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2. Die Androhung einer Kündigung nach § 643 BGB macht in der Regel eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht entbehrlich, wenn der Werkunternehmer Schadensersatz wegen Nichterfüllung erstrebt.

13 U 3832/02

Verkündet am 15. Mai 2003

In Sachen

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Walther und die Richter am Oberlandesgericht Steckler und Huprich aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 3.4.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 4.11.2002 abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 55.495,96 Euro (= 108.540,66 DM) und 5 % Zinsen hieraus seit 27.8.1998 zu bezahlen.

2. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des ersten Rechtszuges trägt der Kläger 1/3, die Beklagte 2/3.

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden gegeneinander aufgehoben.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Jede Partei kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils jeweils gegen sie vollstreckbaren Betrages abwenden, falls nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Beschluß:

Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird auf 114.222,15 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Die Parteien streiten um die Bezahlung von Architektenhonorar.

Der Kläger ist Architekt. Er wurde von der Beklagten mit Vertrag vom 16.1.1997 mit der Erbringung der Leistungsphasen 1 bis 3 des § 15 Abs. 1 HOAI im Hinblick auf die Umgestaltung des in F bestehenden Betriebes der Beklagten beauftragt. Der Kläger wurde in der Folgezeit für die Beklagte tätig. Der Vertrag wurde nicht vollständig erfüllt. Über die Umstände und den Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses sowie über die Verantwortlichkeit hierfür besteht zwischen den Parteien Streit.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, daß ihm nach einer Kündigung des Vertrages durch die Beklagte, bzw. wegen unterlassener Mitwirkungshandlungen ein Anspruch aus § 649 BGB oder aus positiver Vertragsverletzung des Architektenvertrages auf die volle Vergütung abzüglich ersparter Aufwendungen zustehe.

Er hat deshalb in erster Instanz beantragt, die Beklagte zur Zahlung von 256.206,88 DM nebst Zinsen zu verurteilen. Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat die Auffassung vertreten, daß ein Honoraranspruch aus verschiedenen Gründen nicht bestehe und hat darüberhinaus hilfsweise mit Schadensersatzansprüchen aufgerechnet.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach Vernehmung von zwei Zeugen und Erholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens der Klage in Höhe von 114.222,15 Euro (= 223.399,10 DM) stattgegeben.

Es ist insbesondere davon ausgegangen, daß nach einer Vertragsbeendigung gemäß § 643 BGB ein Anspruch auf den vollen Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen gemäß § 649 BGB bestehe. Die Schlußrechnung vom 21.7.1998 sei prüffähig, es sei von 3 Gebäuden im Sinne des § 22 HOAI auszugehen. Die Planung sei genehmigungsfähig. Der Sachverständige habe den vereinbarten Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen zutreffend mit 223.399,10 DM errechnet.

Wegen der weiteren Einzelheiten bezieht sich der Senat auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils.

Die Beklagte hat gegen das an ihre Prozeßbevollmächtigten am 14.11.2002 zugestellte Urteil am 13.12.2002 Berufung eingelegt und diese am 13.2.2003 begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert worden war.

sie verfolgt die Klageabweisung weiter, ohne jedoch die in erster Instanz geltend gemachte Hilfsaufrechnung erneut geltend zu machen.

Sie wiederholt und vertieft hierzu ihren Sachvortrag erster Instanz. Sie behauptet, daß eine Kündigung des Architektenvertrages durch die Beklagte nicht vorliege, weshalb das Landgericht zu Unrecht von der Anwendbarkeit des § 649 BGB ausgegangen sei. Sie ist der Ansicht, daß die Voraussetzungen des § 643 BGB nicht erfüllt seien, weil der Kläger im Schreiben vom 20.1.1998 nicht mitgeteilt habe, welche Mitwirkung verlangt werde. Im übrigen sei die Planung des Klägers nicht genehmigungsfähig, weshalb sie nicht zur Mitwirkung verpflichtet gewesen sei. Sie führt weiter aus, daß nur ein Gebäude im Sinne des § 22 HOAI vorliege, weshalb der Honoraranspruch höchstens 88.604,77 DM betrage. Der Sachverständige habe die anrechenbaren Kosten nur Stichprobenhaft bezüglich von Kostenkennwerten überprüft. Schließlich vertritt die Beklagte die Auffassung, daß für besondere Leistungen mangels schriftlicher Vereinbarung kein Honarar geschuldet werde.

Die Beklagte beantragt deshalb,

das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 4.11.2002 abzuändern und die Klage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das Ersturteil und wiederholt und vertieft seinen Sachvortrag erster Instanz.

Er behauptet, daß das Vertragsverhältnis von der Beklagten zumindest konkludent gekündigt worden sei. Deshalb bestehe ein Anspruch auf die vereinbarte Vergütung gemäß § 649 Satz 2 BGB. Er ist der Ansicht, daß jedenfalls ein Anspruch aus positiver Vertragsverletzung wegen schuldhafter Unterlassung einer Mitwirkungshandlung seitens der Beklagten gegeben sei. Auch aus § 324 a.F. BGB ergebe sich ein Vergütungsanspruch unter Anrechnung ersparter Aufwendungen. Für die Leistungsphase 2 genüge hinreichende Genehmigungsfähigkeit, die vorliege. Der Abrechnung seien sieben Einheiten zugrunde zulegen.

Schließlich sei die Vergütung der besonderen Leistung schriftlich vereinbart worden. Neben der Vergütung für erbrachte Leistungen sei jedenfalls wegen der "verhängten Denkpause" Auslagenersatz in Höhe von 15 % der Vergütung zu leisten.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens wird auf die Schriftsätze der Parteien Bezug genommen.

Eine Beweisaufnahme hat der Senat nicht durchgeführt.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat teilweise Erfolg, weil ein Honoraranspruch des Klägers nur wegen der tatsächlich erbrachten Leistungen in Höhe von 55.495,96 Euro besteht.

1. Dem Kläger steht kein auf die nicht erbrachten Leistungen bezogener Vergütungsanspruch zu.

1.1 Ein Anspruch aus § 649 Satz 2 BGB besteht nicht, weil weder eine ausdrückliche noch eine konkludente Kündigung nach § 649 BGB erwiesen ist.

Rechtsanwalt D hat als Zeuge versichert, bei dem Gespräch in seiner Kanzlei am 16.12.1997 sei keine Kündigung des Architektenvertrages erfolgt, und es sei offengeblieben, wie man sich weiter verhalten solle. Der Zeuge E hat ebenfalls keine Kündigungserklärung bestätigt. Sie kann nicht schon in der Erklärung des Geschäftsführers der Beklagten gesehen werden, mit der dieser sein fehlendes Interesse zum Ausdruck gebracht haben soll.

Jedenfalls ist keine Kündigungserklärung erwiesen; der Senat folgt insoweit der Beweiswürdigung des Landgerichts, weshalb zu dieser Frage eine erneute Beweisaufnahme nicht veranlaßt ist. Zudem ging von einer Kündigungserklärung auch der Kläger nicht aus; denn er forderte die Beklagte mit seinem nachfolgenden Schreiben vom 20.01.1998 zur Konkretisierung der Beanstandungen für den Fall auf, daß der Geschäftsführer der Beklagten weder ordentlich noch außerordentlich kündigen will.

Davon abgesehen wollte die Beklagte auch nach dem Vortrag des Klägers kein Honorar oder doch möglichst wenig Honorar bezahlen. Der Zeuge D soll der Aussage des Zeugen E zufolge sogar von einem Null-Honorar gesprochen haben. Dann kann um so weniger von einer freien Kündigung im Sinne des § 649 BGB die Rede sein, die die Beklagte gerade auch zur Vergütung der nicht erbrachten Leistungen unter Abzug der ersparten Aufwendungen verpflichtet hätte. Es könnte allenfalls eine außerordentliche Kündigung gewollt gewesen sein, die aber nach Ansicht des Klägers als solche wegen Fehlens eines wichtigen Kündigungsgrundes unwirksam war. Eine Umdeutung in eine freie Kündigung ist nicht anzunehmen, weil die Beklagte auch dem Klagevortrag zufolge keinesfalls eine Vergütung für noch nicht erbrachte Leistungen erbringen wollte. Eine Umdeutung gelingt angesichts der unterschiedlichen Rechtsfolgen aber nur dann, wenn zweifelsfrei feststeht, daß der Kündigende den Vertrag auf jeden Fall beenden wollte (Beck'scher VOB-Komm/Motzke, VOB/B, § 8 Nr. 1 Rn. 23).

1.2 Ein Anspruch auf Vergütung der nicht erbrachten Leistungen unter Abzug der ersparten Aufwendungen besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt der positiven Vertragsverletzung. Insbesondere braucht die Beklagte den Kläger nicht im Wege der positiven Vertragsverletzung so zu stellen, als habe sie ordentlich, gekündigt.

a) Daß die um die ersparten Aufwendungen gekürzte Vergütung kein nach den Regeln der positiven Vertragsverletzung ersatzfähiger Schaden ist, hat der BGH bereits entschieden (BGH NJW 1996, 3270, 3271). In der Tat kann als Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur der Unterschied zwischen dem Interesse des Geschädigten an der Vertragserfüllung (also Zahlung des Honorars) und der von ihm ersparten Gegenleistung ersetzt verlangt werden (BGH NJW-RR 2001, 985, 986). Zur ersparten Gegenleistung gehören aber nicht nur die ersparten Aufwendungen, sondern vor allem und in erster Linie der Wert der vom Kläger geschuldeten Architektenleistung, also der eigene Aufwand. Diesen Wert muß sich der Kläger anrechnen lassen, und entgangener Gewinn kann nur der Unterschied zwischen dem Wert der geschuldeten Architektenleistung und dem Honorar sein.

b) Davon abgesehen fehlen auch die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruches aus positiver Vertragsverletzung. Zwar kann die positive Vertragsverletzung, bei gegenseitigen Verträgen ebenso wie Unmöglichkeit oder Verzug einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung des ganzen Vertrages begründen. Voraussetzung ist indes, daß die positive Vertragsverletzung den Vertragszweck derart gefährdet, daß dem anderen Teil - hier dem Kläger - nach Treu und Glauben das Festhalten am Vertrag nicht zugemutet werden kann. Die Erfüllungsverweigerung - hier durch die Beklagte - rechtfertigt nur dann einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung, wenn sie ernsthaft und endgültig erklärt wird; insoweit sind strenge Anforderungen zu stellen. Liegt (noch) keine ernstliche und endgültige Erfüllungsverweigerung vor - wie hier -, kann der Gläubiger in der Regel erst nach einer Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (Palandt-Heinrichs, BGB, 61. Aufl., § 276 Rn. 124). Eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung ist mithin nur dann entbehrlich, wenn die positive Vertragsverletzung, so schwer wiegt, daß dem anderen Vertragsteil die Durchführung des Vertrages nicht mehr zugemutet werden kann (Erman-Battes, BGB, 10. Aufl., § 326 Rn. 48). Liegt eine positive Vertragsverletzung des anderen Teils vor, so muß die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erkennen lassen, daß sie auf diesem Grunde beruht (Ermann-Battes, a.a.O., § 326 Rn. 49).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor:

aa) Der Kläger hat in seinem Schreiben vom 20.01.1998 eine Kündigung angedroht und ausdrücklich auf die Folge der Fristsetzung hingewiesen, nämlich auf § 643 Satz 2 BGB, und zwar darauf, daß der Vertrag als aufgehoben gilt, wenn die Nachholung der Mitwirkung nicht bis zum Ablauf der gesetzten Frist erfolgt. § 643 BGB verweist auf den Tatbestand des § 642 BGB, der erfüllt sein muß. § 642 BGB befaßt sich mit dem Gläubigerverzug und knüpft an die Obliegenheit des Bestellers an, bei der Herstellung des Werkes mitzuwirken. Unterläßt der Besteller diese Mitwirkungshandlung und gerät er in Gläubigerverzug, so erwächst dem Unternehmer ein Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 642 BGB sowie das Recht zur Fristsetzung zur Mitwirkung. Der Anspruch aus § 642 BGB umfaßt im Unterschied zum Anspruch aus § 286 Abs. 1 BGB a.F. nicht entgangenen Gewinn und Wagnis; denn er besteht wegen Gläubigerverzugs des Bestellers und nicht wegen Verletzung seiner Schuldnerpflicht (BGH NJW 2000, 1336, 1338).

Weil also § 643 BGB an den Gläubigerverzug anknüpft und weil deshalb folgerichtig dem Unternehmer gemäß § 645 Abs. 1 Satz 2 BGB nur ein Anspruch auf Vergütung der erbrachten Arbeit erwächst, muß die Fristsetzung klar und deutlich zum Ausdruck bringen, daß sie (auch) wegen Verletzung einer Schuldnerpflicht erfolgt; denn nur so kann der Besteller gewarnt und auf die Gefahr aufmerksam gemacht werden, daß er bei Verstreichenlassen der Frist nicht nur die bisherigen Leistungen vergüten muß, sondern auch Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns in bezug auf die noch ausstehenden Leistungen schuldet.

Daran fehlt es hier; vor allem erfolgte keine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Ein Hinweis auf einen zu leistenden Schadensersatz unterblieb, der hier angesichts der vom Gesetzgeber eröffneten Möglichkeit des § 643 BGB und der Vertragsaufhebung erforderlich gewesen wäre.

bb) Damit wird der Unternehmer auch nicht schutzlos gestellt. Er kann Vorauszahlung des Werklohns verlangen, wenn der Besteller die Mitwirkung beharrlich verweigert (BGH NJW 1968, 1873, 1874; NJW-RR 1986, 211, 212), Es ist in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt, daß der Unternehmer Bezahlung des Werklohns schon dann vor Fertigstellung und Abnahme des Werks verlangen kann, wenn der Besteller die Erfüllung des Vertrages grundlos ablehnt (BGH NJW 1990, 3008, 3009; OLG Köln NJW-RR 1996, 624). Jedenfalls kann er auf Werklohn nach Empfang der Gegenleistung klagen und den Annahmeverzug feststellen lassen (BGH LM § 322 BGB Nr. 9).

Ist seine Werkleistung unmöglich geworden, steht ihm gemäß § 324 Abs. 1 BGB a.F. derselbe Vergütungsanspruch zu wie nach § 649 BGB, Unmöglichkeit liegt hier allerdings nicht vor, und auf deren Eintritt kommt es wegen der hier erfolgten Vertragsaufhebung gemäß § 643 Satz 2 BGB auch nicht mehr an.

2. Dem Kläger steht ein Anspruch auf Vergütung seiner von ihm erbrachten Leistungen in Höhe von 55.495,96 Euro zu.

2.1 Der Tatbestand des § 643 BGB ist verwirklicht. Die Fristsetzung zur Nachholung der Handlung im Schreiben vom 20.1.1998 (K 10) ist wirksam. Die Handlung war ausreichend bezeichnet; denn der Kläger wollte eine Konkretisierung der Mängelrüge, um seine Planung - wenn nötig - nachzubessern bzw. zu ändern. Konkreter brauchte er nicht zu werden, weil auch die Mängelrügen von der Beklagten nicht konkretisiert worden waren.

2.2 Zwar muß der Unternehmer - weil es nicht zur Abnahme gekommen ist - die Mangelfreiheit seines Werkes nachweisen. Das setzt aber voraus, daß der Besteller zunächst schlüssig und substantiiert vorträgt, worin er den Mangel des Architektenwerkes im einzelnen sieht. Hier behauptet die Beklagte pauschal eine fehlende Genehmigungsfähigkeit nach § 34 BauGB. Das genügt für einen schlüssigen Vortrag nicht.

Zum anderen steht fest, daß die Planung des Klägers genehmigungsfähig war und ist. Der Kläger war allein mit der Erstellung einer Entwurfsplanung beauftragt; denn der Auftrag umfaßte nur die Leistungsphasen 1, 2 und 3. Er schuldete daher als selbständigen Werkerfolg nur die Entwurfsplanung. Die Frage der Mangelhaftigkeit richtet sich demzufolge selbständig nach diesem Planungsstadium, für das nicht mehr als eine hinreichende Aussicht auf Genehmigung in der Regel ausreichen muß. Diese hinreichende Aussicht lag hier nach den überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen vor (BGH NJW 1998, 135). Zudem genügt eine Planung, die innerhalb des Beurteilungsspielraums liegt, die § 34 BauGB eröffnet (BGH NJW-RR 1999, 1105).

Eine Zeugenvernehmung ist entbehrlich, weil es nicht darauf ankommt, wie die benannten Zeugen entschieden hätten. Maßgeblich ist ein objektiver Maßstab; das ist indes eine reine Sachverständigenfrage.

2.3 Der Sachverständige hat die anrechenbaren Kosten zutreffend ermittelt.

a) Zwar hat die Beklagte die anrechenbaren Kosten bestritten. Angesichts des rein pauschalen Bestreitens genügte es aber, daß der Sachverständige sich auf Stichproben beschränkte. Die Beklagte hat auch im Berufungsverfahren ihre Rüge nicht weiter konkretisiert.

b) Umgekehrt brachte der Sachverständige zu Recht die Kostengruppe 4 nicht in Ansatz (Kosten des Gerätes). Dazu gehören die Kosten für alle beweglichen und zu befestigenden Sachen, die zur Ingebrauchnahme und zur allgemeinen Benutzung des Bauwerkes erforderlich werden. Nach dem Vertrag hatte der Kläger nur zu untersuchen, ob und wo auf dem großen Grundstück eine markenfreie Servicestätte zu positionieren ist. Die Servicestätte selbst hatte er nicht zu planen.

2.4 Der Sachverständige hat zu Recht unter Anwendung des § 22 HOAI der Abrechnung drei Gebäude zugrunde gelegt.

Durch das Trennungsprinzip in § 22 Abs. 1 HOAI soll erreicht werden, daß ein Architekt, der aufgrund eines Auftrags mehrere Gebäude für einen Vertragspartner plant, bei der Abrechnung nicht schlechter gestellt wird, als wenn er dieselben Leistungen für verschiedene Bauherren erbringen würde. Daraus läßt sich als Maßstab für die Beurteilung der Einheitlichkeit ableiten, daß mehrere Gebäude dann vorliegen, wenn diese verschiedenen Funktionen zu dienen bestimmt sind und sie vor allem unter Aufrechterhaltung ihrer Funktionsfähigkeit je für sich genommen betrieben werden könnten. Maßgeblich ist also das Kriterium der selbständigen Funktionsfähigkeit (BGH BauR 2002, 817, 818), ob die fraglichen Objekte eine selbständige Funktionseinheit bilden.

Der Sachverständige hat auch und in erster Linie auf die funktionale Selbständigkeit abgestellt. Der Senat folgt seinen umfassenden und überzeugenden Überlegungen.

2.5 Es braucht nicht Beweis darüber erhoben zu werden, ob, wann und welche Gespräche der Kläger mit welchen Behörden führte; denn das ist in den Leistungsphasen 1 und 2 noch keine zentrale Leistung, deren Entfallen eine Honorarminderung rechtfertigen würde, auch wenn in der Leistungsphase 2 u.a. als Grundleistung Vorverhandlungen mit Behörden über die Genehmigungsfähigkeit angesprochen sind (Locher/Köble/Frik, HOAI, 8. Aufl., § 5 Rn. 17). Es handelt sich insoweit nicht um eine Leistung, die einen selbständigen Arbeitserfolg darstellt, zumal die Behörde sich definitiv erst in einem späteren Planungsstadium äußern kann und wird (Locher/Köble/Frik, a.a.O., § 5 Rn. 21).

2.6 Dem Kläger steht auch der geltend gemachte Anspruch für besondere Leistungen zu; denn insoweit besteht im Vertrag vom 16.1.1997 eine schriftliche Absprache gem. § 5 Abs. 4 HOAI.

2.7 Auslagenersatz in Höhe von 15 % neben den erbrachten Leistungen ist nicht zuzusprechen.

Der entsprechende Vortrag im Schriftsatz vom 24.4.2003 ist unsubstantiiert.

Er ist auch nach Schluß der mündlichen Verhandlung vorgebracht und damit unzulässig gemäß § 296 a ZPO. Das Vorbringen war nicht nachgelassen. Gründe für die Wiedereröffnung der Verhandlung gemäß § 156 ZPO bestehen nicht.

2.8 Gemäß dem überzeugenden Gutachten des Sachverständigen J, dem auch der Senat folgt, ergeben sich folgende Ansprüche:

erbrachte Leistungen (inkl. MWSt) 99.283,16 DM besondere Leistungen (inkl. MWSt) 9.257,50 DM Dies ergibt einen Gesamtzahlungsanspruch in Höhe von 108.540,67 DM. Das sind 55.495,96 Euro,

3. Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 288 Abs. 2 BGB a.F., Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 3 EGBGB als Verzugsschaden.

§ 352 HGB a.F. ist zwar nicht einschlägig. Ein gegenseitiges Handelsgeschäft ist nicht gegeben, da ein Architekt kein Kaufmann ist (Baumbach/Hopt, HGB, 30. Aufl., § 1 Rnr. 19).

Der Kläger hat jedoch Bankbestätigungen vorgelegt, die Zinsen für den ausgeurteilten Betrag in Höhe von mindestens 5 % belegen.

III.

1. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 97 ZPO.

2. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

3. Weil in zweiter Instanz die Hilfsaufrechnng nicht mehr geltend gemacht wurde, ist der Streitwert für diese Instanz nur in Höhe des vom Landgericht ausgeurteilten Betrages festzusetzen.

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 ZPO).

Ende der Entscheidung