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2. Legt der Prozessbevollmächtigte in einem solchen Fall eine eidesstattliche Versicherung seiner zuständigen Mitarbeiterin vor, aus der sich ergibt, dass die E-Mail mit dem Rechtsmittelauftrag in der Kanzlei nicht angekommen ist, genügt die Vorlage einer eidesstattlichen Versicherung des Mandanten allein in der Regel nicht, um glaubhaft zu machen, dass diesem kein Eingabefehler unterlaufen ist.

Nürnberg, den 20.04.2006

In Sachen

erläßt das Oberlandesgericht Nürnberg, 5. Zivilsenat, durch die unterzeichneten Richter folgenden

Beschluss:

Tenor:

I. Der Wiedereinsetzungsantrag des Beklagten wird zurückgewiesen.

II. Die Berufung des Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 21. Dezember 2005 wird als unzulässig verworfen.

III. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

IV. Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 20.900,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Beklagte wurde durch Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 21. Dezember 2005 verurteilt, an die Klägerin 2.813,90 Euro nebst Zinsen zu zahlen und einen Pkw Mercedes Benz, Typ E 270 GDI herauszugeben. Am 17. Februar 2006 ging beim Oberlandesgericht ein Schriftsatz seiner Prozessbevollmächtigten ein, mit dem gegen das bereits am 29.12.2005 zugestellte Endurteil vom 21.12.2005 Berufung eingelegt und zugleich Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist beantragt wurde.

Zur Begründung seines Wiedereinsetzungsgesuchs machte der Beklagte geltend, er habe seinen Prozessbevollmächtigten am Freitag, den 27.01.2006 per E-Mail den Auftrag erteilt, Berufung einzulegen. Eine Kopie dieser E-Mail habe er routinemäßig an seine weitere E-Mail-Adresse gesandt, wo sie auch angekommen sei. Die an den Prozessbevollmächtigten adressierte E-Mail sei auch nicht als unzustellbar zurückgekommen. Die Richtigkeit dieser Behauptung versicherte der Beklagte an Eides Statt und legte einen Ausdruck der fraglichen E-Mail vor.

In der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten sei die E-Mail aber nie angekommen, was die zuständige Rechtsanwaltsfachangestellte S an Eides Statt versicherte.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze vom 15.02. und 06.03.2006 Bezug genommen.

Mit Verfügung des Senatsvorsitzenden vom 15.03.2006 wurde der Beklagte darauf hingewiesen, dass aus der Sicht des Senats der Wiedereinsetzungsgrund nicht glaubhaft gemacht sei.

II.

Das Wiedereinsetzungsgesuch des Beklagten ist statthaft (§§ 233, 517 ZPO), hat aber in der Sache keinen Erfolg, da nicht glaubhaft gemacht ist (§ 236 Abs. 2 S. 1 ZPO), dass der Beklagte ohne sein Verschulden verhindert war die Berufungsfrist zu wahren.

Der Beklagte wäre allerdings ausreichend entschuldigt, wenn er, wie er vorträgt, seinen Prozessbevollmächtigten am Morgen des 27.01.2006 tatsächlich per E-Mail den Auftrag erteilt hatte, Rechtsmittel einzulegen. Dieses Vorbringen des Beklagten steht aber im Widerspruch zu der ebenfalls mittels einer eidesstattlichen Versicherung glaubhaft gemachten Behauptung der Rechtsanwaltsfachangestellten S sie habe weder am 27. Januar 2006 noch danach den Eingang einer E-Mail des Beklagten feststellen können.

Wenn der gesamte Sachvortrag des Beklagten und beide eidesstattlichen Versicherungen richtig sein sollen, müsste die E-Mail vom 27.01.2006 trotz korrekter Adressierung völlig spurlos im Internet verschwunden sein. Das mag theoretisch vorstellbar sein, die Wahrscheinlichkeit eines solchen Ereignisses erscheint jedoch als derart gering, dass diese Möglichkeit bei der Beurteilung der Glaubhaftigkeit des Beklagtenvorbringens außer Acht gelassen werden muss (so auch OLG Düsseldorf NJW 2003, 833).

Dann bleibt als Erklärung aber nur ein Fehler des Beklagten selbst bei der Bedienung seines Computers oder ein Fehler in der Kanzlei seines Prozessbevollmächtigten, der dazu geführt haben könnte, dass die E-Mail nicht rechtzeitig beachtet wurde. Gegen die Richtigkeit der ersten Alternative spricht die eidesstattliche Versicherung des Beklagten; gegen die Richtigkeit der zweiten die eidesstattliche Versicherung der Rechtsanwaltsfachangestellten Schild. Der Senat vermag nicht zu sagen, welche der beiden eidesstattlichen Versicherungen der Vorzug zu geben ist.

Auch wenn für die Glaubhaftmachung ein gegenüber dem Vollbeweis verminderter Grad der Wahrscheinlichkeit genügt - die die Wiedereinsetzung begründenden Tatsachen müssen nicht gewiss, sondern nur überwiegend wahrscheinlich sein - so genügt es doch nicht, dass der den Antragsteller entlastende Sachverhalt genauso wahrscheinlich ist wie der ihn belastende. Nur ein ungewöhnlicher Verlauf muss unter Wahrscheinlichkeitsgesichtspunkten außer Betracht bleiben (BGH NJW 1998, 1870 m.w.N.).

Die Möglichkeit, dass dem Beklagten bei der Erstellung und Versendung der fraglichen E-Mail ein Fehler unterlaufen ist, ist nicht so ungewöhnlich, dass sie ganz außer Betracht bleiben könnte.

Das Rechtsmittel des Beklagten muss daher wegen Versäumung der Berufungsfrist (§ 517 ZPO) als unzulässig verworfen werden (§ 522 Abs. 1 ZPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung