Judicialis Rechtsprechung

1. Hat ein im Nachprüfungsverfahren tätiger Rechtsanwalt den Beteiligten bereits im Vergabeverfahren beraten, bestimmt sich die Abrechnung seiner Gebühren für das Nachprüfungsverfahren nicht nach dem reduzierten Gebührenrahmen der Nr. 2301 (bis 30.6.2006: 2401) VV RVG sondern nach Nr. 2300 (bis 30.6.2006: 2400) VV RVG.

2. Bei der Ausfüllung des Rahmens der Nr. 2300 RVG kann sich die Vorbefassung des Rechtsanwalts im Vergabeverfahren gebührenmindernd auswirken.

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OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN BESCHLUSS

Verg 14/06

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht Vavra sowie der Richterin am Oberlandesgericht Willner und des Richters am Oberlandesgericht Schneider

am 16.11.2006

in dem Nachprüfungsverfahren

betreffend Betreibermodell BAB A8 im Abschnitt M.-A. sowie Erhaltung und Betrieb E. Spange)

hier: sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer betreffend den Kostenausgleich zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 12.7.2006 gegen der Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer Südbayern vom 26.6.2006 - Az.: 120.3-3194.1-41-09/05 - (betreffend den Kostenausgleich zwischen der Antragstellerin und der Antragsgegnerin) wird dieser dahingehend abgeändert, dass die der Antragsgegnerin im Nachprüfungsverfahren erwachsenen und erstattungsfähigen notwendigen Aufwendungen in Höhe von 147.913,92 € festgesetzt werden.

II. Von den Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Antragstellerin 58 % und die Antragsgegnerin 42 %.

Die Beigeladene trägt ihre im Beschwerdeverfahren entstandenen Kosten selbst.

III. Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf 88.734,43 € festgesetzt.

Gründe:

I.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde wendet sich die Antragstellerin gegen die Höhe der von der Vergabekammer festgesetzten notwendigen Aufwendungen der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren.

1. Die Antragsgegnerin betreibt derzeit europaweit die Ausschreibung für das Betreibermodell für die BAB A 8 zwischen M. und A. Der Ausschreibungsgegenstand besteht aus dem Ausbau der Strecke zwischen M. und A. sowie dem Betrieb und der Erhaltung der "E. Spange". Der Bruttoauftragswert beträgt nach Schätzung der Vergabestelle über 400 Mio. €. Die Ausschreibung wird auf der Grundlage eines Verfahrens mit vorangegangenem Teilnahmewettbewerb als Verhandlungsverfahren durchgeführt. Nach den von der Antragsgegnerin festgelegten Bedingungen sollten bis zu vier Bewerber am Teilnahmewettbewerb zur Abgabe eines Angebots aufgefordert werden. Bezüglich weiterer Details wurde auf ein Informationsmemorandum verwiesen. Insgesamt reichten fünf Unternehmen, darunter die Antragstellerin, form- und fristgerecht einen Teilnahmeantrag ein.

Die Antragstellerin befand sich als das nach der Wertung an fünfter Stelle stehende Unternehmen nicht unter den zur Abgabe eines Angebots aufgeforderten Bietern. Dies wurde der Antragstellerin mit Schreiben der Vergabestelle vom 5.9.2006 mitgeteilt, in dem darauf hingewiesen wurde, dass der Bewerbung der Antragstellerin, obwohl gefordert, keine berücksichtigungsfähigen Referenzen über die Finanzierungsstrukturierung beilägen. Die Vorlage von Referenzen für benannte Nachunternehmer oder mit dem Bewerber oder einem seiner Mitglieder verbundene Unternehmen genüge nicht. Selbst wenn die von der Antragstellerin vorgelegten Referenzen für die strukturierte Projektfinanzierung in die Wertung einbezogen und bepunktet worden wären, wäre die Antragstellerin nicht unter die ersten vier Rangstellen gelangt und hätte gleichfalls für das weitere Verfahren nicht berücksichtigt werden können.

Nach Rügeschreiben vom 9.9.2005 reichte die Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16.9.2005 einen Nachprüfungsantrag bei der Vergabekammer Südbayern ein.

Sie vertrat darin die Auffassung, dass die Berufung auf Referenzen verbundener Unternehmen ausreiche. Dass die Antragstellerin selbst bei Berücksichtigung der von ihr beigefügten Referenzen nur auf der fünften und letzten Rangfolge stehe, sei in keiner Weise nachvollziehbar.

Darüber hinaus wies die Antragstellerin auf die mögliche Beteiligung eines auszuschließenden Bieters hin. Eine Bank, welche an einer umfassenden Realisierungsstudie mit Finanzierungsmodell für die Vergabestelle beteiligt gewesen sei, könne sich als Teil eines Bewerberkonsortiums im Teilnahmewettbewerb beworben haben. Sollte dies der Fall sein, liege eine Vorbefassung vor, die zum Ausschluss des entsprechenden Bieters führen müsse.

Mit Beschluss vom 5.10.2005 lud die Vergabekammer die Beigeladene zum Verfahren bei, da sich der Vortrag der Antragstellerin hinsichtlich des möglichen Ausschlusses eines anderen Bewerbers auf diesen Mitbewerber bezog.

Mit ergänzendem Vergabevermerk vom 6.10.2005 stellte die Antragsgegnerin fest, dass die Bewerbergemeinschaft der Antragstellerin darüber hinaus unzuverlässig sei, da, wie der Antragsgegnerin durch Zuleitung eines Strafkammerurteils am 29.9.2005 bekannt geworden sei, sich gegen die Geschäftsführer eines der mit ihr verbundenen Unternehmen erhebliche strafrechtliche Vorwürfe richteten.

Nach mündlicher Verhandlung vom 10. Oktober 2005 wies die Vergabekammer mit Beschluss vom 16.11.2005 den Nachprüfungsantrag zurück.

Nach Antragsrücknahme durch die Antragstellerin stellte die Vergabekammer Südbayern mit Beschluss vom 23.12.2005 das Nachprüfungsverfahren ein und entschied lediglich noch über dessen Kosten. Diese legte sie der Antragstellerin auf, wobei auch die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch die Antragsgegnerin für notwendig erklärt wurde.

Auf der Grundlage des Kostenfestsetzungsantrags der Antragsgegnerin vom 12.1.2006 setzte die Vergabekammer mit Beschluss vom 26.6.2006, der Antragstellerin zugestellt am 28.6.2006, die erstattungsfähigen Kosten der Antragsgegnerin einschließlich Mehrwertsteuer in Höhe von 184.886,60 € fest.

Bei dem zu beachtenden Gebührenrahmen ging die Vergabekammer von einer Anwendbarkeit der Nr. 2400 VV-RVG aus und legte, hierauf basierend, eine 2,5-Geschäftsgebühr zugrunde, die sich zu 159.365,00 € errechnete und zuzüglich der Auslagenpauschale von 20,-- € und der als ansatzfähig erkannten Reisekosten in Höhe von 573,59 € zu dem genannten Gesamtbetrag führte.

2. Gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 12.7.2006, eingegangen beim Oberlandesgericht München am selben Tag.

Sie ist im wesentlichen darauf gestützt, dass, wie die Antragstellerin bereits in ihrer Stellungnahme vom 2.2.2006 zum Kostenfestsetzungsantrag der Antragsgegnerin ausgeführt hat, die Gebühr nicht aus dem Gebührenrahmen der Nr. 2400 VV RVG, sondern aufgrund der Vorbefassung der auf Seiten der Antragsgegnerin tätig gewordenen Rechtsanwälte mit der Angelegenheit bereits im Vergabeverfahren nach der spezielleren Vorschrift der Nr. 2401 VV-RVG in Verbindung mit Nr. 2400 VV-RVG zu bestimmen sei.

Die Rechtsanwälte der Antragsgegnerin seien in dem Vergabeverfahren bei der Erstellung der Vergabeunterlagen und der Durchführung des Vergabeverfahrens beratend tätig gewesen. Ein entsprechender Sachvortrag der Antragstellerin in ihrem Schriftsatz vom 2.2.2006 sei unwidersprochen geblieben und dementsprechend zugestanden und unstreitig.

Nr. 2401 VV-RVG sehe nicht einen Gebührenrahmen von 0,5 bis 2,5, sondern nur einen solchen von 0,5 bis 1,3 vor. Es hätte lediglich eine 1,3-Geschäftsgebühr festgesetzt werden dürfen.

Überdies wäre selbst dann, wenn der Gebührenrahmen der Nr. 2400 VV RVG zugrunde zu legen wäre, der Ansatz einer 2,5-Geschäftsgebühr für die Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren weit überhöht.

3. Die Antragsgegnerin beantragt, die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie ist der Auffassung, dass ihre Gebühren nicht gemäß Nr. 2401 VV RVG herabzusetzen seien. Die Ausschreibung stelle im Verhältnis zum streitgegenständlichen Nachprüfungsverfahren kein vorausgegangenes Verwaltungsverfahren im Sinne von Nr. 2401 VV RVG dar. Nr. 2400 VV RVG gebe somit den Rahmen vor.

Der Ansatz einer 2,5-Geschäftsgebühr sei angesichts der bei der Ausfüllung des Rahmens zu berücksichtigenden Kriterien auch angemessen.

Die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin seien mit der Angelegenheit im Vergabeverfahren nicht vorbefasst gewesen und hätten dieses auch nicht beratend begleitet. Sämtliche für die Durchführung des Teilnahmewettbewerbs notwendigen Vorarbeiten, Unterlagen und Beratungsleistungen seien mit Unterstützung der "Fachberater" erbracht worden. Das gleich gelte für die Prüfung und Auswertung der Teilnahmeanträge. Erst mit dem sich bereits abzeichnenden Vergabenachprüfungsverfahren habe die Vergabestelle der Antragsgegnerin begonnen, auch die Bevollmächtigten aus dem Nachprüfungsverfahren zu einzelnen Aspekten des schon abgeschlossenen Teilnahmewettbewerbs hinzuzuziehen. Diese seien bei der Schlussredaktion des Vergabevermerks sowie bei der Formulierung des Absageschreibens vom 5.9.2005 und der Beantwortung der hierauf erhobenen Rüge an die Antragstellerin einbezogen worden. Diese Tätigkeiten hätten lediglich Formulierungsfragen betroffen. Mit den gesamten Unterlagen des Vergabeverfahrens und den Teilnahmeanträgen hätten sich die Bevollmächtigten der Antragsgegnerin erst ab Eingang des Vergabenachprüfungsantrags befasst.

Die entgegenstehenden Behauptungen der Antragstellern aus der sofortigen Beschwerde seien auch nicht unstreitig. Eine Richtigstellung zum Schriftsatz der Antragstellerin vom 2.6.2006 sei mangels Zustellung durch die Vergabekammer an die Antragsgegnerin bislang nicht möglich gewesen.

II.

1. Die gem. § 117 Abs. 1 GWB fristgemäß erhobene sofortige Beschwerde ist zulässig.

Es entspricht einhelliger Auffassung, dass die Kostenentscheidung der Vergabekammer isoliert mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar ist (vgl. Weyland, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 27.4.2006, GWB § 116, 25.1.1.3., Rn. 1540, mit zahlreichen Nachweisen). Dies betrifft sowohl Kostengrundentscheidungen als auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse (BayObLG, Beschluss vom 20.1.2004, Verg 21/03, Beschluss vom 6.2.2004, Verg 25/03).

2. Die sofortige Beschwerde ist auch zum Teil begründet.

Zwar haben die im Nachprüfungsverfahren für die Antragsgegnerin tätigen Rechtsanwälte ihre dort entstandenen Gebühren nicht dem reduzierten Rahmen der Nr. 2401 VV RVG zu entnehmen, sondern können hierfür den mit Nr. 2400 VV RVG zur Verfügung gestellten Rahmen zugrunde legen.

Indessen ist der Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr für die entsprechende Tätigkeit vorliegend nicht angemessen. Bei der Ausfüllung des Rahmens der Nr. 2400 RVG hat auch die Vorbefassung der anwaltlichen Bevollmächtigten der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren gebührenmindernd Berücksichtigung zu finden. Der Ansatz einer 2,0 fachen Geschäftsgebühr erscheint danach angezeigt.

a) Auf die Abrechnung der Tätigkeit des Rechtsanwalts der Antragsgegnerin im Vergabenachprüfungsverfahren ist die Gebührennummer der Nr. 2400 VV RVG (bzw. seit 1.7.2006 die gleichlautende Nr. 2300 VV RVG) anzuwenden.

Die Gebühr richtet sich auch dann nicht nach der Gebührennummer 2401 (bzw. 2301) VV RVG, wenn der Rechtsanwalt für die Mandantschaft zuvor bereits im Vergabeverfahren tätig war. Dies ist unabhängig davon, wie die Tätigkeit des anwaltlichen Bevollmächtigten im Vergabeverfahren im einzelnen ausgestaltet war, welchen Umfang und welche Zielrichtung sie hatte.

Auch sonstige Gebührennummern des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG führen nicht zu einer automatischen Reduzierung des Gebührenrahmens der Nr. 2400 VV RVG im Nachprüfungsverfahren.

aa) Die Regelung der Nr. 2401 VV-RVG (in der bis 30.6.2006 gültigen Fassung; nunmehr: Nr. 2301 VV RVG) ist vor dem Hintergrund von § 17 Nr. 1 RVG zu sehen, wonach (u.a.) das Verwaltungsverfahren sowie das einem gerichtlichen Verfahren vorausgehende und der Nachprüfung des Verwaltungsakts dienende weitere Verwaltungsverfahren (Vorverfahren, Einspruchsverfahren, Beschwerdeverfahren, Abhilfeverfahren) jeweils verschiedene Angelegenheiten darstellen.

Dies hat zur Folge, dass für die Tätigkeit des Rechtsanwalts in den verschiedenen Angelegenheiten gesonderte Gebühren anfallen.

Hinsichtlich der Höhe der jeweiligen Gebühren bzw. zunächst hinsichtlich des dafür anzusetzenden Gebührenrahmens hat es der Gesetzgeber für unbillig angesehen, dass die Arbeit eines in einem Verwaltungsverfahren tätigen Rechtsanwalts, der bereits eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 RVG verdient hat, in der nachfolgenden, vom RVG für verschieden angesehenen Angelegenheit nochmals unter Zugrundelegung desselben, von 0,5 bis 2,5 reichenden Gebührenrahmens entlohnt werden soll. Hierfür wurde die Nummer 2401 (nunmehr 2301) des Vergütungsverzeichnisses geschaffen, die bestimmt, dass bei einer vorausgegangenen Tätigkeit des Rechtsanwalts im Verwaltungsverfahren die Gebühr für das weitere, der Nachprüfung des Verwaltungsakts dienende Verwaltungsverfahren aus einem nur von 0,5 bis 1,3 reichenden Gebührenrahmen zu entnehmen ist. Dieser reduzierte Gebührenansatz bezieht seine Rechtfertigung aus der Vorbefassung des Rechtsanwalts und letztlich dem Umstand, dass die weitere gebührenrechtlich selbständig zu bewertende Tätigkeit für ihn mit geringerem Zeit- und Arbeitsaufwand verbunden ist (vgl. BT-Drs. 15/1971, Seite 207; Schneider in: Riedel/Sußbauer, RVG-Konmmentar, 9. Aufl. 2005, VV Teil 2 Rd. 75), wobei es dann nach einhelliger Auffassung unzulässig ist, diesen Umstand bei Ausfüllung des Rahmens nach Nr. 2401 (2301) nochmals gebührenmindernd zu berücksichtigen.

bb) Die anwaltlichen Gebühren im Nachprüfungsverfahren ließen sich bei einer Tätigkeit des Rechtsanwalts bereits im Vergabeverfahren nur dann dem reduzierten Gebührenrahmen der Nr. 2401 (2301) VV RVG entnehmen, wenn das Vergabeverfahren seinem Charakter nach ein Verwaltungsverfahren wäre und es sich bei dem Nachprüfungsverfahren um ein weiteres, der Nachprüfung eines Verwaltungsakts dienendes Verwaltungsverfahren handeln würde (Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. 2006, Nr. 2301 VV RVG Rn. 3).

Beides ist nicht der Fall.

aaa) Dass die Anwendbarkeit der Nr. 2401 VV-RVG (bzw. der Nrn. 2301 VV RVG) im Rahmen eines Vergabeverfahrens und eines sich anschließenden Nachprüfungsverfahrens unstreitig wäre, wie die Antragstellerin unter Hinweis auf Weyland, ibr-online-Kommentar Vergaberecht, Stand 27.4.2006 (vgl. dort: GWB § 128, 37.7.8.2.1.3) und den Aufsatz von Schneider in ibr-online und IBR 2004, 725 (Rechtsanwaltsgebühren nach dem RVG für die Vertretung in Vergabesachen) ausführt, trifft nicht zu, wenngleich sich bislang im wesentlichen Befürworter dieser These zu Wort gemeldet haben. Auch soweit eine gerichtliche Entscheidung zu dieser Frage bereits ergangen ist und die Auffassung der Antragstellerin zu bestätigen scheint (OLG Düsseldorf vom 26.1.2006, Verg. 84/05 in ibr-online zur Kostenerstattung für den Verfahrensbevollmächtigten einer Antragsgegnerin, der die Vergabestelle schon im Vorfeld des Nachprüfungsverfahrens beraten hatte) gilt hierfür ebenso wie für die anderen genannten Zitatstellen, dass eine nähere, argumentative Auseinandersetzung mit der Frage, soweit ersichtlich, bislang jedenfalls nicht erfolgt ist. Auch der Aufsatz von Diemer/Maier (NZBau 2004, 536/544) lässt dies missen. Zwar trifft es, wie das OLG Düsseldorf ausführt, grundsätzlich zu, dass jede Partei verpflichtet ist, ihre Auslagen so gering wie möglich zu halten und ihr nur im Rahmen der insoweit notwendigen Kosten ein Erstattungsanspruch zusteht. Diese Erkenntnis besagt jedoch nichts für das vorliegend zu entscheidende Problem und ist insbesondere weder präjudizierend dafür, nach welcher Nummer des Vergütungsverzeichnisses sich die Vergütung des Rechtsanwalts richtet, noch eine relevante Auslegungshilfe hierfür.

bbb) Das Vergabeverfahren, hier die Durchführung des Teilnahmewettbewerbs für das Betreibermodell betreffend die BAB A 8 München-Augsburg, ist kein Verwaltungsverfahren, sondern ein vorvertragliches Auswahlverfahren sui generis (vgl. Boesen, Kommentar zum Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, Einleitung Rn. 4).

Verwaltungsverfahren im Sinne von § 17 Nr. 1 RVG ist ein von der Verwaltungsbehörde von Amts wegen oder auf Antrag begonnenes Verfahren, das mit dem Erlass eines Verwaltungsakts endet (Hartmann, a.a.O., § 17 RVG Rn. 3). Nach der Legaldefinition des § 9 VwVfG ist das Verwaltungsverfahren die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist und den Erlass des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrages einschließt.

Das Vergabeverfahren, obwohl es in seiner formalisierten Gestaltung stark an ein Verwaltungsverfahren erinnert, erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Der Einkauf des Staates und seiner Untergliederungen, die Vergabe von Aufträgen durch die Öffentliche Hand im Rahmen der Bedarfsdeckung, vollzieht sich nicht in den Formen des öffentlichen Rechts, sondern durch den Abschluss zivilrechtlicher Verträge (vgl. auch VGH München vom 30.9.2003, 4 C 03.518 = NVwZ-RR 2004, 392). Zwischen den Partnern von Bauvertragsverhandlungen und von Bauverträgen herrscht kein Verhältnis der Über- und Unterordnung, wie es dem öffentlichen Recht entspräche, sondern der Gleichordnung. Die Beschaffungstätigkeit des Staates bzw. staatsnaher Rechtsträger ist daher dem privaten Wirtschaftsrecht zuzuordnen (Boesen, a.a.O. Rn. 3). Durch den Zuschlag, der die Annahme des Angebots des Bieters nach den §§ 146 ff BGB darstellt, kommt ein zivilrechtlicher Vertrag zwischen dem Auftraggeber und dem Auftragnehmer zustande. Die Entscheidung der Vergabestelle, die Antragstellerin nicht zur Abgabe eines Angebots aufzufordern, stellt damit auch keinen Verwaltungsakt dar.

Ist der Rechtsanwalt im Vergabeverfahren tätig, wird er seine Gebühren, soweit keine Gebührenvereinbarung getroffen ist, in der Regel nach der Nr. 2400 (2300) des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG abrechnen

ccc) Das Nachprüfungsverfahren dient nach den Ausführungen unter aaa) damit nicht "als weiteres Verwaltungsverfahren" der Nachprüfung eines durch Verwaltungsakt bereits abgeschlossenen "ersten Verwaltungsverfahrens", wie Nummer 2401 (2301) VV RGV voraussetzt.

aaaa) Das Nachprüfungsverfahren ist - auch mit Blick darauf, dass die Vergabekammern der Innenverwaltung der Länder eingegliedert sind - zwar als (ein im Rahmen einer Vergabesache erstmaliges) Verwaltungsverfahren besonderer Art anzusehen.

Diese überwiegend vertretene Auffassung (vgl. Kurlatz/Kus/Portz, Kommentar zum GWB-Vergaberecht, 1. Aufl. 2006, § 128 Rn. 43, mit zahlreichen Nachweisen; BayObLG vom 30.11.2004, Verg 24/04; OLG München vom 11.01.2006, Verg 21/05, OLG München vom 23.01.2006, Verg 22/05; BayObLG vom 16.02.2005, Verg 28/04; OLG Naumburg vom 17.9.2002, 1 Verg 8/02; Thüringer Oberlandesgericht vom 02.02.2005, 9 Verg 6/04) beruht letztlich auch auf der zutreffenden Erwägung, dass das Verfahren vor der Vergabekammer ein formalisiertes, justizförmig ausgestaltetes Rechtsschutzverfahren darstellt, das, ähnlich wie das verwaltungsgerichtliche Vorverfahren (§§ 68 ff VwGO) dem gerichtlichen Rechtsschutzverfahren vorgeschaltet ist. (Boesen, a.a.O., § 102 GWB Rn. 3). Auch wenn das Nachprüfungsverfahren sehr stark einem gerichtlichen Verfahren angenähert bzw. gerichtsähnlich ausgestaltet ist (vgl. BayObLG vom 16.2.2005, Verg 28/04 = NZBau 2005, 415; OLG Koblenz vom 27.10.2005, 1 Verg 3/05) und diese Regelungen die Vergabekammer in materieller Hinsicht eher als erstinstanzliches Gericht erscheinen lassen (vgl. Diemer/Maier, Rechtsanwaltsgebühren im Vergabenachprüfungsverfahren nach altem und neuem Kostenrecht, in NZBau 2004, 536 (537)), handelt es sich formal betrachtet bei der Vergabekammer um eine Verwaltungsbehörde. Deren Entscheidung ergeht auch durch Verwaltungsakt (§ 114 Abs. 3 Satz 1 GBW). Die Vergabekammern stellen im Wege eines zweistufigen Rechtsschutzverfahrens die primäre Kontrollinstanz auf der Verwaltungsebene dar.

Die im Nachprüfungsverfahren entstehenden Gebühren der Rechtsanwälte richten sich deshalb auch nicht nach Teil 3 der Anlage 1 zum RVG sondern nach Teil 2 dieser Anlage.

bbbb) Dass das Nachprüfungsverfahren ein Verwaltungsverfahren darstellt, reicht jedoch nicht aus, um die Gebühren des im Vergabeverfahren vorbefassten Rechtsanwalts durch eine Anwendung der Nr. 2401 (2301) zu kappen. Weitere Voraussetzung ist, dass ein Verwaltungsakt zu überprüfen wäre.

Das ist, wie ausgeführt, jedoch gerade nicht der Fall.

Dies bedeutet, dass der im Nachprüfungsverfahren tätige Rechtsanwalt, auch wenn er den Beteiligten bereits im Vergabeverfahren beraten hat, seine Gebühren grundsätzlich nach Nr. 2400 (2300) VV RVG unter Anwendung eines Gebührenrahmens von 0,5 bis 2,5 abrechnen kann, ohne durch Nr. 2401 (2301) VV RVG auf den dortigen geringeren Gebührenrahmen (von 0,5 bis 1,3) ausweichen zu müssen.

ddd) Der Gebührenberechnung für die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Nachprüfungsverfahren nach Nr. 2400 (2300) VV RVG stehen auch keine sonstigen, spezielleren Gebührenziffern im Wege.

Nr. 2402 (2302) VV RVG, der eine 0,3 Geschäftsgebühr für die Fälle vorsieht, in denen sich der Auftrag auf ein Schreiben einfacher Art beschränkt, wird weder der Tätigkeit der Rechtsanwälte der Antragsgegnerin im konkreten Verfahren gerecht, noch lässt sich allgemein ein Fall denken, dass anwaltliche Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren hiermit abzugelten wäre.

Soweit Nr. 2403 (2303) letzter Satz VV RVG eine Anrechnung früher entstandener Gebühren vorsieht, ist dies auf die anwaltliche Tätigkeit im Vergabe- und Nachprüfungsverfahren nicht anwendbar; diese Anrechnungsmöglichkeit bleibt vielmehr, wie bereits die textliche Einordnung des Satzes zeigt, auf die vier in Nr. 2403 (2303) erfassten, hiermit nicht vergleichbaren Gebührentatbestände beschränkt.

eee) Eine analoge Anwendung der Bestimmung der Nr. 2401 (2301) VV RVG auf den vorliegenden Fall verbietet sich.

Der Umstand, dass die Tätigkeit eines Rechtsanwalts gebührenmäßig bereits erfasst ist, erfordert es nicht in jedem Fall, bei einer der Vorbefassung nachfolgenden Tätigkeit dem durch eine Reduzierung des Gebührenrahmens Rechnung zu tragen. Der enge Zusammenhang der Tätigkeiten, der zur Schaffung des Gebührentatbestands der Nr. 2401 (2301) VV RVG Anlass bot, die Tatsache, dass bei der Beratungstätigkeit des Rechtsanwalts im Verwaltungsverfahren einerseits und seiner Tätigkeit in dem zur Nachprüfung des dort erlassenen Verwaltungsakts geführten weiteren Verfahren andererseits ein mehr oder weniger großer Überschneidungsbereich besteht, drängt sich deshalb auf, weil bei einer anwaltlichen Tätigkeit im Verwaltungsverfahren, das mit einem Verwaltungsakt endet, eine nachfolgende, im Widerspruchsverfahren bzw. dem zur Überprüfung des Verwaltungsakts dienenden Verfahren erfolgte Tätigkeit regelmäßig nicht so umfangreich ist, da der Anwalt bereits gleichgeartete Tätigkeit gegenüber der Behörde ausgeübt hat (Mayer/Kroiß, Handkommentar zum RVG, 2. Aufl. 2006, Nr. 2301 VV RVG Rn. 5).

Im Vergabeverfahren stellt sich die Sache in der Regel anders dar.

Die Tätigkeit des einen zum Zuge gekommenen Bieter im Vergabeverfahren mit Teilnehmerwettbewerb beratenden Anwalts ist nicht regelmäßig gewissermaßen eine Vorstufe zu der Tätigkeit, die derselbe Rechtsanwalt zu leisten hat, wenn es aufgrund des Nachprüfungsantrags eines anderen, nicht erfolgreichen weiteren Bieters zu einem Verfahren vor der Vergabekammer kommt. Zwar kann es auch im Verfahren vor der Vergabekammer erforderlich werden, die Interessen des Bieters dadurch wahrzunehmen, dass die bisherigen Ausführungen vertieft werden. Ebenso ist es jedoch denkbar, dass die im Nachprüfungsverfahren erwarteten Ausführungen aufgrund des den Nachprüfungsantrag stützenden Vortrags des weiteren Bieters eine völlig neue Zielrichtung erhalten und eine andere Qualität erfordern. Ging es im Vergabeverfahren darum, dem vertretenen Bieter zum Erfolg zu verhelfen, kann im Nachprüfungsverfahren das Hauptaugenmerk darauf zu richten sein, den weiteren Bieter abzuwehren und sich lediglich mit dessen Argumenten auseinanderzusetzen.

Geht es um die Tätigkeit eines die Vergabestelle im Vergabeverfahren beratenden Rechtsanwalts, mag es zwar näher liegen, dass dessen Wirken im anschließenden Nachprüfungsverfahren durch die Vorbefassung mit der Materie im Vergabeverfahren erleichtert wird. Doch ist dies weder zwingend noch regelmäßig der Fall, auch wenn eine gewisse Kontinuität in der Argumentation eines derart befassten Rechtsanwalts, der die von der Vergabestelle im Vergabeverfahren getroffene Entscheidung und beabsichtigte Vorgehensweise im Nachprüfungsverfahren gegenüber der Vergabekammer zu stützen versuchen wird, wahrscheinlich ist, zumal dann, wenn er für die Vergabestelle bereits Rügen des späteren Antragstellers prüft.

Geht es schließlich um das Wirken eines Rechtsanwalts für einen nicht zum Zug gekommenen Bieter, ist zwar dessen Tätigkeit im Vergabeverfahren wie auch im Nachprüfungsverfahren darauf gerichtet, dem Bieter zum Erfolg zu verhelfen. Während jedoch die Tätigkeit im Bieterwettbewerb allein darauf abzielt, den eigenen Mandanten gut in Position zu bringen, kann im Vergabeverfahren die Auseinandersetzung mit den Mitbietern und insbesondere demjenigen Mitbieter im Vordergrund stehen, der den Zuschlag erhalten soll.

Eine Regel dergestalt, dass der im Vergabeverfahren für einen Beteiligten tätig gewesene Rechtsanwalt aufgrund dieser Vorbefassung sich seine Tätigkeit im nachfolgenden Nachprüfungsverfahren wesentlich erleichtern würde, lässt sich danach nicht aufstellen.

Deshalb ist es auch nicht veranlasst, eine analoge Anwendung des für das Verwaltungsverfahren und die anschließende Nachprüfung dort erlassener Verwaltungsakte geschaffenen Gebührentatbestands der Nr. 2401 (2301) VV RVG in Erwägung zu ziehen. Hierfür besteht auch kein Bedürfnis, da den jeweiligen konkreten Umständen des Einzelfalls dadurch Rechnung getragen werden kann, dass die Frage der Arbeitserleichterung für den Rechtsanwalt infolge seiner Vorbefassung im Vergabeverfahren individuell bei Ausfüllung des Gebührenrahmens der Nr. 2400 (2300) VV RVG berücksichtigt wird.

Ein im Nachprüfungsverfahren beratender Rechtsanwalt erhält deshalb unabhängig von einer Tätigkeit im Vergabeverfahren eine Geschäftsgebühr nach § 2 Abs. 2 RVG i.V.m. Nr. 2400 VV.

b) Innerhalb des von einer Geschäftsgebühr von 0,5 bis 2,5 reichenden Gebührenrahmens ist unter Berücksichtigung aller hierfür relevanten Umstände die Tätigkeit der anwaltlichen Vertreter der Antragsgegnerin im vorliegenden Nachprüfungsverfahren mit einer 2,0-Geschäftsgebühr angemessen abgegolten.

aa) Für die Bestimmung der jeweils angemessenen Gebühr gelten folgende Grundsätze:

aaa) Bei Rahmengebühren bestimmt der Rechtsanwalt im Einzelfall die Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit, der Bedeutung der Angelegenheit sowie der Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Auftraggebers nach billigem Ermessen (§ 14 Abs. 1 Satz 1 RVG). In der Praxis wird grundsätzlich von dem Mittelwert der einschlägigen Rahmengebühr ausgegangen (Hartmann, Kostengesetze, 36. Aufl. 2006, § 14 RVG Rn. 14). Der Höchstwert ist nur bei überdurchschnittlichen Einkommens- und Vermögensverhältnissen und einer besonderen Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit anzusetzen (Hartmann, aaO Rn. 15). Ist die Gebühr von einem Dritten zu ersetzen, ist die von dem Rechtsanwalt getroffene Bestimmung nicht verbindlich, wenn sie unbillig ist (§ 14 Abs. 1 Satz 4 RVG).

Unter welchen Umständen ein solcher Ermessensmissbrauch des Anwalts zu bejahen ist, ist in der Rechtsprechung umstritten; überwiegend wird von einer Unbilligkeit dann ausgegangen, wenn die Gebühr um mehr als 20% von derjenigen abweicht, die sich unter Berücksichtigung der in § 14 Abs. 1 Satz 1 RVG genannten Bemessungsgrundsätze ergibt (siehe hierzu im einzelnen: Hartmann, a.a.O., Rn. 23 - 25).

bbb) Nach Nr. 2400 (nunmehr 2300) VV RVG kann eine Gebühr von mehr als 1,3 nur gefordert werden, wenn die Tätigkeit umfangreich oder schwierig war. Auch wenn dieser Wert nicht mit dem üblichen Mittelwert von 1,5 übereinstimmt, ist er bei der Gebührenbestimmung als Kappungsgrenze zugrunde zulegen (OLG Jena vom 2.2.2005 - 9 Verg 6/04 = VergabeR 2005, 679/681).

Für Vergabesachen spielt die Kappungsgrenze in der Regel allerdings keine Rolle. Denn in der großen Mehrzahl der Fälle sind Nachprüfungsverfahren umfangreich oder schwierig, oftmals auch beides (BayObLG vom 16.2.2005 - Verg 28/04 = VergabeR 2005, 406 unter Hinweis auf Rojahn VergabeR 2004, 454/456; OLG Düsseldorf vom 24.5.2005 - Verg 98/04 = IBR 2005, 513; OLG Düsseldorf vom 22.7.2005 - Verg 83/04; OLG Jena vom 2.2.2005 - 9 Verg 6/04 = VergabeR 2005, 682; OLG München vom 12.1.2006, Verg 21/05). Zwar ist die Materie nicht mehr neu, aber nach wie vor vielschichtig und kompliziert. Auch ein durchschnittliches Nachprüfungsverfahren erfordert die Sichtung und Beurteilung von Unterlagen in einem oft erheblichen Umfang und in der Regel darüber hinaus die Beantwortung einer Vielzahl tatsächlicher und rechtlicher Fragen. Abzustellen bei der Einstufung als schwierig ist auf den Durchschnittsanwalt; es darf nicht danach gefragt werden, ob die Sache für einen Vergabespezialisten schwierig war oder nicht (OLG München aaO; OLG Jena vom 2.2.2005 - 9 Verg 6/04 = VergabeR 2005, 679/682). Weiter ist zu bedenken, dass die Bearbeitung eines Nachprüfungsfalles unter einem enormen Zeitdruck steht und schon von daher besondere organisatorische Aufwendungen in der Anwaltskanzlei erforderlich sind.

Doch bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass für Tätigkeiten in Nachprüfungsverfahren stets die Höchstgebühr von 2,5 gerechtfertigt ist. Zwischen der Kappungsgrenze von 1,3 und dem Höchstsatz von 2,5 liegt ein Bereich, in dem trotz der grundsätzlich vorhandenen Schwierigkeit der Nachprüfungsverfahren nach der unterschiedlichen Komplexität, rechtlich und tatsächlich gegebenen Problematik sowie des notwendigen Zeitaufwands zu differenzieren ist. Im Rahmen des Zeitaufwands hat auch Berücksichtigung zu finden, ob dem Rechtsanwalt die Tätigkeit, die er abrechnet, dadurch erleichtert wurde, dass er bereits mit der Materie vorbefasst war.

Die volle Ausschöpfung des nach Nr. 2400 (nunmehr 2300) VV RVG eröffneten Gebührenrahmens bedarf der näheren Begründung (OLG Düsseldorf vom 24.5.2005 - Verg 98/04 = IBR 2005, 513; OLG Düsseldorf vom 22.7.2005 - Verg 83/04; OLG München, a.a.O.) sowie der Bewertung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere des Umfangs und der Schwierigkeit des konkreten Nachprüfungsverfahrens, wobei dem zu tolerierenden Ermessen des Anwalts innerhalb des von der Rechtsprechung entwickelten Toleranzbereiches Rechnung zu tragen ist (OLG Jena vom 2.2.2005 - 9 Verg 6/04 = VergabeR 2005, 682).

ccc) Dass die Ausfüllung des der Vergabekammer und den anwaltlichen Vertretern jeweils zur Verfügung stehenden Gebührenrahmens im selben Verhältnis zu erfolgen hätte, behauptet die Antragstellerin nicht und wäre auch unzutreffend. Fehl ginge man aber auch in der Vorstellung, für die Ausfüllung des anwaltlichen Gebührenrahmens würde es eine beachtliche indizielle Wirkung entfalten, in welcher Höhe die Vergabekammer den für ihre Gebühren maßgeblichen Gebührenrahmen ausgeschöpft hat.

Die von der Vergabekammer erhobene, sich regelmäßig innerhalb eines Rahmens zwischen 2.500 und 25.000 €, in Ausnahmefällen zwischen 250 und 50.000 € bewegende Gebühr bemisst sich gemäß § 128 Abs. 2 Satz 1 GWB nach dem personellen und sachlichen Aufwand der Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstands des Nachprüfungsverfahrens. Wenn auch letztere sich als Faktor bei beiden Gebührenansätzen jeweils decken müsste, lässt sich dies bereits bei dem zu berücksichtigenden personellen und sachlichen Aufwand nicht mehr sagen. Verschiedene Kriterien, die bei der Bemessung der anwaltlichen Gebühren Berücksichtigung zu finden haben, finden im Gebührenrahmen der Vergabekammer zudem keine Beachtung (vgl. § 14 Abs. 1 RVG). Der vorliegend von der Vergabekammer erfolgte Gebührenansatz, der mit 40.000 € 4/5 des maximal zur Verfügung stehenden Betrags von 50.000 € ausschöpft, besagt deshalb nichts darüber, dass die anwaltlichen Gebühren im Vergabeverfahren zu einer 2,0 Geschäftsgebühr (4/5 des Höchstansatzes) führen müssten. Es liegt lediglich eine zufällige Koinzidenz im Ergebnis vor.

bb) Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist der Höchstsatz, wie ihn die Vergabekammer in dem angefochtenen Kostenfestsetzungsbeschluss anerkannt hat, nicht gerechtfertigt.

Zwar liegen zunächst die Voraussetzungen vor, die den Ansatz einer 2,5 Geschäftsgebühr als sachgerecht erscheinen ließen. Jedoch ist diese Gebühr aufgrund der Vorbefassung der auf Seiten der Antragsgegnerin tätigen Rechtsanwälte bereits im Vergabeverfahren zu reduzieren.

aaa) Der Ansatz einer 2,5 Gebühr wäre bei alleiniger Berücksichtigung folgender Umstände angemessen:

aaaa) Es handelt sich um ein überdurchschnittlich schwieriges und zugleich umfangreiches Nachprüfungsverfahren.

Der Ansatz einer 2,5 - fachen Gebühr ist in der Rechtsprechung z.B. bei einem komplexen Auftrag mit hohem Auftragswert und einer langfristigen gegenseitigen Bindung in einem PPP-Modell (BayObLG vom 16.2.2005 - Verg 28/04 = VergabeR 2005, 406) sowie einem Auftrag für IT-Leistungen für den Aufbau von 26 flächendeckend arbeitenden Leitstellen für Rettungsdienste mit hohem Auftragswert und langfristiger Bindung (OLG München vom 14.9.2005 - Verg 15/05) gebilligt worden.

Auch der ausgeschriebene Auftrag für eine Baukonzession im Rahmen eines der derzeit bedeutendsten Infrastrukturvorhaben auf der Basis einer Projektfinanzierung in Deutschland, das sich zugleich als Pilotprojekt darstellt, ist sehr komplex, weist einen sehr hohen Auftragswert aus und sieht eine 30-jährige Bindung zwischen öffentlichem und privatem Partner vor.

Die Komplexität des Vergabverfahrens fand auch, wenngleich durch die Beschränkung auf wenige Probleme etwas abgeschwächt, im Nachprüfungsverfahren Eingang. So stellte sich im Nachprüfungsverfahren die Frage der strukturierten Projektfinanzierung, die von den Rechtsanwälten der Beteiligten in mehreren ausführlichen, eine Vielzahl von Entscheidungen auch des EuGH einbeziehenden Schriftsätzen kontrovers erörtert wurde. Auch Fragen der Wertungsmatrix bzw. der Reihenfolge der Bewertung der Bewerber im Teilnehmerwettbewerb waren angesprochen

Darüber hinaus wurde eingehend die Projektantenproblematik vertieft.

Schließlich spielte die Frage der Eignung und Zulässigkeit des Ausschlusses der Antragstellerin nach § 8 Nr. 5 Abs. 1 Buchst. c VOB/A eine Rolle.

bbbb) Des weiteren fand eine mehrstündige mündliche Verhandlung vor der Vergabekammer statt.

Wenn auch die Durchführung einer mündlichen Verhandlung allein selbst bei größerem zeitlichen Aufwand für den Rechtsanwalt den Höchstsatz nicht begründen kann, weil sonst die vom Gesetzgeber intendierte flexible Handhabung stark beschnitten und eingeengt würde (OLG Düsseldorf vom 24.5.2005 - Verg 98/04 = IBR 2005, 513), ist der Umstand, dass eine mündliche Verhandlung, noch dazu in einem sehr komplexen Nachprüfungsverfahren stattfand, gleichwohl in einer die Gebühr erhöhenden Weise zu berücksichtigen. So wird es auch grundsätzlich nicht als unbillig angesehen, bei einer Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren mit mündlicher Verhandlung jedenfalls einen Satz von 2,0 zu verlangen (OLG Düsseldorf vom 22.7.2005 - Verg 83/04; OLG Naumburg vom 23.8.2005 - 1 Verg 4/05 und vom 30.8.2005 - 1 Verg 4/05).

cccc) Bei Ausfüllung des Gebührenrahmens ist auch zu berücksichtigen, dass für die im Nachprüfungsverfahren tätigen Rechtsanwälte ein erhebliches Haftungsrisiko bestand.

Die Erwägung der Antragstellerin, es sei gebührenmindernd zu berücksichtigen, dass nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags für die anwaltlichen Vertreter wenigstens in der Hauptsache kein besonderes Haftungsrisiko mehr bestanden habe, ist unzutreffend. Die für das Nachprüfungsverfahren angefallene Gebühr ist nicht davon abhängig, dass nachträglich das mit dem Verfahren verbundene, bei der Bemessung der Gebühr nach § 14 Abs. 1 Satz 2 RVG grundsätzlich heranzuziehende Haftungsrisiko wegfällt. Hinzu kommt im vorliegenden Fall, dass das Nachprüfungsverfahren bereits vollständig abgeschlossen war, als die Rücknahme des Nachprüfungsantrags durch die Antragstellerin erfolgte.

bbb) Bei der Ausfüllung des Gebührenrahmens gemäß Nr. 2400 (2300) VV RVG hat jedoch auch Berücksichtigung zu finden, dass die anwaltlichen Vertreter der Antragsgegnerin in dem vorangegangenem Vergabeverfahren bereits tätig waren.

Zu prüfen ist, ob und ggf. in welchem Umfang sich dies auf ihre Tätigkeit im Nachprüfungsverfahren arbeitserleichternd ausgewirkt hat.

aaaa) Gemäß § 14 Abs. 1 RVG bestimmt der Rechtsanwalt bei Rahmengebühren die Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände, vor allem auch des Umfangs und der Schwierigkeit der anwaltlichen Tätigkeit.

Beim Umfang der anwaltlichen Tätigkeit ist im wesentlichen der mit der Ausführung des Mandats verbundene zeitliche Aufwand zu bewerten (Schneider, RVG, 3. Aufl. 2006. § 14 Rn. 28; Gerold/Schmidt/v.Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl.2006, § 14 Rn. 15). Dabei sind unter anderem auch zu berücksichtigen das Aktenstudium sowie das Studium von Rechtsprechung und Literatur.

Für den Bereich der Vertretung in Strafsachen wird zum Teil die Auffassung vertreten, mindernd sei zu berücksichtigen, wenn einem Verteidiger die Sache bereits aus der ersten Instanz bekannt ist und daher die Vorbereitung und Einarbeitung gegenüber einem erstmals beauftragten Verteidiger geringer ist (vgl. Nachweis bei Schneider, a.a.O., § 14 Rn. 30).

Hiergegen ist eingewandt worden (Schneider, a.a.O.), dass diese Auffassung im Gesetz keine Stütze finde, da diese Fälle unter dem Regime des RVG durch die neu eingeführten Grundgebühren der VV 4100 und VV 5100 reguliert würden und im Normalfall der Verteidiger in der Berufungsinstanz derselbe sei, wobei dieser Aspekt bereits im Gebührenrahmen berücksichtigt sein dürfte. Sofern der Anwalt sich im Berufungs- oder Revisionsverfahren erstmals einarbeiten müsse, rechtfertige dies eine erhöhte Grundgebühr, führe aber nicht zur Herabsetzung der Verfahrens- oder Terminsgebühren.

Zumindest soweit diese Auffassung über die anwaltliche Vertretung im Bereich des Straf- und Ordnungswidrigkeitenrechts hinaus verallgemeinert werden sollte, überzeugt dies nicht. Davon, dass die Vorbefassung eines Rechtsanwalts mit einer Angelegenheit gebührenmäßig zu berücksichtigen ist, geht auch das RVG aus. Wenn es verschiedene Tatbestände normiert, bei denen diese Vorbefassung sich in einem nachfolgenden reduzierten Gebührenrahmen auswirkt (so z.B. auch bei den Nummern 2400 (2300) und 2401 (2301) RVG), mag diese seinen Grund darin finden, dass bei verschiedenen Geschehens- und Beratungsabläufen typischerweise die Vorbefassung mit einer Angelegenheit zu gebührenmäßig sich auswirkenden Arbeitserleichterungen im weiteren Verfahrensgang führt. Dass für diese Fälle Spezialregelungen getroffen wurden, bedeutet aber nicht, dass in den Fällen, die nicht von einem entsprechenden, bereits von vorneherein reduzierten Gebührenrahmen erfasst werden, die Vorbefassung gewissermaßen wertneutral wäre. Ein entsprechender Umkehrschluss wäre unzulässig. Dies ergibt sich beispielsweise auch aus den Gesetzesmaterialien für den Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Kostenrechts (KostRMoG), wenn in Bundestagsdrucksache 15/1971 zu Nummer 2401 VV RVG ausgeführt wird, dass der durch die vorangegangene Tätigkeit ersparte Aufwand ausschließlich durch die Anwendung des geringeren Rahmens und nicht mehr bei der Bemessung der konkreten Gebühr berücksichtigt werden solle.

bbbb) Für den konkreten Fall ergeben sich folgende Erwägungen:

Antragstellerin und Antragsgegnerin tragen zum Umfang der von den Bevollmächtigten der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren bereits geleisteten Tätigkeit unter schiedlich vor. Würde man den weitgehend pauschalen Angaben der Antragstellerin folgen, ergäbe sich eine umfassende Tätigkeit der Bevollmächtigten der Antragsgegnerin bereits im Vergabeverfahren. Die Antragsgegnerin hat diesen Vortrag indessen bestritten. Dies ist ihr auch noch in ihrer Stellungnahme zum Beschwerdevorbringen möglich. Ein Unstreitigstellen entsprechenden Vortrags der Antragstellerin in deren Schriftsatz vom 2.2.2006, sofern man das in diesem Zusammenhang für möglich hielte, liegt nicht vor, da sich in den Akten der Vergabestelle kein Nachweis dafür findet, dass der Schriftsatz der Antragstellerin vom 2.2.2006 der Antragsgegnerin zugegangen wäre.

Es ist deshalb der nunmehrige Vortrag der Antragsgegnerin zugrunde zu legen.

Dieser geht zwar dahin, die bereits im Vergabeverfahren geleistete Tätigkeit der im Nachprüfungsverfahren bevollmächtigten Rechtsanwälte der Antragsgegnerin und sich daraus gegebenenfalls ergebende Arbeitserleichterungen im Nachprüfungsverfahren als vernachlässigbar erscheinen zu lassen.

Indessen räumt auch die Antragsgegnerin, vorsichtig formulierend, ein, dass bereits mit dem sich abzeichnenden Vergabenachprüfungsverfahren die Vergabestelle der Antragsgegnerin "begonnen habe", auch die Bevollmächtigten aus dem Nachprüfungsverfahren zu "einzelnen Aspekten des schon abgeschlossenen" Teilnahmewettbewerbs hinzuzuziehen. Diese seien bei der "Schlussredaktion" des Vergabevermerks sowie bei der "Formulierung" des Absageschreibens vom 5.9.2005 und der Beantwortung der hierauf erhobenen Rüge an die Antragstellerin einbezogen worden.

Eingedenk des Umstands, dass üblicherweise Rechtsanwälte bei der Formulierung von Schreiben nicht wegen ihres allgemein sprachlich-stilistisches Geschicks sondern deshalb hinzugezogen werden, weil ihre juristische Einschätzung gefragt ist, ist der Senat im Hinblick auf den Vortrag der Antragsgegnerin, dass die Bevollmächtigten im Nachprüfungsverfahren bereits vor Fertigstellung des Vergabevermerks und auch bei der Beantwortung des Rügeschreibens der Antragstellerin involviert waren, der Überzeugung, dass diese sich bereits im Vergabeverfahren mit der sodann im Nachprüfungsverfahren vertieften rechtlichen Problematik auseinanderzusetzen hatten, zumindest soweit die Frage der strukturierten Projektfinanzierung, zum Teil auch soweit die Projektantenproblematik angesprochen war.

Die Tätigkeit der Rechtsanwälte der Antragsgegnerin im Vergabeverfahren hat sich deshalb auch auf ihre Tätigkeit im anschließenden Nachprüfungsverfahren arbeitserleichternd ausgewirkt.

Der Senat hält angesichts der dergestalt gegebenen Vorbefassung der Rechtsanwälte der Antragsgegnerin eine Reduzierung der ihnen im Nachprüfungsverfahren ansonsten zustehenden 2,5 fachen Gebühr um einen Wert von 0,5 für angemessen.

ccc) Die Berücksichtigung sämtlicher vorgenannter relevanter Umstände bei der Bemessung der im konkreten Fall festzusetzenden erstattungsfähigen Aufwendungen der Antragsgegnerin gemäß § 128 Abs. 3 Satz 1, Abs. 4 Satz 2 und 3 GWB i.V.m. Art. 80 Abs. 2 Satz 2 BayVwVfG führt im Ergebnis somit zu einer 2,0 Geschäftsgebühr.

Es ergibt sich folgende Berechnung der erstattungsfähigen Aufwendungen der Antragsgegnerin:

Gegenstandswert: 20.750.000,00 €

2,0 Geschäftsgebühr gem. §§ 2,13,14 RVG, Nr. 2400 VV RVG	127.492,00 €
Auslagenpauschale gem. Nr. 7002 VV RVG	20,00 €
Summe	127.512,00 €
16 % Mehrwertsteuer	20.401,92 €
Gesamt	147.913,92 €

Da die Antragsgegnerin nicht vorsteuerabzugsberechtigt ist, war auch die Mehrwertsteuer festzusetzen.

III.

Einer Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof nach § 124 Abs. 2 GWB bedarf es nicht, auch wenn der Senat in seiner Entscheidung vom Beschluss des OLG Düsseldorf vom 26.1.2006 (Verg. 84/05) abweicht, in dem darauf erkannt wurde, dass für die Tätigkeit des Rechtsanwalts im Vergabekammerverfahren zwar eine Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2400 VV RVG anfalle, der Gebührenrahmen sich jedoch nach Nr. 2401 VV RVG richte, wenn der Rechtsanwalt schon in dem vorausgegangenem Vergabeverfahren für den Mandanten tätig geworden ist.

Voraussetzungen einer Vorlagepflicht sind erstens eine Abweichung von der Rechtsprechung des BGH oder eines anderen Vergabesenats sowie zweitens eine Entscheidungserheblichkeit der abweichenden Rechtsauffassung in dem Sinn, dass die Entscheidung in der Hauptsache von der unterschiedlichen Beurteilung der Rechtsfrage abhängt (Kulartz/Kus/Portz, GWB-Vergaberecht, 1. Aufl. 2006, § 124 Rn.12; Boesen, a.a.O., § 124 Rn.23). Entsprechend dem Normzweck des § 124 Abs. 2 GWB ist die Vorlagepflicht auf Entscheidungsdivergenzen in vergaberechtlichen Fragen beschränkt. Demgemäß besteht keine Vorlagepflicht, wenn nur in kostenrechtlichern Fragen von der Rechtsprechung eines anderen Vergabesenats abgewichen wird (Kulartz/Kus/Portz, a.a.O., § 124 Rn. 13 mit weiteren Nachweisen).

Die vorliegende Entscheidung ergeht auf eine Kostenbeschwerde nach Rücknahme des Nachprüfungsantrags, die lediglich die Höhe der anzusetzenden Gebühren und nicht die Frage betrifft, ob der Aufwand der Antragsgegnerin überhaupt erstattungsfähig ist (vgl. dagegen zum "Hauptsachecharakter" eines Kostenstreits: OLG Düsseldorf vom 7.7.2005, Verg 20/05, IBR 2006/48).

IV.

1. Die Kostenentscheidung ergibt sich in entsprechender Anwendung von § 92 Abs. 1 ZPO.

2. Der Gegenstandswert der sofortigen Beschwerde besteht in der Differenz zwischen dem in dem Kostenfestsetzungsbeschluss zugunsten der Antragsgegnerin ausgewiesenen Betrag in Höhe von 184.886,60 € und dem der Antragsgegnerin nach Auffassung der Antragstellerin zustehenden Betrag von 96.152,17 € und beträgt somit 88.734,43 €.

Ende der Entscheidung