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Auch wenn der Kläger auf die Teilnahme am Insolvenzverfahren verzichtet hat, ist das gesamte Verfahren gem. § 240 ZPO unterbrochen, wenn die Gegenansprüche des beklagten Gemeinschuldners, mit denen dieser aufrechnet oder auf die dieser eine Widerklage Stützt, ganz oder teilweise die Insolvenzmasse betreffen.

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Oberlandesgericht Nürnberg IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

13 U 3867/99 6 O 4647/92 LG Nürnberg-Fürth

Verkündet am 25.5.2000

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In Sachen

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. W und den Richter am Oberlandesgericht Sund die Richterin am Oberlandesgericht W aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. März 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.9.1999 aufgehoben.

II. Die Sache wird an das Gericht des ersten Rechtszuges zurückverwiesen.

III. Das Verfahren ist unterbrochen.

IV. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens bleibt dem Erstgericht vorbehalten.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

VI. Die Beschwer beträgt für beide Parteien 538.046,68 DM.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 538.046,68 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Gemäß Bauvertrag vom 26.8.91 erbrachte die Klägerin als Subunternehmerin der Beklagten Leistungen, u.a. Pflasterarbeiten bei einem Bauvorhaben der S.

Von Februar bis April 92 stellte die Klägerin hierfür insgesamt 211.345,16 DM unter Berücksichtigung von Abschlagszahlungen in Rechnung. Die Beklagte zahlte nicht.

Am 7.10.92 erwirkte die Klägerin gegen die Beklagte über diesen Betrag Versäumnisurteil; auf das Bezug genommen wird (Bl. 22 - 24 d.A.).

Nach Zahlung von 38.583,70 DM gegen Übergabe einer Gewährleistungsbürgschaft erhob die Beklagte gegen das Versäumnisurteil Teileinspruch in Höhe von 172.761,46 DM.

Im Einspruchsverfahren nahm die Beklagte Rechnungskürzungen vor in Höhe von insgesamt 42.761,46 DM, hielt dem Restwerklohn eine Vertragsstrafe in Höhe von 70.000,- DM entgegen, die sie an ihre Auftraggeberin wegen von der Klägerin zu vertretender verspäteter Herstellung habe zahlen müssen, und machte ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von 60.000,- DM geltend wegen Mängeln der Pflasterfläche, für die die Klägerin verantwortlich sei und deren Behebung mindestens 20.000,- DM koste. Im weiteren Verlauf des Einspruchsverfahrens bezifferte sie die Mängelbeseitigungskosten auf mindestens 300.000,- DM.

Am 16.1.95 wurde über das Vermögen der Beklagten das Anschlußkonkursverfahren eröffnet (AZ: N 6/94 Amtsgericht Bamberg).

Mit Schriftsatz vom 19.2.96, eingegangen am 21.2.96, nahm die Klägerin das unterbrochene Verfahren auf, nachdem sie am 19.2.96 gegenüber dem Konkursverwalter ihren Verzicht auf die Teilnahme am Konkursverfahren erklärt hatte (Bl. 219 ff d.A. mit Anlage K1).

Nach teilweise durchgeführter Beweisaufnahme zu den gerügten Mängeln im Pflasterbelag und zu deren Beseitigungskosten hielt das Landgericht mit am 12.9.96 verkündetem Teilurteil das Versäumnisurteil vom 7.10.92 bezüglich eines weiteren Teilhauptsachebetrages von 105.395,19 DM aufrecht; wegen eines Teilhauptsachebetrages von 62.708,02 DM wurde die Entscheidung vorbehalten und wegen des verbleibenden Hauptsachebetrages von 4.658,29 DM die Klage abgewiesen.

Hinsichtlich des vollständigen Tenors, des Tatbestands und der Entscheidungsgründe wird auf das Endurteil vom 12.9.96 (Bl. 236 - 254 d.A.) Bezug genommen.

Auf die Berufung der Beklagten hob das OLG Nürnberg das angefochtene Teilurteil auf und verwies den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Gericht des ersten Rechtszugs zurück, weil die Voraussetzungen für den Erlaß eines Teilurteils hier nicht vorgelegen hätten.

Wegen des vollständigen Tenors, des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe wird auf das Endurteil vom 26.6.97 (Bl. 315 329 d.A.) verwiesen.

Inzwischen hatte die Beklagte am 24.3.97 beim Landgericht Nürnberg-Fürth Widerklage erhoben und dazu vorgetragen; die gesamte Hoffläche von ca. 8.000 qm weise von der Klägerin zu vertretende Mängel auf und müsse erneuert werden, wofür netto 708.600,- DM anfielen entsprechend einem nunmehr erholten Gutachten. Unter Abzug des zur Aufrechnung gestellten, vom Landgericht noch nicht verbeschiedenen Teilbetrags aus der Restwerklohnforderung von 62.708,02 DM sowie des vom Landgericht zugesprochenen Teilbetrags von 105.395,19 DM (Ziffer II und III des Teilendurteils vom 12.9.96) verblieben somit 540.496,76 DM als Gegenstand der Widerklage. Sie - die Beklagte - sei auch berechtigt, die Gewährleistungsrechte geltend zu machen, da ihr Konkursverwalter mit Erklärung vom 19.3.97 (Anlage B 10) alle Mängelbeseitigungs- und Gewährleistungsansprüche freigegeben habe.

Nach Zurückverweisung hat die Klägerin in dem vor dem Landgericht fortgesetzten Verfahren weiterhin beantragt, das Versäumnisurteil mit der Maßgabe aufrechtzuerhalten, daß die Beklagte verurteilt wird, an sie, die Klägerin, 172.761,46 DM zuzüglich gestaffelter Zinsen zu bezahlen.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Im Wege der Widerklage hat die Beklagte beantragt, die Klägerin zur Zahlung von 540.496,76 DM zu verurteilen und festzustellen, daß die Widerbeklagte verpflichtet ist, den Schaden zu ersetzen, der im Rahmen der Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen P vom 17.3.97 genannten Mängel der Hoffläche der S über den oben genannten Betrag hinaus entsteht.

Die Klägerin hat beantragt, die Widerklage abzuweisen.

Wegen des weiteren Sachverhalts, des beiderseitigen Parteivorbringens und der gestellten Anträge wird gem. § 543 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Das Landgericht hat nach weiterer Beweisaufnahme am 14.9.99 folgendes Endurteil verkündet:

I. Zur Klarstellung wird darauf hingewiesen, daß

a) das Versäumnisurteil vom 7.10.1992 bezüglich eines Teilhauptsachebetrages von (211.345,16 DM 172.761,46 DM =) 38.583,70 DM rechtskräftig ist.

b) Gerichtskosten für das (bisherige) Berufungsverfahren nicht erhoben werden (vgl. Ziffer III. des Urteils des Oberlandesgerichts vom 26.6.1997).

II. Von den restlichen 172.761,46 DM Hauptsache des Versäumnisurteils vom 7.10.1992 bleiben 87.934,79 DM aufrecht erhalten nebst 5 % Zinsen aus 70.862,66 DM seit 2.7.1992 und aus weiteren 17.072,13 DM seit 1.11.1992.

III. Es wird festgestellt, daß die Widerbeklagte (Klägerin) verpflichtet ist, der Widerklägerin (= Beklagten) 16,13 % des Schadens zu ersetzen, der im Rahmen der Beseitigung der im Gutachten des Sachverständigen B vom 14.5.1999 (Bl. 439 ff d.A.) genannten Mängel (dort Ziffer 4 und 5 = ca. 6.000 qm Hoffläche) entsteht.

IV. Im übrigen, also in Höhe von (172.761,46 DM 87.934,79 DM =) 84.826,67 DM wird das Versäumnisurteil aufgehoben und die Klage ebenso wie die weitergehende Widerklage (vgl. Ziffer III.) abgewiesen.

V. Die Klägerin trägt 1/8, die Beklagte 7/8 der Kosten des Rechtsstreits. Hierzu wird festgestellt, daß auch die der Beklagten entstandenen Kosten für das Gutachten P vom 17.3.1997 zu den Kosten dieses Verfahrens gehören.

VI. Soweit das Versäumnisurteil aufrecht erhalten wurde, kann die Vollstreckung nur gegen Sicherheitsleistung von 180.000,- DM fortgesetzt werden.

Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt:

Zulässigerweise sei die Beklagte vom Zurückbehaltungsrecht zur Aufrechnung und Widerklage übergegangen. Dabei lege sie selbst Aufrechnungsforderungen in Höhe von 62.708,- DM und 105.395,19 DM (insgesamt 168.103,19 DM) zugrunde, entsprechend Ziffer II. und III. des Teilendurteils vom 12.9.96. Hinsichtlich dessen Ziffer IV sei die Forderung der Klägerin in Höhe von 2.708,02 DM nicht berechtigt, weil die beweisbelastete Klägerin insoweit nicht nachgewiesen habe, daß die berechneten Leistungen/Lieferungen erbracht worden seien. Die verbleibende Restforderung der Klägerin von 165.395,19 DM sei somit in Höhe von 77.460,40 DM durch Aufrechnung erloschen: Der von der Klägerin aufgebrachte Pflasterbelag sei nach dem erholten gerichtlichen Gutachten des Sachverständigen B mangelhaft, u.a. wegen der von der Klägerin aufzubringenden zu schwachen Bettungsschicht, weit überwiegend aber wegen der durch andere Subunternehmer hergestellten Frostschutzschicht, die eine falsche Zusammensetzung aufweise. Betroffen sei insgesamt eine Fläche von 6.000 qm, wobei hiervon eine Teilfläche von 80 qm allein von der Klägerin zu vertretende Mängel aufweise; bei der restlichen zu sanierenden Fläche mache der Verursachungsanteil der Klägerin nur 15 % aus. Die Klägerin schulde somit bei Ansatz eines Quadratmeterpreises von 73,- DM Schadensersatz von insgesamt 71.036,40 DM. Als der Klägerin zustehender Restwerklohn verblieben demnach 87,934,79 DM.

Die Widerklage sei zulässig wegen der Freigabe der Schadensersatzansprüche durch den Konkursverwalter der Beklagten vom 19.3.97, soweit beziffert auf 540.496,76 DM, jedoch unbegründet, da -berechtigte- Schadensersatzansprüche durch die Aufrechnung vollständig aufgebraucht seien. Begründet sei die Widerklage aber, soweit Feststellung begehrt werde, daß die Klägerin 16,13 % des Schadens zu ersetzen habe, der im Rahmen der Mängelbeseitigung gemäß Gutachten des Sachverständigen Bin über die von ihm geschätzten Kosten von 480.000,- DM (netto) hinaus entsteht (80 qm allein von der Klägerin zu sanieren + 15 % der restlichen 5.920 qm = 16,13 %, entsprechend 968 qm).

Hinsichtlich der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Gegen das ihren Prozeßbevollmächtigten am 23.9.99 zugestellte Endurteil hat die Beklagte am 25.10.99 (Montag) Berufung eingelegt. Ihre Berufungsbegründung ist am 27.12.99 bei Gericht eingegangen, nachdem die Frist hierfür am 23.11.99 bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Mit ihrem Rechtsmittel wendet sich die Beklagte gegen den Ansatz des restlichen Werklohnanspruchs in der vom Erstgericht ermittelten Höhe und ihre teilweise quotenmäßige Mitverantwortung für die am Pflasterbelag entstandenen Schäden. Hilfsweise rechnet die Beklagte auf mit dem Schadensersatzanspruch, resultierend aus der von ihr an ihren Auftraggeber bezahlten Vertragsstrafe von 70.000,- DM.

Die Beklagte nimmt betreffend den der Klägerin noch zustehenden Werklohn die vom Erstgericht vorgenommene Abrechnung hin, endend mit einer Restforderung von 165.395,19 DM; sie meint jedoch, ein Abzug von 13.379,62 DM (brutto) für die zu Unrecht als besondere Leistungen in der Schlußrechnung vom 2.4.92 enthaltene Pos. 2.06 (Schnitte) müsse vorgenommen werden, so daß berechtigt seien lediglich. 152.019,57 DM (richtig: 152.015,57). Hingenommen würden ebenfalls die vom Sachverständigen B angesetzten Gesamtsanierungskosten von 480.000,- DM, allerdings zuzüglich 16 % MWSt, weil sie wegen des Konkurses nicht mehr vorsteuerabzugsberechtigt sei.

Das Gutachten treffe nicht zu, soweit der Sachverständige zu dem Ergebnis gekommen sei, die von ihr, der Beklagten, gelieferte Frostschutzschicht weise im Material eine unzulässige Zusammensetzung auf, sie sei daher selbst für die entstandenen Pflasterschäden weit überwiegend verantwortlich. Vielmehr beruhten die Schäden einzig und allein darauf, daß die Klägerin Bettungs- und Fugenmaterial mit einem zu hohen Schluffkornanteil verwendet hätte. Ihr Schadensersatzanspruch sei deshalb wie folgt zu errechnen:

480.000,-- DM Sanierungskosten laut Gutachten|+ 76.800,-- DM|16 % MWSt| |556.800,-- DM|./. 152.019,57 DM|Werklohnforderung |404.780,43 DM.

Nach Erörterung der Sach- und Rechtslage und nach Schluß der mündlichen Verhandlung im Termin vor dem Senat vom 30.3.2000 hat die Beklagte mit einem nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 5.4.2000 eine Erklärung des Konkursverwalters der Beklagten vom 3.4.2000 vorgelegt; darin bestätigt dieser, daß er in der Erklärung vom 19.3.97 die Mängelbeseitigungs- und Gewährleistungsansprüche der Gemeinschuldnerin gegenüber der Beklagten ohne jeden Vorbehalt freigegeben habe mit der beabsichtigten Wirkung, daß diese Ansprüche konkursfreies Vermögen der Gemeinschuldnerin wurden und die Konkursmasse hieran keinerlei Rechte mehr hat. Eine Geltendmachung im Rahmen einer gewillkürten Prozeßstandschaft sei von ihm zu keinem Zeitpunkt -auch nicht bei Abgabe der Freigabeerklärung- gewollt gewesen (Bl. 650 d.A.).

Die Beklagte beantragt, wie folgt zu erkennen

1. Das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 14.9.1999, AZ: 62464/92 wird abgeändert.

2. Das Versäumnisurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 7.10.1992 wird in Höhe von DM 87.934,79 nebst 5 % Zinsen aus DM 70.862,66 seit dem 2.7.1992 und aus weiteren DM 17.072,13 seit dem 1.11.1992 aufgehoben (Ziffer II des Tenors des Endurteils).

Die Klage wird in dieser Höhe abgewiesen.

3. Die Widerbeklagte hat an die Widerklägerin 404.780,43 DM nebst 5 % Zinsen hieraus seit 17.4.1976 zu bezahlen.

4. Es wird festgestellt, daß die Widerbeklagte verpflichtet ist, der Widerklägerin den Schaden zu ersetzen, der im Rahmen der Beseitigung der in dem Gutachten des Sachverständigen B vom 14.5.1999 genannten Mängel (über eine Quote von 16,13 % hinaus) entsteht.

Die Klägerin beantragt

die Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Die Klägerin verteidigt im wesentlichen das Ersturteil.

Hinsichtlich ihres Werklohnanspruchs wegen zusätzlich berechneter Schnitte ist sie der Ansicht, es habe sich um eine extra zu vergütende Zusatzleistung gehandelt.

Betreffend die Mängelbeseitigungskosten sei die Mehrwertsteuer nicht anzusetzen, weil die Beklagte insoweit aus fremdem Recht des vorsteuerabzugsberechtigten Konkursverwalters vorgehe, woran die "Freigabe" aus der Konkursmasse und Abtretung an die Beklagte nichts ändere.

Der Sachverständige sei im übrigen zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, die von ihr, der Klägerin, herzustellende, nur 3 bis 5 cm dünne Bettungsschicht sei nicht (allein) ursächlich für die umfangreichen Setzungen, Rillen u.a. des Pflasterbelages.

Auf Schadensersatzansprüche wegen angeblich gezahlter Vertragsstrafe in Höhe von 70.000,- DM habe sich die Beklagte letztmals mit Schriftsatz vom 20.11.96 berufen. In dem angegriffenen Endurteil sei ein solcher Anspruch nicht einmal erwähnt, deshalb nicht berücksichtigt und damit zurückgewiesen worden. Insoweit sei die Entscheidung des Landgerichts rechtskräftig, da die Beklagte weder Berichtigung oder Ergänzung des Tatbestandes beantragt noch ihren vermeintlichen Vertragsstrafenanspruch in der Berufungsbegründung auch nur andeutungsweise erwähnt habe. Vorsorglich bestreitet die Klägerin nochmals ausdrücklich, daß eine -vorbehaltene- Vertragsstrafe überhaupt vom Auftraggeber gegenüber der Beklagten geltend gemacht worden sei und daß Verzögerungen vorgelegen hätten, die sie, die Klägerin, zu vertreten habe.

Wegen der Einzelheiten des beiderseitigen Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

Eine Beweisaufnahme hat im Berufungsverfahren nicht stattgefunden.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist zulässig. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, Zurückverweisung an das Ausgangsgericht und Feststellung der Unterbrechung des gesamten Verfahrens.

I.

Bedenken gegen die Zulässigkeit der Berufung hinsichtlich des von der Beklagten gegen die Klageforderung - jetzt hilfsweise - aufgerechneten Schadensersatzanspruchs wegen der Vertragsstrafe bestehen nicht.

Die Klägerin ist der Ansicht, es fehle insoweit an jeglicher Berufungsbegründung, nachdem das Landgericht diesen Gegenanspruch sowohl im Tatbestand als auch in den Entscheidungsgründen völlig übergangen habe.

Tatsächlich hat die Beklagte jedoch klar zum Ausdruck gebracht, nämlich auf Seite 2 ihrer Berufungsbegründung (= Bl. 617 d.A.), daß sie "weiterhin hilfsweise den zur Aufrechnung gestellten Schadensersatzanspruch aus der von ihr gezahlten Vertragsstrafe in Höhe von 70.000,-- DM" verfolgt. Am Ende ihrer Berufungsbegründung hat sie sich u.a. auf den diesen Schadensersatzanspruch begründenden Schriftsatz vom 02.11.1992 (Seite 10 = Bl. 625 d.A.) bezogen.

Damit ist die Beklagte ihrer diesbezüglichen Begründungspflicht im Sinne des § 519 Abs. 3 Nr. 2 ZPO nachgekommen. Grundsätzlich muß bei einer Mehrheit von (Gegen)Ansprüchen, die im ersten Rechtszug - wie hier - primär geltend gemacht und dort abgewiesen wurden und die im zweiten Rechtszug nur noch hilfsweise verfolgt werden, jeder einzelne begründet werden (vgl. Zöller/Gummer, 21. Aufl., § 519 ZPO Rn. 37; BGHZ 22, 272 ff. {278 f.}). Die Berufungsbegründung soll nämlich für das Berufungsgericht den Prozeßstoff und den Streitgegenstand überschaubar darstellen und konkret auf den Streitgegenstand zugeschnitten sein; sie muß erkennen lassen, aus welchen Gründen das Ersturteil in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht unrichtig sein soll (vgl. Zöller, a.a.O. Rn. 33 m.w.N.). Dieser Zweck ist mit der vorliegenden Begründung erreicht. Die Beklagte hat mit ihrer Berufungsbegründung vom 29.12.1999 hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie ihren Schadensersatzanspruch im Zusammenhang mit der Vertragsstrafe als zu Unrecht vom Erstgericht nicht berücksichtigt ansieht, diesen aber nunmehr lediglich hilfsweise mit der schon in der Klageerwiderung unterbreiteten Begründung im Berufungsverfahren weiterhin dem Klageanspruch entgegenhält.

Im übrigen kann nicht davon die Rede sein, daß eine den Schadensersatzanspruch zurückweisende rechtskräftige Entscheidung des Landgerichts vorliegt, weil diese Einwendung vom Landgericht nicht berücksichtigt und damit zurückgewiesen worden sei.

II.

Das Verfahren ist gemäß § 240 ZPO unterbrochen.

1. Maßgebend ist die Konkursordnung; denn nach Art. 103 EGInsO finden die bisherigen gesetzlichen Vorschriften Anwendung auf Konkursverfahren, die vor dem 1. Januar 1999 beantragt worden sind, und auf deren Wirkungen. Gleiches gilt für Anschlußkonkursverfahren, bei denen der dem Verfahren vorgehende Vergleichsantrag -wie hier- vor dem 1. Januar 1999 gestellt worden ist. Das Anschlußkonkursverfahren wurde bereits am 16. Januar 1995 eröffnet.

2. Die Klägerin hat mit anwaltlichem Schreiben vom 19. Februar 1996 an den Konkursverwalter den Verzicht auf die Teilnahme am Konkursverfahren über das Vermögen der Gemeinschuldnerin erklärt. Dieser Verzicht hat zur Folge, daß die Klägerin ihre Forderung ungehindert durch das Konkursverfahren gegen die Beklagte (= Gemeinschuldnerin) einklagen kann.

§ 12 KO steht also der Klage nicht von vornherein entgegen. Diese Vorschrift zwingt niemanden, Befriedigung wegen seiner Forderung aus der Konkursmasse zu suchen. Demgemäß entspricht es heute fast allgemeiner Meinung, daß grundsätzlich jeder Gläubiger auf Deckung seiner Forderung aus der Konkursmasse als Konkursgläubiger (§ 3 Abs. 1 KO) verzichten und gegen den Gemeinschuldner auch während des Konkurses wegen einer vorkonkurslichen Forderung Klage erheben kann (BGH NJW 1996, 2035 = LM § 12 KO Nr. 3). Einerseits wird der Konkursgläubiger in aller Regel die Vorteile des Konkursverfahrens nur aus wohl erwogenen Gründen preisgeben, andererseits sind auch keine schutzwürdigen Interessen der übrigen am Konkurs Beteiligten ersichtlich, die das Vorgehen eines Gläubigers außerhalb des Konkursverfahrens verbieten könnten. Insbesondere erwirbt der Konkursgläubiger durch die Fortsetzung des gegen den Gemeinschuldner anhängigen Prozesses keine Vollstreckungsvorteile, da er aus einem so erstrittenen Titel erst nach Beendigung des Konkurses vollstrecken kann (§ 14 KO). Die Bestimmung des § 240 ZPO fordert aber auch solche Beschränkung nicht; sie will nur der besonderen Lage verfahrensrechtlich Rechnung tragen, in der sich das Vermögen des Gemeinschuldners nach der Konkurseröffnung befindet. Deshalb setzt sie schon nach ihrem Wortlaut voraus, daß das Verfahren "die Konkursmasse betrifft". Bleibt diese durch die Rechtsverfolgung unberührt, weil der Konkursgläubiger auf eine Teilnahme am Konkurs verzichtet, so "betrifft" die Fortsetzung des Verfahrens die Konkursmasse nicht; das Hindernis für das weitere Betreiben der anhängigen Klage ist dann entfallen. Deshalb kann der Konkursgläubiger nach erklärtem Verzicht den unterbrochenen Rechtsstreit aufnehmen (BGH NJW 1979, 162).

Der BGH hat allerdings in seiner Entscheidung vom 28. März 1996 erwogen, daß der Gesichtspunkt der Schuldnerschonung eine Klage des Gläubigers gegen den Gemeinschuldner persönlich ausschließen kann (BGH NJW 1996, 2035, 2036 = LM § 12 KO Nr. 3 Bl. 2; Bernhardt NJW 1961, 808, 809). Der Gesichtspunkt der Schuldnerschonung steht dann im Vordergrund, wenn der Kläger auf eine Teilnahme am Konkurs verzichtet und gerade durch diesen Verzicht die Möglichkeit einer wirksamen Aufrechnung mit einer Gegenforderung ausschließt. Das ist der Fall, wenn der Gegenanspruch vom Konkursbeschlag erfaßt ist; denn dann kann der Gemeinschuldner nicht wegen der §§ 6, 7 KO aufrechnen. Aufrechnen kann nur der Konkursverwalter. Die Aufrechnungsbefugnis des Konkursverwalters richtet sich nach den §§ 387 ff BGB (Kuhn-Uhlenbruck, 11. Aufl., § 43 KO Rnr. 3).

3. Die Beklagte hat u.a. - jetzt hilfsweise - aufgerechnet mit einem Anspruch wegen der von ihr der S angeblich geschuldeten Vertragsstrafe.

a) In der Tat kann eine vom Hauptunternehmer gezahlte Vertragsstrafe in seinem Vertragsverhältnis zum Subunternehmer einen adäquat-kausalen Verzugsschaden darstellen. Das Adäquanzprinzip schließt eine Schadenszurechnung nur aus, wenn der Schadenseintritt außerhalb jeder Lebenserfahrung liegt. Davon kann hier keine Rede sein. Vielmehr wird in Verträgen von Hauptunternehmern mit Bauherren häufig eine Vertragsstrafe für den Fall der verzögerten Fertigstellung des Bauwerkes vereinbart (BGH NJW 1998, 1493, 1494 = LM § 6 VOB/B 1973 Nr. 14 Bl. 2).

b) Es kommt auch nicht darauf an, ob diese Vertragsstrafe von der Beklagten der Spedition bereits gezahlt worden ist. Ein ersatzfähiger Vermögensschaden kann bereits in der Belastung mit einer Verbindlichkeit bestehen. Der Belastete (hier also die Beklagte) hat dann gemäß § 249 Satz 1 BGB einen Freihaltungs- bzw. Freistellungsanspruch, der jedoch gemäß § 250 BGB in einen Geldanspruch übergehen kann: (Palandt/Heinrichs, 59. Aufl., vor § 249 BGB Rnr. 46, § 250 BGB Rnr. 2). Nach § 250 Satz 2 BGB geht der Befreiungsanspruch erst dann in einen Geldanspruch über, wenn der Geschädigte erfolglos eine Frist zur Herstellung (hier: Haftungsfreistellung) mit Ablehnungsandrohung gesetzt hat. Dem steht es gleich, wenn der Schuldner die Herstellung oder überhaupt jeden Schadensersatz ernsthaft und endgültig verweigert hat (BGH NJW 1992, 2221 = LM § 249 (Fb) BGB Nr. 17 Bl. 3).

c) Davon abgesehen bewirkte die Konkurseröffnung über das Vermögen des mit der Schuld Belasteten (hier der Beklagten) die Umwandlung in einen Geldanspruch. Gerät der Gläubiger eines Befreiungsanspruches in Konkurs, so wandelt sich der Befreiungsanspruch in eine -in die Masse fallende- Forderung auf Zahlung in voller Höhe der zu tilgenden Schuld um. Auch bei Vermögensverfall des Gläubigers des Befreiungsanspruchs bleibt seine Belastung mit der Verbindlichkeit gegenüber dem Drittgläubiger dennoch ein Schaden, so daß der Befreiungsanspruch nicht deswegen erlischt. Der Schuldner des Befreiungsanspruchs ist in seinem Recht, die Art und weise der Erfüllung zu wählen, allgemein eingeschränkt. Eine Umwandlung findet statt, wenn nur noch die Geldzahlung den geschuldeten Leistungserfolg herbeiführen kann; das heißt, wenn jede andere Befreiungshandlung bei wertender Betrachtung den Zweck der Befreiungsschuld objektiv verfehlen würde. Dann wird nicht etwa die Befreiung insgesamt unmöglich, sondern sie verengt sich auf die einzig verbliebene Erfüllungsform, nämlich die Geldzahlung. So liegt der Fall, wenn der Gläubiger des Befreiungsanspruchs in Konkurs fällt. Das Konkursverfahren ist auf eine zügige Abwicklung angelegt. Zu diesem Zweck werden auch Rechte von Schuldnern des Gemeinschuldners umgestaltet oder eingeschränkt. Ferner dient die Umwandlung von Konkursforderungen, die nicht auf Geld lauten, in Zahlungsansprüche (§ 69 KO) dem Ziel der Verfahrensvereinfachung. Die Umwandlung des Befreiungsanspruchs im Konkurs ist erforderlich, weil die Masse nur so gemäß den Grundsätzen der §§ 60 ff KO abgewickelt werden kann. Die Folge, daß der Gläubiger des Anspruchs, von dem der Gemeinschuldner zu befreien war, infolge des Konkurses nur eine Forderung auf die Konkursquote hat, während der Schuldner der Befreiungsverbindlichkeit den vollen Betrag in die Konkursmasse zahlen muß, ist hinzunehmen. Der Betrag, den die Konkursmasse "gewinnt", ist grundsätzlich zur gleichmäßigen Befriedigung aller Gläubiger nach näherer Maßgabe der §§ 58 ff KO zu verwenden (BGH NJW 1994, 49, 50 = LM § 249 (Fb) BGB Nr. 18).

d) Die Freigabeerklärung des Konkursverwalters vom 19.03.1997 (mit Ergänzung/Interpretation vom 03.04.2000) bezieht sich lediglich auf Mängelbeseitigungs- und Gewährleistungsansprüche, nicht jedoch auf den hier eingewandten und auf die Vertragsstrafe gestützten Schadensersatzanspruch. Der Ersatzanspruch gehört somit zur Konkursmasse und ist vom Konkursbeschlag erfaßt; also kann nur der Konkursverwalter aufrechnen, nicht die Beklagte, weshalb sich insoweit die Klägerin auf Kosten der Gemeinschuldnerin einen ungerechtfertigten Vorteil dadurch verschafft, daß sie auf Teilnahme am Konkurs verzichtet.

4. Die Beklagte hat ferner aufgerechnet mit einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB wegen der Mängel an der Pflasterung.

Auch dieser Schadensersatzanspruch gehörte zur Konkursmasse. Daran änderte die Freigabeerklärung des Konkursverwalters vom 19.03.1997 nichts; denn sie ist nur eine modifizierte Freigabe, worauf auch die Klägerin im Prozeß hinwies (Bl. 631, 632 d.A.). Ein Recht, das ohne Klage nicht durchgesetzt werden kann, kann mit der Nebenabrede freigegeben werden, der Gemeinschuldner solle es einklagen und das auf diese Weise Erlangte an die Konkursmasse abführen (Kuten-Uhlenbruck, a.a.O., § 1 KO Rnr. 5f). Es ist im einzelnen Auslegungssache, ob die Parteien eine echte Freigabe oder nur eine modifizierte Freigabe gewollt haben. Die wirkliche Freigabe muß einen endgültigen Verzicht des Konkursverwalters auf den betreffenden Gegenstand zum Inhalt haben und unmißverständlich ausdrücken (BGH NJW 1961, 1528). Der Konkursverwalter hat hingegen am 19.03.1997 nur "vorsorglich" die Freigabe aus dem Konkursbeschlag erklärt, und sich lediglich mit einer aktiven Geltendmachung dieser Ansprüche durch die Gemeinschuldnerin ausdrücklich einverstanden erklärt.

Das bedeutete bei objektiver Auslegung, daß die Gemeinschuldnerin das Risiko des Prozesses tragen sollte, daß aber -bei der Realisierung der Ansprüche- der "Erlös" an die Konkursmasse fließen soll. Somit erklärte der Konkursverwalter sich mit einer verteidigungsweisen Aufrechnung nicht einverstanden, sondern schuf nur eine gewillkürte Prozeßstandschaft.

5. Eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) zur Berücksichtigung der von der Beklagten mit nicht nachgelassenem Schriftsatz vom 05.04.2000 vorgelegten Erklärung des Konkursverwalters vom 03.04.2000 war nicht veranlaßt. Zwar "bestätigte" dieser, mit der Erklärung vom 19.03.1997 "die Mängelbeseitigungs- und Gewährleistungsansprüche... ohne jeden Vorbehalt freigegeben" zu haben "mit der beabsichtigten Wirkung, daß diese Ansprüche konkursfreies Vermögen der Gemeinschuldnerin wurden und die Konkursmasse hieran keine Rechte mehr hat." Indes wäre das Verfahren auch dann einheitlich unterbrochen, wenn dieser bloßen Bestätigung rechtliche Bedeutung zukäme, obgleich die objektive Auslegung einer rechtsgeschäftlichen Willenserklärung nicht im Nachhinein zur Disposition des Erklärenden steht.

Es kommt nicht darauf an, ob die Beklagte die Gewährleistungsansprüche durch Aufrechnung und Widerklage geltend machen kann; denn das gesamte Verfahren wird auch dann unterbrochen, wenn die Konkursmasse nur teilweise betroffen ist, wenn also mehrere Ansprüche im Streit sind, von denen nur einer oder einige die Masse, andere das konkursfreie Vermögen betreffen (vgl. Stein/Jonas/Roth, 21. Aufl., § 240 ZPO Rn. 10 m.w.N.; BGH NJW 66, 51; Kuhn-Uhlenbruck, a.a.O., §§ 10 - 12 KO Rn. 10 a m.w.N.; Zöller/Greger, 21. Aufl., § 240 ZPO Rn. 8 m.w.N.).

So liegen die Dinge hier, falls der "Bestätigung" des Konkursverwalters rechtliche Bedeutung zukommt. Der hilfsweise zur Aufrechnung gestellte Vertragsstrafenanspruch betrifft die Masse; die weiter zur Aufrechnung gestellten bzw. zur Begründung der Widerklage herangezogenen Gewährleistungsansprüche wären infolge Freigabe jedoch nicht (mehr) konkursbefangen.

6. Der Prozeß war damit unterbrochen und bleibt es trotz des Verzichts der Klägerin auf die Teilnahme am Konkursverfahren (vgl. BGH NJW 95, 2563; BGH NJW 97, 1445) entgegen der vom Senat in seiner Entscheidung vom 26.06.1997 vertretenen Ansicht. An die seinerzeit inzidenter zum Ausdruck gekommene Rechtsauffassung, das Verfahren sei nicht unterbrochen, ist der Senat nicht gebunden, § 318 ZPO. Diese - unzutreffende - Rechtsmeinung hat im Tenor keinen Niederschlag gefunden. Sie ist damit weder in Rechtskraft erwachsen, § 322 ZPO, noch ist eine Bindungswirkung eingetreten, weil die rechtliche Begründung der Entscheidung hierfür nicht ausreicht (vgl. Thomas-Putzo, 22. Aufl., § 318 ZPO Rn. 1 u. 4; BGH VersR 87, 939 f.; Zöller, a.a.O., § 318 Rn. 11; BGH NJW-RR 93, 914 ff. {918}).

Das angefochtene Urteil ist deshalb ohne Sachprüfung aufzuheben, die Sache an das Landgericht zurückzuverweisen und die Unterbrechung festzustellen (vgl. BGH a.a.O.).

III.

Die Kostenentscheidung war der Schlußentscheidung durch das Erstgericht vorzubehalten.

Der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 ZPO (vgl. Thomas-Putzo, a.a.O., § 708 ZPO Rn. 11 m.w.N).

Der Wert der Beschwer wurde gemäß § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO festgesetzt (vgl. Zöller/Gummer, a.a.O., § 546 ZPO Rn. 12 b).

Ende der Entscheidung