Judicialis Rechtsprechung

1. Eine unzulässige Mischkalkulation liegt nicht vor, wenn ein Bieter ohne Auf- und Abpreisung sogenannte Bereitstellungsgeräte (Baukran einschließlich Lohnkosten Kranführer) in die Position Baustelleneinrichtung einrechnet, wenn der Wortlaut des Leistungsverzeichnisses dies bei vertretbarer Auslegung zulässt, weil eine ausdrückliche Position für diese Kosten im Leistungsverzeichnis fehlt.

2. Die Regelung des § 21 Nr. 4 VOB/A betrifft nicht Nachlässe bei den Einheitspreisen für einzelne Leistungspositionen im Rahmen der Kalkulation, sondern nur Preisabschläge für das Gesamtangebot.

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Aktenzeichen: Verg 10/06

Verkündet am 24.05.2006

Beschluss

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Vavra sowie der Richter am Oberlandesgericht Ramm und Nagorsen

am 24.05.2006

in dem Nachprüfungsverfahren

betreffend B 588, Ausbau und Verlegung bei M., BW 4.1 Unterführung einer GVS

beschlossen:

Tenor:

I.

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Südbayern vom 06.04.2006 wird zurückgewiesen.

II.

Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Die Beigeladene trägt ihre außergerichtlichen Kosten selbst.

III.

Der Streitwert des Beschwerdeverfahrens wird auf 14.939,44 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Das staatliche Hochbauamt schrieb für die Antragsgegnerin im Rahmen des geplanten Ausbaus und der Verlegung der B 588 bei M. als BW 4.1 den Bau einer Unterführung für eine Gemeindeverbindungsstraße europaweit im offenen Verfahren aus.

In den Bewerbungsbedingungen für die Vergabe von Bauleistungen (EVM (B) BwB/E) heißt es unter Ziffer 3. 3.: "Ein Bieter, der in seinem Angebot die von ihm tatsächlich für einzelne Leistungspositionen geforderten Einheitspreise auf verschiedene Einheitspreise anderer Leistungspositionen verteilt, benennt nicht die vom ihm geforderten Preise im Sinne von § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A. Deshalb werden Angebote, bei denen der Bieter die Einheitspreise einzelner Leistungspositionen in "Mischkalkulationen" auf andere Leistungspositionen umlegen grundsätzlich von der Wertung ausgeschlossen (§ 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A)."

In Ziffer 3. 4 heißt es: "Soweit Preisnachlässe ohne Bedingungen gewährt werden, sind diese an der bezeichneten Stelle aufzuführen; sonst dürfen sie bei der Wertung der Angebote nicht berücksichtigt werden."

Das Leistungsverzeichnis enthält unter dem Oberbegriff 01.01 Baustelleneinrichtung und Räumung die Position 01.01.0010, die folgendermaßen beschrieben wird: "Baust. Einr. Vorhalt. Einrichten und Vorhalten der Baustelle während der Bauzeit einschließlich Beschaffen von Lager- und Arbeitsflächen sowie von Zufahrtswegen zur Baustelle über die vom AG zur Verfügung gestellten hinaus. Anlegen der Lager- und Arbeitsplätze. Geräte, Werkzeuge und sonstige Betriebsmittel anfahren und betriebsfertig aufstellen. Baubüros, Unterkünfte, Werkstätten, abschließbare Lagerräume und dgl. Anfahren, aufbauen und einrichten. Strom-, Wasseranschluss sowie Entsorgungseinrichtungen und dgl. für die Baustelle, soweit erforderlich, herstellen. Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Anlagen und Einrichtungen einschließlich Mieten, Pacht, Gebühren und dgl. Freimachen des Geländes sowie Oberbodenarbeiten werden gesondert vergütet. Gerüste, Arbeitsbühnen und dgl., die nicht Nebenleistung sind, werden gesondert vergütet. Für die gesamte Bauzeit."

Zwölf Bieter, darunter die Antragstellerin und die Beigeladene, legten zum Submissionstermin am 27.01.2006 ihre Angebote vor. Bei den Hauptangeboten lag die Antragstellerin an erster und die Beigeladene an zweiter Stelle. Die Antragstellerin machte zudem ein Nebenangebot.

Das Angebot der Antragstellerin für die Position 01.01.0010 lag um 1700 % über dem niedrigsten Angebot und um rund das Dreieinhalbfache über dem der Beigeladenen.

Aus dem Baustoffverzeichnis (EVM (B) BV 319a) der Antragstellerin ergibt sich ein Preis von 59,70 € je m³ für den Beton C 25/30. Das Leistungsverzeichnis enthält in Position 01.09.0030 die Herstellung von 88 m³ Stahlbeton der Druckfestigkeitsklasse C 25/30 für Pfahlkopfplatten nach Zeichnung einschließlich Schalung, aber ohne Bewehrung. Die Antragstellerin bot in dieser Position den Kubikmeter für 1,13 € an.

Mit Schreiben vom 01.02.2006 bat die Vergabestelle um die Darlegung der Kalkulation für die Positionen 01.01.0010, 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 und die Vorlage des Formblattes EFB-Preis 1.

Mit Schreiben vom 07.02.2006 erläuterte die Antragstellerin, der von ihr für die Position 01.01.0010 angebotene Einheitspreis setze sich aus rein kalkulatorischen Gründen zusammen. Bei den Positionen 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 habe die Geschäftsleitung zur Verbesserung der Marktchancen einen "Subventionsabschlag" von insgesamt 38.750,-- € vorgenommen. Beigefügt waren dem Schreiben Angaben zur Kalkulation mit vorbestimmten Zuschlägen gemäß Formblatt und die Urkalkulationen für die vier Positionen. Zur Position 01.01.0010 enthält die Urkalkulation einen Posten "Vorhaltung MK-Kran" mit einem Betrag von 12.225,42 € für 360 Stunden "Lohn Brückenbau".

Mit Schreiben vom 23.02.2006 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, dass ihr Angebot gemäß § 25 Nr. 1 VOB/A ausgeschlossen werden müsse, weil es nicht vollständig sei. Das Nebenangebot könne ebenfalls nicht berücksichtigt werden.

Am 02.03.2006 beantragte die Antragstellerin bei der Vergabekammer Südbayern die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens. Am selben Tag teilte sie der Vergabestelle mit, mit der Entscheidung, der Beigeladenen den Auftrag zu erteilen, sei sie nicht einverstanden. Die Gründe hierzu ergäben sich aus dem beigefügten Antrag an die Vergabekammer.

Mit Schreiben vom 14.03.2006 teilte die Vergabestelle der Antragstellerin mit, sie sei nicht bereit, den Ausschluss ihres Angebots zurück zu nehmen.

Die Antragstellerin hat vorgebracht, eine unzulässige Mischkalkulation liege nicht vor. Die Kalkulation des Kranes im Rahmen der Baustelleneinrichtung sei bei Großprojekten für anders nicht erfassbare Kosten üblich. Dies gelte auch für die Lohnkosten des Kranführers.

Kalkulatorische Abschläge auf einzelne Positionen würden von § 21 Nr. 4 VOB/A nicht erfasst.

Die Antragsgegnerin hat vorgebracht, der Nachprüfungsantrag sei unzulässig, da die Antragstellerin erst sieben Tage nach Versendung der Mitteilung nach § 13 VgV ihre Rüge bei der Vergabestelle erhoben habe. Ihr sei nach Erhalt der Mitteilung sofort erkennbar gewesen, welchen Ausschlussgrund die Vergabestelle angenommen habe, so dass die Rüge spätestens am Montag, den 27.02.2006 hätte erfolgen können.

Eine unzulässige Mischkalkulation liege vor. Die Position 01.01.0010 enthalte keine Brückenbauarbeiten. Der Betrieb von Arbeitsgeräten im Rahmen der Bauarbeiten werde von der Beschreibung nicht erfasst, sondern beziehe sich auf die Erhaltung der Funktionsfähigkeit und Einsatzbereitschaft. Der Kranführerlohn hätte den Positionen Betonarbeiten beziehungsweise Entwässerungsarbeiten zugeordnet werden können. Außerdem hätte er bei den Baustellengemeinkosten als Aufschlag bei jeder Leistungsposition berücksichtigt werden können.

Die Vergabestelle müsse nicht nachweisen, wo fehlende Kostenansätze einer Position in einer anderen versteckt seien. Für den Ausschluss reiche aus, wenn die im Angebot aufgetretenen Unstimmigkeiten und Abweichungen von nachvollziehbar kalkulierten Preisen von der Bieterin nicht überzeugend aufgeklärt und erläutert werden könnten.

Die Behauptung eines "Subventionsabschlags" rechtfertige die Unterkalkulation der Positionen 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 nicht. Ihm liege offenbar die Absicht zu Grunde, im Falle von Nachträgen an die Einheitspreise nicht gebunden zu sein.

Es handele sich um einen bedingungslosen Nachlass von 13 %, den die Antragstellerin nicht an der in Nr. 6.1 des Formblatts EVM (B) Ang 213 bezeichneten Stelle aufgeführt habe. Er könne nicht gewertet und müsse der Angebotssumme hinzuaddiert werden

Die Beigeladene hat ebenfalls beantragt, den Nachprüfungsantrag zurück zu weisen.

Sie hat vorgebracht, bei dem Begriff "Subventionsabschlag" handele es sich um eine inhaltsleere Floskel, deren Berücksichtigung auf eine de-facto Zulassung von Mischkalkulationen hinauslaufe.

Die Lohnkosten des Kranführers seien bei der jeweiligen Position, bei welcher ein Kran mit Personal benötigt werde, einzukalkulieren. Der Antragstellerin komme es darauf an, möglichst frühzeitig eine hohe Abschlagszahlung zu erhalten. Die Vergabekammer Südbayern hat mit Beschluss vom 06.04.2006 dem Nachprüfungsantrag hinsichtlich des Hauptangebots stattgegeben und die Antragsgegnerin verpflichtet, die Prüfung und Wertung der Angebote entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen. Den Nachweis einer unzulässigen Mischkalkulation habe die Antragsgegnerin nicht erbracht. Eine inhaltliche Prüfung der Kalkulation eines Bieters habe vergaberechtlich nicht zu erfolgen. Das Nebenangebot 1 habe die Antragsgegnerin dagegen zu Recht nicht gewertet, weil die Antragstellerin dessen Gleichwertigkeit nicht zeitgleich mit der Vorlage des Angebotes dargelegt und nachgewiesen habe. Hinsichtlich der teilweisen Zurückweisung des Nachprüfungsantrags ist der Beschluss der Vergabekammer bestandskräftig.

Gegen den ihr am 10.04.2006 zugestellten Beschluss der Vergabekammer wendet sich die Antragsgegnerin mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 24.04.2006.

Sie bringt vor, entgegen der Ansicht der Vergabekammer trage die Vergabestelle nicht die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer unzulässigen Mischkalkulation. Dies ergebe sich zunächst aus der Beweislastverteilung nach Sphären. Nur der Bieter kenne die interne Kalkulation. Zudem trage der Bieter im zivilrechtlichen Sinn mit seinem Angebot den Abschluss eines Bauvertrages an. Der Bieter müsse nachweisen, dass sein Angebot wirksam und annahmefähig sei. Dies sei nur der Fall, wenn es den Bewerbungsbedingungen und den Bestimmungen der VOB/A genüge.

Ein Verstoß gegen § 21 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A liege bereits dann vor, wenn ein Bieter in seinem Angebot Positionen des Leistungsverzeichnisses mit Preisen versehe, bei denen Teile des tatsächlich geforderten Entgeltes nicht bei der jeweils ausgewiesenen Position erklärt, sondern in andere Positionen eingerechnet werde, ohne dass dies für die Vergabestelle ersichtlich gemacht werde.

Eine unzutreffende Preisangabe liege auch vor, wenn der Bieter in den Preis für eine nach Umfang und Ausführungsart genau bestimmte Leistungsposition - etwa Baustelleneinrichtung - Kosten einbeziehe, die nach den Vorgaben der Vergabestelle dort nicht eingesetzt werden dürften. Für den Ausschlusstatbestand bedürfe es nicht der Feststellung einer Auf- und korrespondierenden Abpreisung.

Die Antragsgegnerin hält den Wortlaut des Leistungsverzeichnisses für eindeutig.

Die Antragstellerin habe für die Position 01.01.0010 nicht den für die dort ausgeschriebene Leistung tatsächlich verlangen Preis angegeben. Die in dem am 07.02.2006 vorgelegten Auszug aus ihrer Urkalkulation enthaltenen 360 Stunden - im Schriftsatz heißt es versehentlich 160 Stunden - "Lohn Brückenbau" für den Kranführer, die mehr als ein Drittel des für die Position angesetzten Pauschalpreises ausmachten, gehörten nicht zur Baustelleneinrichtung. Kräne zählten nicht zu den üblicherweise bei der Baustelleneinrichtung einzubeziehenden Geräten. Zumindest beziehe sich die geforderte Leistung nur auf das Anfahren und betriebsfertige Aufstellen. Das Betreiben der Geräte werde weder nach ihrem konkreten Inhalt, noch nach ihrem Sinn erfasst. Der Kranführerlohn sei daher in die Position 01.01.0010 verschoben worden.

Eine Offenlegung erst nach Angebotsabgabe im Verlauf von Aufklärungsgesprächen sei aus Wettbewerbs- und Gleichbehandlungsgründen nicht möglich.

Inhaltlich erschöpfe sich die Stellungnahme in allgemeinen kalkulatorischen Erwägungen und der Betonung der Schwierigkeit, die Kranleistungen einzelnen Positionen zuzuweisen. Dies treffe nicht zu, da die Kosten für die Bedienung der zur Bauausführung benötigten Geräte meist bei den Einzelkosten der betreffenden Teilleistungen erfasst würden. Bereits im Schriftsatz vom 31.03.2006 auf Blatt 3 habe sie entgegen der Darstellung im Beschluss der Vergabekammer dargelegt, welchen Positionen der Kranführerlohn aus ihrer Sicht hätte zugeordnet werden können.

Da sich aus der Urkalkulation der Antragstellerin ergebe, dass in die Position 01.01.0010 75 % der Lohnleistungen für den Kran eingerechnet worden seien, verblieben für die übrigen LV-Positionen nur 25 %. Die mit den Positionen 01.09.0010 bis 01.09.0090 ausgeschriebenen Leistungen erforderten ein Hebegerät beziehungsweise Kran und machten mehr als 25 % der Beanspruchung des Krans aus.

Weil die Antragstellerin im Formblatt EFB-Preis 1 für Baustellengemeinkosten einen Zuschlag von 8 % auf die Einzelkosten der Teilleistungen genannt habe, könne sie den Kranführerlohn, selbst wenn man ihn den Gemeinkosten zurechne, nicht in die Baustelleneinrichtung einkalkulieren.

Dass die Antragstellerin gemäß ihrer Urkalkulation Lohnkosten der Baustellenräumung in die Position 01.01.0010 einkalkuliert habe, widerspreche der separaten Ausschreibung der Baustellenräumung in der Position 01.01.0020.

Der ohne nachvollziehbare kalkulatorische Begründung eingeräumte Subventionsabschlag bei den Positionen 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 stelle einen versteckten Preisnachlass dar, der nicht gewertet werden könne.

Der für die Position 01.04.0050 geforderte Einheitspreis entspreche ersichtlich nicht dem für die Leistung tatsächlich geforderten Preis. Der Verweis auf einen Subventionsabschlag erkläre die Preisangabe nicht ausreichend und zeige nicht auf, welcher Preis für diese Leistung tatsächlich verlangt werde.

Das Angebot der Antragstellerin habe gemäß § 24 Nr. 2 VOB/A unberücksichtigt bleiben können, weil sie die im Schreiben vom 01.02.2006 geforderte Aufklärung der Einheitspreise verweigert habe. Sie habe sich zur Position 01.01.0010 auf floskelhafte Allgemeinplätze beschränkt, obwohl sie das Ziel des Aufklärungsverlangens eindeutig zugeordnet habe.

Bei dem Subventionsabschlag von 38.750,00 € handele es sich um einen Preisnachlass ohne Bedingungen im Sinne von § 21 Nr. 4 VOB/A. Entgegen der Meinung der Vergabekammer komme es nicht darauf an, ob ein Abzug von der Endsumme des Angebots vorgenommen werde. Aus dem Regelungsziel des § 21 Nr. 4 VOB/A ergebe sich, dass auch Abschläge bei einzelnen Positionen Nachlässe im Sinne der Vorschrift darstellten. Dies erfordere das Gebot des Wettbewerbs und das Transparenzgebot.

Die Antragsgegnerin beantragt:

1. Der Beschluss der Vergabekammer Südbayern (Az.: Z3-3-3194-1-06-03/06) vom 06.04.2006 wird aufgehoben, soweit die Antragsgegnerin dazu verpflichtet worden ist, die Prüfung und Wertung der Angebote entsprechend der Rechtsauffassung der Vergabekammer erneut durchzuführen.

2. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin vom 02.03.2006 wird zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Verfahrens hat die Antragstellerin zu tragen.

Die Antragstellerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Die Antragstellerin ist der Auffassung, die Beweislast für eine Mischkalkulation trage die Vergabestelle.

Erst nach der Einrichtung der Baustelle mit Kran könne der wesentliche Baubetrieb aufgenommen werden. Die Beschreibung als "Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Anlagen und Einrichtungen" erfasse den Kran und damit die Lohnkosten des Kranführers, soweit er als solcher eingesetzt werde. Die verbleibenden 25 % des Kranführerlohns bezögen sich darauf, dass er für beliebige Leistungen als Hilfskraft eingesetzt werden könne, wenn er beim Kran nicht benötigt werde. Der Kran selbst sei zu 100 % in der Position Baustelleneinrichtung enthalten.

Die Kalkulation der Baustelleneinrichtung enthalte keine Lohnkosten für die Baustellenräumung. Der Text sei ein Überbleibsel aus einem Kalkulationsstamm, der auf einem älteren Leistungskatalog basiere. Grundlage der Kalkulation sei aber der neueste Katalog von 2004, in dem die früher zusammengefasste Baustelleneinrichtung und -räumung getrennt worden sei.

Der in den Positionen 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 ausgewiesene Einheitspreis ergebe sich aus der Summe der kalkulatorischen Annahmen und stelle mithin den für diese Position geforderten Preis dar.

Hinsichtlich des Vorwurfs der verweigerten Aufklärung verweist die Antragsstellerin auf Ziffer 2 ihres Schriftsatzes vom 27.03.2006. Eine Aufklärung über das Schreiben vom 07.02.2006 hinaus habe die Antragsgegnerin nicht gefordert.

Ein kalkulatorischer Abschlag beim Einheitspreis stelle keinen Preisnachlass dar, sondern ein Internum.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin ist nicht begründet. Die Vergabekammer hat dem Nachprüfungsantrag zu Recht teilweise stattgegeben. Das Hauptangebot der Antragstellerin muss gewertet werden.

Hinsichtlich der Rechtzeitigkeit der Rüge nimmt der Senat auf die Ausführungen der Vergabekammer Bezug. Die Antragsgegnerin hat diesen Streitpunkt im Beschwerdeverfahren nicht mehr aufgegriffen

1) Das Hauptangebot der Antragstellerin ist nicht wegen unzulässiger Mischkalkulation gemäß den §§ 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 b) VOB/A auszuschließen.

Die Höhe des Angebots der Antragstellerin für die Baustelleneinrichtung ist ohne die von der Antragsgegnerin behauptete Aussagekraft. Es liegen vier weitere Angebote vor, die bei der Position 01.01.0010 teurer sind als die Antragstellerin (zwei) oder sich zumindest in derselben Größenordnung bewegen. Das bei rund einem Siebzehntel liegende Angebot eines insgesamt weit teureren Konkurrenten legt nach dem Argumentationsmuster der Antragsgegnerin umgekehrt den Verdacht auf eine Mischkalkulation nahe. Es lässt sich nicht zu Lasten der Antragstellerin verwerten, solange die Antragsgegnerin nicht darlegt, wie es zustande gekommen ist. Das zweitniedrigste Angebot stammt von einem ortsansässigen Bieter, der offenkundig keine Infrastruktur im Umfang auswärtiger Firmen an der Baustelle vorhalten muss.

Es kommt damit auf die Bewertung der Erkenntnisse aus der vorgelegten Urkalkulation an.

a) Bei der Berücksichtigung von 12.225,42 € Kranführerlohn innerhalb der Position 01.01.0010 handelt es sich um keine unzulässige Mischkalkulation.

Eine unzulässige Mischkalkulation würde nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHZ 159, 186) vorliegen, wenn die 360 Stunden Kranführerlohn auf andere Leistungspositionen als die Position 01.01.0010 - etwa die Betonarbeiten - hätten verteilt werden müssen.

aa) Die Kalkulation des Kranführerlohns innerhalb der Position 01.01.0010 (Baustelleneinrichtung) ist nach dem Wortlaut des Leistungsverzeichnisses vertretbar. Sie widerspricht nicht zwingenden Kalkulationsregeln der Bauwirtschaft, sondern wird von einem Standardwerk sogar empfohlen.

(1) Die Formulierung des Leistungsverzeichnisses ist entgegen dem Vorbringen der Antragsgegnerin nicht eindeutig.

Die Antragsgegnerin bezieht die Worte "Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Anlagen der Anlagen und Einrichtungen" zwar nur auf "Baubüros, Unterkünfte, Werkstätten, abschließbare Lagerräume und dgl." sowie "Strom-, Wasseranschluss sowie Entsorgungseinrichtungen und dgl." Dies ist eine nahe liegende und sinnvolle Auslegungsmöglichkeit. Der Senat geht auch davon aus, dass die Vergabestelle das Leistungsverzeichnis von Anfang an in diesem Sinne verstanden hat. Ebenso ist richtig, dass der Leistungsinhalt der einzelnen Positionen vom Auftraggeber bestimmt wird. Das ändert jedoch nichts daran, dass es bei der Frage vertretbarer Auslegungen der gewählten Formulierungen auf den Empfängerhorizont, das heißt die Sicht der anbietenden Baufirmen ankommt.

Die Auslegung des Texts durch die Antragstellerin ist jedenfalls vertretbar. In der Positionsbeschreibung ist vom Anfahren und Aufstellen von "Geräten, Werkzeugen und sonstigen Betriebsmitteln" die Rede. Ein stationärer Baukran ist sicher ein Gerät, das wegen seiner Größe und des erforderlichen konstruktiven Aufwands bei der Errichtung als "Anlage" oder "Einrichtung" bezeichnet werden kann. Die Abfolge der Sätze lässt die Möglichkeit zu, dass sich diese Begriffe nicht nur auf die von der Antragsgegnerin darunter subsumierten Gegenstände beziehen, sondern auch auf den Satz davor.

Dass der Arbeitslohn der Personen, die die "Anlagen betreiben" in die Kosten des "Betriebs" einzukalkulieren sind, drängt sich auf.

(2) Der Begriff der Baustelleneinrichtung ist nicht gesetzlich definiert. Er wird in Leistungsverzeichnissen auch nicht stets in übereinstimmender Bedeutung gebraucht, wie die abweichenden Formulierungen in dem vom OLG Koblenz mit Beschluss vom 02.01.2006 - 1 Verg 6/05 entschiedenen Fall zeigen. Das dort verwendete Leistungsverzeichnis enthielt die Klausel: "Kosten für Vorhalten, Unterhalten und Betreiben der Geräte, Anlagen und Einrichtungen einschl. Mieten, Pacht, Gebühren und dgl. werden nicht mit dieser Pauschale, sondern mit den Einheitspreisen der betreffenden Teilleistungen vergütet." Die Auslegung des Oberlandesgerichts Koblenz, dass nach diesem Wortlaut die in jenem Verfahren streitgegenständlichen Laborkosten und Maschinenstunden nicht in die Baustelleneinrichtung einkalkuliert werden dürften, erscheint richtig. Sie sagt zum vorliegenden, abweichenden Ausschreibungstext jedoch nichts aus.

Anhand der Definitionen der Baustelleneinrichtung in der Literatur kann keine zwingende Ableitung hinsichtlich der Zuordnung einzelner Leistungen erfolgen. Nach einer verbreiteten Definition (siehe Englert/Grauvogl/Maurer, Handbuch des Baugrund- und Tiefbaurechts Rn 417) umfasst die Baustelleneinrichtung die Bereitstellung, Aufstellung, Instandhaltung und den Abbau aller Gerüste, Geräte und Maschinen und Einrichtungen, die für die vertragsgemäße Ausführung der Leistung erforderlich sind. Nach dieser Definition wäre der Betrieb des Kranes während der Bauzeit nicht erfasst. Sie lässt sich aber nicht mit der Beschreibung im Leistungsverzeichnis der Vergabestelle vereinbaren, in der ausdrücklich unabhängig von der streitigen Zuordnung des Krans allgemein vom Betrieb der Anlagen und Einrichtungen die Rede ist. Zudem enthält das Leistungsverzeichnis eine getrennte Position für die Baustellenräumung.

(3) Zur Kalkulation der Kran- beziehungsweise Kranführerkosten finden sich in der Literatur unterschiedliche Ansätze. Nach Kapellmann/Schiffers, Vergütung Nachträge und Behinderungsfolgen beim Bauvertrag, Band 1 Einheitspreisvertrag, 4. Aufl. Rn 20, handelt es sich bei Baukränen um so genannte Bereitstellungsgeräte, die anders als z. B. Bagger keine Teilleistungen erbringen und deshalb einschließlich des Kranführerlohns bei den Baustellengemeinkosten erfasst werden. Das setze aber voraus, dass das Leistungsverzeichnis keine gesonderte Position für Baustellengemeinkosten enthalte. Bei Leistungsverzeichnissen mit einer oder mehreren Positionen für Baustelleneinrichtung, -vorhaltung und -räumung sollten die Bieter alle Baustellengemeinkosten - ganz gleich, ob sie in den entsprechenden LV-Positionen angesprochen werden oder nicht - in die Positionen für Baustelleneinrichtung usw. übernehmen (a. a. O. Rn 613). Die von der Antragsgegnerin in der Beschwerdebegründung angeführte Kommentierung von Keldungs in Ingenstau/Korbion, VOB/B 15. Aufl., § 2 Nr. 3 Rn 39 vertritt für Geräte dagegen die Meinung, deren Kosten seien bei den Teilleistungen zu erfassen. Diese Stellungnahme bezieht sich aber nicht speziell auf Kräne und geht auf die von Kapellmann/Schiffers getroffene Differenzierung nach Leistungs- und Bereitstellungsgeräten nicht ein. Die von der Antragsgegnerin ebenfalls genannte Meinung von Kolisch bezieht sich laut Schriftsatz vom 22.05.2006 auf Leistungsgeräte, also gerade nicht auf den Baukran.

Dass eine gegen den klaren Wortlaut des Leistungsverzeichnisses verstoßende Berücksichtigung von Kosten bei der Baustelleneinrichtung vergaberechtlich nicht mit Stellungnahmen in der Literatur zur zweckmäßigen Kalkulation gerechtfertigt werden kann, ist selbstverständlich. An dieser Eindeutigkeit mangelt es aber im vorliegenden Fall.

(4) Bei keiner anderen Position im Leistungsverzeichnis, insbesondere nicht bei den von der Antragstellerin genannten Beton- und Entwässerungsarbeiten, wird der Baukran angeführt, geschweige denn, dass eine Position Lohn Kranführer o. ä. existiert.

(5) Dass die Antragstellerin auf Anfrage der Antragsgegnerin einen Zuschlag für die kalkulatorischen Baustellengemeinkosten von 8 % genannt hat, erlaubt nicht den Rückschluss, dass der prognostizierte Kranführerlohn damit abgegolten werden soll. Das Gegenteil ergibt sich aus der zeitgleich der Antragsgegnerin übersandten Urkalkulation, in der zu dem mit 360 Stunden ausgewiesenen, bezifferten Lohn des Kranführers gerade die im Formblatt angegebenen 8 % für Baustellengemeinkosten und 7 % für Allgemeine Geschäftskosten addiert werden.

In der Leistungsbeschreibung der Antragsgegnerin sind Baustellengemeinkosten weder ausdrücklich ausgewiesen, noch definiert. Jedenfalls deshalb bleibt die Antragstellerin insoweit in ihrer Kalkulation und der Zuordnung von Kosten frei. bb) Selbst wenn man der Auffassung sein sollte, dass der Kranführerlohn nicht bei der Baustelleneinrichtung hätte berücksichtigt werden dürfen, fehlt es an einer unzulässigen Mischkalkulation. Es existiert nämlich keine Leistungsposition, aus der der Kranführerlohn in die Position 01.01.0010 "verschoben" worden ist.

(1) In der Urkalkulation der Baustelleneinrichtung ist der Kranführerlohn offen ausgewiesen, ohne dass ein Anhaltspunkt dafür besteht, dass er von einer anderen Leistungsposition hierher übertragen worden ist.

Der "Subventionsabschlag" von insgesamt 38.750,-- € bei den Positionen 01.04.0050 (Betonstahl für Tiefgründung), 01.09.0030 (Beton Pfahlkopfplatte) und 01.09.0070 (Betonstahl) übersteigt den in die Position 01.01.0010 einkalkulierten Kranführerlohn um mehr als das Dreifache. Schon rechnerisch kann es sich nicht um dessen Abzug handeln. Auch die Urkalkulation ergibt hierauf keinen Hinweis.

Dem Senat erscheint der Sachvortrag der Antragstellerin hierzu eindeutig und ausreichend.

(2) Der Senat teilt die Auffassung des OLG Rostock (Beschluss vom 08.03.2006 - 17 Verg 16/05), dass bei einer fehlenden Vorgabe der Vergabestelle zur Berücksichtigung der Gemeinkosten diese nicht in einer unzulässigen Weise verlagert werden können. Jeder Bieter muss seine Gemeinkosten in irgendeiner Weise berücksichtigen.

Ob insoweit eine Abweichung vom Beschluss des Oberlandesgerichts Koblenz vom 02.01.2006 - 1 Verg 6/05 vorliegt, lässt der Senat offen. Eine Vorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 S. 1 GWB kommt schon deshalb nicht in Betracht, da das Leistungsverzeichnis anders als im vom Oberlandesgericht Koblenz entschiedenen Fall nicht eindeutig ist (s. o.).

b) Hinsichtlich der Lohnkosten für die Baustellenräumung liegt ebenfalls keine unzulässige Mischkalkulation vor.

Die Antragsgegnerin hat das Vorbringen der Antragstellerin, die Bezeichnung "Lohnkosten BE + BR" sei auf eine versehentlich unterlassene Korrektur eines älteren Kalkulationsprogramms zurückzuführen, nicht bestritten. Der zuständige Mitarbeiter der Antragstellerin hat den Punkt im Termin vom 18.05.2006 nachvollziehbar erläutert.

Hinzu kommt:

An "Lohnkosten BE + BR" sind laut Urkalkulation 16 Stunden angesetzt. Damit können auf die Räumung, selbst wenn das Vorbringen der Antragstellerin nicht zutreffen sollte, maximal rund 8 Stunden entfallen. Im Verhältnis zur Auftragssumme von rund 300.000,-- € handelt es sich um einen äußerst geringfügigen Betrag. Außerdem würde eine bloße Verschiebung im Rahmen der Hauptposition 01.01. vorliegen.

Wenn man die Diskussion jeder Minimalposition unter dem Gesichtspunkt der Mischkalkulation zulässt, eröffnet man der Vergabestelle die Möglichkeit, vermutlich jeden missliebigen Bieter auszuschalten, obwohl die große Wahrscheinlichkeit besteht, dass vergleichbare Unstimmigkeiten bei allen anderen Geboten ebenso bestehen. Dies kann der einzelne Bieter aber nicht überprüfen, während die Vergabestelle die Möglichkeit erhält, an beliebiger Stelle nach Plausibilitätslücken zu suchen. Als Beispiel sei im vorliegenden Fall nur auf die Kleinposition 01.01.0040 "Fernsprecher einrichten abbauen" verwiesen, bei dem die Angebote um das Sechsundzwanzigfache auseinander gehen.

c) Der "Subventionsabschlag" bei den Positionen 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 begründet nicht den Verdacht der Mischkalkulation.

Ein reiner Abzug führt nicht zu einer Verlagerung von Kosten in eine andere Leistungsposition. Er begründet auch keine Vermutung dahingehend, dass eine Verlagerung stattgefunden hat (OLG Frankfurt Beschluss vom 16.08.2005 - 11 Verg 7/05). Eine aus Wettbewerbsgründen vorgenommene Herabsetzung einzelner Einheitspreise kann nur dann zum erstrebten Erfolg bei der Ausschreibung führen, wenn an anderer Stelle kein Ausgleich erfolgt.

Auf das Verhältnis zum Kranführerlohn wurde bereits eingegangen.

2) Die Wertung des "Subventionsabschlags" ist nicht nach den §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 S. 2 VOB/A ausgeschlossen.

Preisnachlässe ohne Bedingungen sind gemäß § 21 Nr. 4 VOB/A an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeichneten Stelle aufzuführen.

Im vorliegenden Fall handelt es sich um eine kleine Spalte "Preisnachlass ohne Bedingung" in der Zeile "Summe Angebot" im Abschnitt 6.1 des Formblatts EVM (B) Ang, in die die Antragstellerin "0,00 %" eingetragen hat.

Der Zweck von § 21 Nr. 4 VOB/A ist es, sicherzustellen, dass globale Preisnachlässe im Eröffnungstermin nicht übersehen werden Die Vorschrift dient der Transparenz im Vergabeverfahren und dem Ausschluss von Manipulationsmöglichkeiten (Völlink, VOB/A, § 21 Rn 21; Juris PK Vergaberecht/Dippel, VOB/A § 21 Rn 36). Diese Gefahr eines Versehens oder einer Manipulation besteht bei einer internen Reduzierung der angebotenen Einheitspreise von vornherein nicht, da die reduzierten Einheitspreise bei der jeweiligen Position im Leistungsverzeichnis unmissverständlich angegeben werden müssen und im vorliegenden Fall auch angegeben worden sind.

Die Regelung des § 21 Nr. 4 VOB/A ist nicht einschlägig, da sie sich nicht auf die Kalkulation der Einheitspreise für die einzelnen Leistungspositionen bezieht. Die abweichende Auslegung durch die Antragsgegnerin kann nicht stimmen. Das Argument, es könne für das Transparenzgebot nicht darauf ankommen, ob ein Preisnachlass auf das Gesamtgebot, oder auf einzelne Positionen gewährt werde, ist nur scheinbar bestechend. In Wirklichkeit wird damit die vom Normzweck begrenzte Reichweite der Regelung in Richtung der Aufdeckung der Kalkulationsgrundlagen der Bieter überdehnt.

Die Ermäßigung der Einheitspreise durch den "Subventionsabschlag" für die Positionen 01.04.0050, 01.09.0030 und 01.09.0070 führt zu einem von den tatsächlichen Massen abhängigen Summe, die sich vor der Bauausführung weder als immer gleicher prozentualer Abschlag noch als Festbetrag angeben lässt. Das ist bei einem Nachlass auf das Gesamtgebot anders.

Die äußere Gestaltung des Formblatts EVM (B) Ang zeigt, dass der zur Verfügung stehende Raum zur Erläuterung der Auswirkungen des "Nachlasses" der Antragstellerin bei weitem nicht ausreichen würde. Damit ist die Frage noch nicht beantwortet, welche Einheitspreise die Antragstellerin im Leistungsverzeichnis angeben müsste. Die Möglichkeit von Fehlern bei der Auswertung der Angebote würde vergrößert und nicht vermindert.

Dies weist darauf hin, dass es beim Preisnachlass im Sinne des § 21 Nr. 4 VOB/A nicht um die Offenlegung der Kalkulationsgrundlagen, sondern um die eindeutige und einfache Erkennbarkeit des angebotenen Endpreises geht.

3) Der "Subventionsabschlag" weist nicht auf mangelnde Zuverlässigkeit der Antragstellerin hin.

Das Angebot der Antragstellerin liegt nur um rund 2 % unter dem der Beigeladenen und entspricht fast exakt dem von der Vergabestelle vorweg geschätzten Auftragswert von 300.000,-- €.

Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine bekannte Baufirma mit regionaler Bedeutung. Es bestehen weder Anhaltspunkte dafür, dass sie nicht gewillt ist, den Betonstahl zum vereinbarten Einheitspreis zu liefern, noch dass sie vorhat, schlechtere Qualitäten einzubauen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Der Streitwert der Beschwerde ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG.

Ende der Entscheidung