003 beantragt hat, war diesem Antrag nicht stattzugeben. Die Berufungserwiderung vom 05.05.2003 enthält kein entscheidungserhebliches neues Vorbringen. Aus den Hinweisen in der Verfügung vom 07.05.2003 sind keine für die Klägerin nachteiligen Folgerungen gezogen worden.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

7. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, § 711 ZPO. Soweit die Klägerin beantragt hat, ihr nachzulassen, eine etwaige Sicherheitsleistung durch Bürgschaft eines Kreditinstitutes zu erbringen, ist eine gerichtliche Entscheidung im Hinblick auf § 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO insoweit nicht erforderlich.

8. Die Revision war nicht zuzulassen, weil der Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zukommt und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht gegeben sind (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65).

Ende der Entscheidung