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Der Gegenstandswert der im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer angefallenen Rechtsanwaltsgebühren richtet sich nach dem wirtschaftlichen Interesse des Bieters am Zuschlag. Korrekturen an den im Leistungsverzeichnis genannten Preisen, die die Vergabestelle vornimmt, weil sie das Angebot für widersprüchlich, auslegungsbedürftig oder auslegungsfähig hält, sind für die Beurteilung des wirtschaftlichen Interesses des Bieters jedenfalls dann unerheblich, wenn dieser im Nachprüfungsverfahren die Berechtigung zur Abänderung der Beträge bestreitet und weiter an seinen errechneten Preisen festhält.

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Gründe:

I.

Der Antragsgegner beabsichtigt den Aufbau von 26 flächendeckend arbeitenden Leitstellen für Rettungsdienste und Feuerwehr sowie die Einrichtung einer Lehrleitstelle an der Staatlichen Feuerwehrschule in G. zur landeseinheitlichen Schulung der Mitarbeiter. Zu diesem Zweck schrieb er europaweit im Offenen Verfahren nach VOL/A IT-Leistungen aus. In der Bekanntmachung heißt es hierzu:

"Abschnitt II: Auftragsgegenstand

(...)

II.1.6) Beschreibung/Gegenstand des Auftrags: Staatliche Feuerwehrschule G. (SFSG). Einrichtung einer Lehrleitstelle. GU-Vertrag: IT-Ausstattung Lehrleitstelle SFSG mit übertragbarer ELS-Software (Einsatzleitsystem, Kommunikationstechnik (Hardware, Software), Einsatzleitplätze für die Ausbildung, Aufsicht, Regie und für die Aufnahmeabfrageplätze. Ausbau als integriertes IT-System. Übertragbare Nutzungsrechte für die ELS-Software auf 26 integrierte Leitstellen in B.).

(...)

II.2) Menge oder Umfang des Auftrags

II.2.1) Gesamtmenge bzw. -umfang: Lieferung und Installation eines integrierten Einsatzleit- und Kommunikationssystems für eine integrierte Leitstelle mit Ausbildungsfunktion, bestehend aus:

(...)

II.2.2) Optionen. Beschreibung und Angabe des Zeitpunkts, zu dem sie wahrgenommen werden können: Angebot über die Implementierungs- (Schulung, Installation) und Wartungsleistungen bzgl. der ELS-Software zugunsten der jeweiligen Betreiber von 26 weiteren integrierten Leitstellen (wird im Rahmen des Preises als Folgekosten gewertet)."

Die Verdingungsunterlagen enthalten in Titel 1 bis 4 die Leistungsbeschreibung zu Ziff. II.2.1) der Ausschreibung. Titel 5 der Verdingungsunterlagen, der die Leistungsanforderungen gemäß Ziff. II.2.2) der Ausschreibung näher festlegt, enthält folgenden Vorspann:

"Die Beauftragung der Leistungen erfolgt nicht durch den Auftraggeber dieser Ausschreibung. Der Auftragnehmer verpflichtet sich vielmehr mit Abgabe dieses Angebots, einen Vertrag mit den Betreibern der weiteren ILS in B. (vergleiche Anl. 1 zum LV 1 Pflichtenheft "Leitstellenbereiche") zu Bedingungen dieses Angebots, soweit einschlägig, abzuschließen. Diese Verpflichtung gilt bis zum 31.12.2009."

Der Antragsgegner beabsichtigte, den Zuschlag an die Beigeladene zu erteilen, wogegen sich die Antragstellerin durch Einleitung des Nachprüfungsverfahrens wandte. Mit Beschluss vom 14.12.2005 hat die Vergabekammer den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin kostenpflichtig zurückgewiesen und die Zuziehung eines Bevollmächtigten für den Antragsgegner und die Beigeladene für notwendig erklärt.

Mit Schreiben vom 15.4.2005 beantragte die Verfahrensbevollmächtigte des Antragsgegners, für das Verfahren bei der Vergabekammer aus einem Gegenstandswert von 745.158 EUR folgende Kosten festzusetzen:

- 2,5 Geschäftsgebühr EUR 9.365,00

- Auslagenpauschale EUR 20,00

- zuzüglich 16 % Mehrwertsteuer EUR 1.501,60

Summe EUR 10.886,60

Der Verfahrensbevollmächtigte der Beigeladenen beantragte mit Schriftsatz vom 23.5.2005 unter Hinweis auf die Berechtigung zum Vorsteuerabzug seiner Mandantin ebenfalls Kostenfestsetzung entsprechend dem Kostenfestsetzungsantrag des Antragsgegners.

Mit Beschluss vom 29.6.2005 hat die Vergabekammer die durch die anwaltliche Vertretung erwachsenen notwendigen Aufwendungen der Antragstellerin auf EUR10.886,60 und die der Beigeladenen EUR 9.385 festgesetzt. Am 6.7.2005 hat die Vergabekammer ihre Entscheidung vom 29.6.2005 dahingehend berichtigt, dass die Aufwendungen in Höhe von EUR 10.886,60 nicht der Antragstellerin, sondern dem Antragsgegner entstanden sind.

Gegen beide Beschlüsse richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin. Sie beantragt, die notwendigen Aufwendungen der Beschwerdegegner auf Grundlage des zutreffenden Gegenstandswertes festzusetzen und macht geltend, dass der von der Vergabekammer zugrunde gelegte Gegenstandswert von EUR 745.158 weit überhöht sei. Maßgeblich für die Berechnung sei, über welche Leistungen der Auftrag erteilt werde. Abgesehen davon, dass die Ausschreibung der Leistungen gemäß Titel 5 ohnehin vergaberechtswidrig erfolgt sei, dürfe dieser Titel nicht in die Berechnung der Bruttoauftragssumme einfließen. Die genannten Leistungen würden nicht vom Antragsgegner, sondern von den 26 künftigen Betreibern der Leiststellen vergeben, wobei offen sei, ob es jemals zu einer Auftragserteilung komme. Keinesfalls könne zudem der 26-fache Betrag der Preise zu Titel 5 herangezogen werden. Außerdem habe der Antragsgegner zu den Positionen 4.1, 5.4.1 und 5.4.2 nicht gerechtfertigte Korrekturen der Angebotssummen der Antragstellerin vorgenommen.

Der Antragsgegner ist der sofortigen Beschwerde entgegen getreten. Bezüglich der Korrekturen der Angebotssummen stützt er sich auf Ziffer 7.2 der weiteren Bewerbungsbedingungen.

II.

1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Nach der ständigen Rechtsprechung der Vergabesenate ist ein Kostenfestsetzungsbeschluss der Vergabekammer ein selbständig anfechtbarer Verwaltungsakt, gegen den abweichend vom allgemeinen Verwaltungsrechtsweg nach §§ 40 ff. VwGO die sofortige Beschwerde nach §§ 116 ff. GWB zum zuständigen Vergabesenat statthaft ist (vgl. BayObLG JurBüro 2002, 362 m.w.N.). Die Entscheidung des Senats kann ohne mündliche Verhandlung ergehen.

2. Die sofortige Beschwerde ist teilweise begründet.

Die Vergabekammer setzt keinen Gegenstandswert fest, da in ihrem Verfahren nach § 128 Abs. 1 und Abs. 2 GWB keine streitwertbezogene Gebühr erhoben wird. Endet ein vergaberechtliches Verfahren in der Hauptsache ohne Anrufung des Vergabesenats, wie hier, muss der Rechtsanwalt den Gegenstandswert für seine Kostenberechnung selbst bestimmen. Die Berechtigung dieses Wertansatzes unterliegt jedoch einer inzidenten Prüfung im Kostenfestsetzungsverfahren (vgl. BayObLG vom 19.2.2003, Verg 32/02).

Der Gegenstandswert für die Berechnung der im Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer angefallenen Rechtsanwaltsgebühren bestimmt sich nach § 50 Abs. 2 GKG i.V.m. § 23 Abs. 1 Satz 3 RVG und beträgt 5 % der Bruttoauftragssumme. Der Gesetzgeber stellt mit dieser Regelung auf den allgemeinen Grundsatz des wirtschaftlichen Interesses des Bieters an einer Vergabeentscheidung ab. Auszugehen ist vom Wert der Auftragssumme, hilfsweise der Angebotssumme, also demjenigen Betrag, für den der Bieter den Zuschlag erhalten hat oder erhalten will (BayOblG vom 19.2.2003, Verg 32/02). Zu berücksichtigen sind zudem Optionsrechte, bei denen der Unternehmer dem Auftraggeber das bindende Recht einräumt, durch einseitige gestaltende Erklärung eine Verlängerung des Vertrags zustande zu bringen. Denn der Bieter, der sich verpflichtet, die Vertragsleistung auch für den Optionszeitraum zu erbringen, hat Aussicht auf die dafür gewährte Gegenleistung und somit auf einen wirtschaftlichen Vorteil. Die Frage, ob die Option schließlich ausgeübt wird, ist hingegen für die Bewertung des wirtschaftlichen Interesses des Auftragnehmers unerheblich (BayObLG vom 21.11.2003, Verg 18/03).

Vorliegend umfasste das Nachprüfungsverfahren nicht nur die Vergabe der in Titel 1 bis 4 enthaltenen Leistungen, sondern auch die in Titel 5 umschriebenen, künftig zu erbringenden Leistungen. Auch diesbezüglich sollte der Bieter ein verbindliches Angebot abgeben, mit dem er sich verpflichtete, mit den künftigen Betreibern der weiteren 26 Leitstellen Verträge zu den Bedingungen des Angebots abzuschließen.

Gegen die Ausschreibung der Leistungen in Titel 5 bestehen keine durchgreifenden vergaberechtlichen Bedenken. Es wird insoweit Bezug genommen auf die Entscheidung des Bayerischen Obersten Landesgerichts vom 17.2.2005, Verg 27/04 (= VergabeR 2005, 349).

Die zu Titel 5 angebotenen Leistungen sind damit bei der Berechnung des Gegenstandswerts zu berücksichtigen. Dem steht auch nicht entgegen, dass Dritte Begünstigte des Vertrags sind. Da die Rahmenvereinbarung die Ausstattung von 26 Leitstellen betrifft, sich der Auftragnehmer also verpflichtet, die Leistungen 26 Mal zu erbringen, zugleich aber auch die Chance erhält, ebenso oft den vereinbarten Preis zu vereinnahmen, ist außerdem nicht der einfache, sondern der 26-fache Wert der Angebotssumme zu Titel 5 maßgeblich (vgl. BayObLG vom 27.6.2005, Verg 27/04).

b) Dagegen kann die vom Antragsgegner zu den Positionen 4.1, 5.4.1 und 5.4.2 vorgenommene neue Berechnung der Angebotssummen bei der Feststellung des Gegenstandswerts keine Berücksichtung finden. Der Bieter legt die Preise, zu denen er seine Leistungen anbietet, mit der Abgabe des Angebots fest. Aus den ausgewiesenen Beträgen errechnet sich die Auftragssumme, die der Bieter im Falle des Zuschlags vereinnahmen will. Korrekturen an den im Leistungsverzeichnis genannten Preisen, die die Vergabestelle vornimmt, weil sie das Angebot für widersprüchlich, auslegungsbedürftig oder auslegungsfähig hält, sind für die Beurteilung des wirtschaftlichen Interesses des Bieters jedenfalls dann unerheblich, wenn dieser im Nachprüfungsverfahren die Berechtigung zur Abänderung der Beträge bestreitet und weiter an seinen errechneten Preisen festhält.

Vorliegend hat die Antragstellerin in der Anlage EVM (L) Ang ihre Angebotssummen für sämtliche Titel des Leistungsverzeichnisses entsprechend den im Angebot genannten Preisen zusammengestellt. Im Nachprüfungsverfahren hat sie die Erteilung des Zuschlags zu diesen Preisen angestrebt. Die vom Antragsgegner vorgenommenen abweichenden Berechnungen, die zu weitaus höheren Vergütungen für die fraglichen Leistungen führen würden, hat sie als unberechtigt zurückgewiesen. Eine Auftragserteilung auf der Basis der Berechnungen des Antragsgegners hat sie zu keinem Zeitpunkt begehrt. Das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin am Vergabeverfahren bemisst sich damit an den genannten Angebotssummen.

Im Übrigen bestehen erhebliche Bedenken, ob die vom Antragsgegner herangezogene Bestimmung die vorgenommenen Preiskorrekturen rechtfertigen. Grundsätzlich ist der vom Bieter genannte Preis bindend. Bei widersprüchlichen Angaben ist anhand von § 133 BGB der objektive Erklärungswert des Angebots festzustellen. Hierbei sind gesetzliche oder im Ausschreibungsverfahren bekannt gemachte Auslegungsregeln heranzuziehen. So sieht § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A vor, dass dann, wenn der Gesamtbetrag einer Ordnungszahl (Position) nicht dem Ergebnis der Multiplikation von Mengenansatz und Einheitspreis entspricht, der Einheitspreis und nicht der Gesamtbetrag maßgebend ist. Eine dem Wortlaut des § 23 Nr. 3 Abs. 1 VOB/A entsprechende Regelung wurde vorliegend in Ziffer 3.3 Abs. 7 der Bewerbungsbedingungen aufgenommen.

Aus Ziffer 7 der Weiteren Bewerbungsbedingungen, den der Antragsgegner als Grundlage für seine Korrekturberechnungen herangezogen hat, lässt sich dagegen keine Regelung zum Inhalt bzw. zur Auslegung des Angebots entnehmen. In der genannten Vorschrift werden vielmehr die Grundlagen der Wertung des Angebots durch den Antragsgegner festgelegt. Dort heißt es unter Ziffer 7.2:

"Preis

In die Wertung des Preises fließen ein:

- der Preis für die Lieferleistungen gemäß LV OZ 1.1-1.5, 2.1-2.18 und 3.1-3.2,

- der Preis für die Folgekosten der Wartung gemäß LV OZ 4,

- der Preis für die Folgekosten der Leistungen gemäß LV OZ 5 für 26 Integrierte Leitstellen mittlerer Größe

Für die Berechung der Folgekosten der Wartung (LV OZ 4.1 und LV OZ 5.4.1 und 5.4.2) gilt folgendes: Entspricht der Gesamtbetrag einer Ordnungszahl (Position) nicht dem Ergebnis der Multiplikation von eingetragenem Prozentsatz und der in Bezug genommenen Titelsumme, so ist die Angabe des Prozentsatzes maßgebend, nicht der eingetragene Gesamtbetrag der Position."

Weder aus dem Wortlaut noch aus dem Gesamtzusammenhang lässt sich ableiten, dass die Vorschrift nicht nur bei der Wertung Anwendung finden soll. Sie lässt insbesondere nicht mit der erforderlichen Klarheit erkennen, dass bei Divergenzen der umschriebenen Art die Leistung nicht zu dem im Angebot genannten Preis angeboten gilt, sondern dass der Auftraggeber den im Falle des Zuschlags zu zahlenden Preis anhand des angegebenen Prozentsatzes und der in Bezug genommenen Titelsummen selbst berechnet.

Auch aus diesem Grund scheidet eine Korrektur der Angebotssummen, wie sie der Antragsgegner vorgenommen hat, aus. Darüber hinaus hat der Antragsgegner nicht den Gesamtbetrag einer Ordnungszahl mit dem Ergebnis der Multiplikation des eingetragenen Prozentsatzes mit der in Bezug genommenen Titelsumme verglichen, sondern die Einzelpreise.

c) Grundlage für die Berechnung der Bruttoauftragssumme bleiben damit die Angebotssummen, die die Antragstellerin in der Anlage EMV (L) Ang wie folgt beziffert hat:

1. Leistungsverzeichnis Teil II:

Titel 1.1 bis 1.5, Titel 2.1 - 2.18, 3.1 und 3.2 EUR 3.273.602,30

2. Leistungsverzeichnis Teil II:

Titel 4: EUR 425.077,59

3. Leistungsverzeichnis Teil III:

Titel 5.1, 5.2, 5.3 EUR 83.394,72

4. Leistungsverzeichnis Teil III:

Titel 5.4 EUR 50.947,20

Hieraus errechnet sich eine Bruttoauftragssumme von EUR 7.191.569,70 (EUR 3.273.602,30 + EUR 425.077,59 + [EUR 83.394,72 x 26] + [EUR 50.947,20 x 26]).

Der Gegenstandswert beträgt 5 % dieser Summe, somit EUR 359.578,48. Die von der Antragstellerin zu ersetzenden notwendigen Auslagen des Antragsgegners belaufen sich demzufolge auf EUR 7.342,80 (2,5 x EUR 2.524 zuzüglich EUR 20 Auslagenpauschale sowie 16 % Mehrwertsteuer nach §§ 13, 2 RVG i.V.m. Nr. 2400 VV RVG, 7002 VV RVG und 2008 VV RVG), die der Beigeladenen auf EUR 6.330 (2,5 x EUR 2.524 zuzüglich EUR 20 Auslagenpauschale). Den Ansatz einer 2,5 - fachen Geschäftsgebühr durch die Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners bzw. Beigeladenen hat die Antragstellerin im Beschwerdeverfahren nicht mehr beanstandet. Angesichts der Komplexität und des Umfangs des Nachprüfungsverfahrens erschien die Ausschöpfung des gesetzlich vorgegebenen Rahmens zudem nicht unbillig.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von §§ 97, 92 Abs. 1 ZPO.

Die Geschäftswertfestsetzung erfolgt entsprechend § 3 ZPO. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens entspricht dem von der Antragstellerin verfolgten Interesse. Wäre die Antragstellerin mit ihrer Argumentation erfolgreich gewesen, wäre also Titel 5 nicht in die Berechnung des Gegenstandswerts einbezogen worden, hätte sich eine Bruttoauftragssumme von EUR 3.698.679,80 ergeben. Der Antragsgegner hätte aus dem daraus folgenden Gegenstandswert von EUR 184.933,99 Aufwendungen in Höhe von EUR 5.066,30, der Beigeladene in Höhe von EUR 4.367,50 beanspruchen können.

Gegenüber den von der Vergabekammer angesetzten Beträgen ergibt dies eine Differenz von EUR 10.837,80.

Ende der Entscheidung