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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Nürnberg
Urteil verkündet am 08.06.2000
Aktenzeichen: 13 U 77/00
Rechtsgebiete: VOB/B


Vorschriften:

VOB/B § 16 Nr. 1
VOB/B § 16 Nr. 1

Mit Schlußrechnungsreife erlischt ein Anspruch auf Abschlagszahlungen. Deshalb besteht nach diesem Zeitpunkt auch kein Anspruch auf Auszahlung eines unstreitigen Guthabens aus einer Abschlagsrechnung.

OLG Nürnberg, Urteil vom 08.06.2000 Aktenzeichen: 13 U 77/00


13 U 77/00 12 O 6766/99 LG Nürnberg-Fürth

Oberlandesgericht Nürnberg IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

In Sachen

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht D und die Richter am Oberlandesgericht S und F aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 4. Mai 2000

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29. November 1999 wird zurückgewiesen.

II. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin kann die Vollstreckung abwenden gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,00 DM, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beiden Parteien wird gestattet, die Sicherheit auch durch selbstschuldnerische, unbedingte und unbefristete Bürgschaft einer als Zoll- oder Steuerbürgin zugelassenen Bank oder öffentlich-rechtlichen Saarkasse mit Sitz in der Europäischen Union zu erbringen.

IV. Die Beschwer der Klägerin beträgt 142.854,83 DM.

Beschluß

Der Streitwert wird auf 142.854,83 DM festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten um die Verpflichtung zur Bezahlung von Abschlagsrechnungen für Bauleistungen.

Die Beklagte führte als Generalunternehmerin Erweiterungsund Umbauarbeiten für das A in H durch. Am 16./20. April 1998 und in Verbindung mit einem Schreiben der Klägerin vom 6. Mai 1999 schlossen die Parteien einen Vertrag über Metallbauarbeiten an diesem Bauvorhaben zu einem Pauschalpreis. Die Geltung der VOB/B ist mit Ausnahme von deren Gewährleistungsvorschriften vereinbart. Zur Zahlung enthält der Vertrag u.a. folgende Regelung:

Voraussetzung zur Leistung einer Zahlung ist die restlose Fertigstellung der abzurechnenden Teilleistung bzw. restlose Fertigstellung und Abnahme des gesamten Auftrages (Gesamtabnahme) zur Begleichung der Schlußrechnung.

Die Vereinbarungen der VOB werden dahingehend geändert, daß die Abschlagszahlungen innerhalb 16 Werktagen ausgeglichen werden, maßgebend zur Anrechnung der 16 Werktage ist der Eingang der Zahlungsanforderung im Büro Bezahlung der Endrechnung nach Prüfung und gemäß VOB."

Aufgrund einer Anmeldung von Mehrkosten für zusätzliche Arbeiten vom 10. Juni 1999 vereinbarten die Parteien im Juli 1999 in einem Nachtrag für weitere Leistungen einen Pauschalpreis von 18.100,00 DM.

Am 25. Juni und 5. Juli 1999 berechnete die Klägerin mit zwei jeweils als 1. bzw. 2. Teilrechnung und Abschlagsrechnung bezeichneten Schreiben nach ihrer Behauptung ausgeführte Leistungen mit 74.628,62 DM und 61.403,59 DM. Mit einer 3. Teilrechnung bzw. Abschlagsrechnung vom 9. Juli 1999 berechnete die Klägerin weitere Leistungen unter Einbeziehung der beiden bisherigen Rechnungen mit insgesamt 142.854,83 DM.

Auf einen Hinweis der Klägerin mit Fax-Schreiben vom 9. Juli 1999 zur vereinbarten Zahlungsfrist von 16 anstelle 18 Werktagen und zu den sich daraus für die Fälligkeit der 1. und 2. Abschlagsrechnung ergebenden Zeitpunkten erklärte die Beklagte mit Fax-Schreiben vom 12. Juli 1999, das Zahlungsziel sei bekannt, der Ausgleich erfolge fristgerecht. Mit Schreiben vom 15. Juli, 19. Juli, 20. Juli, 21. Juli und 27. Juli mahnte die Klägerin die Zahlungen an, setzte Nachfristen dazu und drohte Arbeitseinstellung bzw. Kündigung an. Da keine Zahlung erfolgte, stellte die Klägerin im Juli 1999 die Arbeiten ein.

Die Beklagte prüfte die 1. Rechnung am 29. Juni/5. Juli 1999 auf 43.532,82 DM und die 2. Rechnung am 7./14. Juli 1999 auf 46.400,00 DM. Sie rügte mit mehreren Schreiben eine Überhöhung der Rechnungen sowie Verspätung der Arbeiten der Klägerin und forderte diese unter Zurückstellung der Abschlagszahlungen zur Fertigstellung auf, wozu sie mehrfach Fristen setzte und Ersatzvornahme androhte.

Eine Baustellenbesprechung der Parteien am 23. Juli 1999 führte zu keiner Einigung. In einem Schreiben vom gleichen Tage erklärte die Beklagte, eine im Verlassen der Baustelle liegende Vertragskündigung der Klägerin entgegengenommen zu haben und nun den "Ersatzweg unverzüglich einzuschlagen". Die Klägerin trat dem mit Schreiben vom 23. Juli 1999 entgegen und führte aus, es sei unzutreffend, daß sie den Vertrag mündlich gekündigt habe, da ihr das Schriftformerfordernis für die Kündigung des Bauvertrags sehr wohl bekannt sei; da der Vertrag von ihr nicht gekündigt sei, könne die Beklagte die Arbeiten rechtmäßig nicht von Dritten ausführen lassen, weswegen angekündigte Schadensersatzansprüche und Ersatzvornahmekosten bereits jetzt zurückgewiesen werden würden. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 26. Juli 1999 die Ansicht vertreten hatte, daß verschiedene Schreiben der Klägerin als schriftliche Kündigung zu verstehen seien, wies die Klägerin mit Schreiben vom 27. Juli 1999 darauf hin, eine Kündigung bisher nur angedroht, nicht aber ausgesprochen zu haben.

Die Arbeiten am A sind mittlerweile vollständig durch Drittfirmen ausgeführt.

Die Klägerin behauptet, eine Kündigung des Vertrages sei ihrerseits nicht erfolgt. Ihre Teilrechungen entsprächen dem Wert der ausgeführten Leistungen. Sie habe daher Anspruch auf Bezahlung dieser Abschlagsrechnungen.

Die Klägerin hat beantragt:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 142.854,83 DM zuzüglich 9,5 % Zinsen hieraus seit 25. Juli 1999 zu zahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Die Beklagte bestreitet, daß die Klägerin die abgerechneten Leistungen tatsächlich erbracht habe. Vielmehr seien nach dem Ergebnis der Rechnungsprüfung Leistungen nur im Umfang einer nach dem Pauschalpreis gerechtfertigten Vergütung von 86.126,75 DM brutto ausgeführt worden. Zur Fertigstellung habe die Beklagte 183.000,00 DM aufwenden müssen, so daß sich der Anspruch der Klägerin wegen Aufrechnung mit den Mehraufwendungen der Fertigstellung und unter Berücksichtigung des Gewährleistungseinbehaltes nur auf 66.595,00 DM brutto belaufe. Darüber hinaus sei ein weiterer Mehrkostenaufwand von 25.820,00 DM entstanden, mit dem ebenfalls aufgerechnet werde. Wegen der von der Klägerin verursachten Fertigstellungsverzögerung drohe der Beklagten ein Schadensersatzanspruch des Bauherrn; deshalb und wegen Mängeln der Leistung bestehe ein Zurückbehaltungsrecht, so daß die Forderung nicht fällig sei.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat im Termin vom 25. Oktober 1999 darauf hingewiesen, daß Abschlagsrechnungen nach Fertigstellung der Arbeiten nicht mehr verlangt werden könnten. Es hat die Klage ohne Durchführung einer Beweisaufnahme mit Endurteil vom 29. November 1999 abgewiesen.

In den Entscheidungsgründen, auf die wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Landgericht ausgeführt, daß ein Anspruch auf Bezahlung der Abschlagsrechnungen nicht bestehe, weil die Klägerin zur Erstellung der Schlußrechnung in der Lage und rechtlich dazu verpflichtet sei. Den Werkvertrag habe die Beklagte, falls keine wirksame Vertragskündigung der Klägerin erfolgt sei, jedenfalls durch ihre Schreiben vom 23. und 28. Juli 1999 konkludent gekündigt. Außerdem sei die Vertragsbeziehung wegen Fertigstellung des Bauvorhabens durch Drittfirmen auch faktisch beendet. Dann aber sei Fälligkeitsvoraussetzung für die Schlußzahlung die Erteilung einer prüfbaren Schlußrechnung, die nicht vorliege. Abschlagszahlungen hingegen könnten nicht mehr verlangt werden, auch nicht unter dem Gesichtspunkt eines unbestrittendn Guthabens, schon weil ein solches hier nicht vorliege. Die Abschlagsrechnungen entsprächen wegen der fehlenden Abgrenzung von erbrachter Teilleistung zur geschuldeten Gesamtleistung und Berechnung unter Berücksichtigung des Verhältnisses zum vereinbarten Pauschalpreis auch nicht den Anforderungen an eine prüfbare Schlußrechnung.

Die Klägerin hat gegen dieses ihren Prozeßbevollmächtigten am 28. Dezember 1999 zugestellte Urteil mit am 8. Januar 2000 eingegangenem Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 28. Dezember 1999 Berufung eingelegt und diese nach Fristverlängerung bis 8. März 2000 mit am 7. März 2000 eingegangenem Schriftsatz vom 6. März 2000 begründet.

Die Klägerin verfolgt den geltend gemachten Anspruch mit der Berufung in vollem Umfang weiter und läßt dazu unter Bezugnahme auf ihre erstinstanzlichen Ausführungen vortragen:

Das Vertragsverhältnis der Parteien bestehe nach wie vor, weil eine mündliche Kündigung weder vorliege noch genüge, und weil keine Partei eine schriftliche Kündigung erklärt habe. Die Fertigstellung der Bauleistungen durch seitens der Beklagten beauftragte Drittfirmen berühre den Klageanspruch auf Abschlagszahlungen aus dem fortbestehenden Vertragsverhältnis nicht, aus dem noch Werkleistungen im Umfang von ca. 110.000,00 DM zu erbringen gewesen wären; zudem habe die Klägerin den Anspruch auf die bereits fälligen Abschlagszahlungen vor der anderweitigen Fertigstellung rechtshängig gemacht. Die Abschlagsforderungen seien prüfbar unter Berücksichtigung des Pauschalpreis-Nachlässes und entsprechend dem erbrachten Leistungsstand abgerechnet. Da Gegenansprüche nicht schlüssig dargestellt seien, sei zumindest der unstreitige Teil der Klageforderung zuzusprechen.

Die Klägerin beantragt:

1. Das Urteil des Landgerichts NürnbergFürth vom 29.11.1999, Az.: 12 O 6766/99, wird abgeändert.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 142.854,83 DM zzgl. 9,5 % Zinsen hieraus seit 25.07.1999 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt:

Die Berufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Beklagte schließt sich den rechtlichen Ausführungen des angefochtenen Urteils an, die sie im Ergebnis für zutreffend hält. Der Werkvertrag sei, jedenfalls infolge Akzeptierens der vermeintlichen Kündigungserklärung der Beklagten, von der Klägerin konkludent gekündigt worden. Die Beklagte sieht daneben eine mündliche Kündigung seitens der Klägerin darin, daß Frau S, die Tochter des Inhabers der Klägerin, im Ortstermin vom 23. Juli 1999 weitere Leistungen abgelehnt habe. Außerdem hätten die Vertragsbeziehungen infolge Fertigstellung der Arbeiten durch Drittfirmen faktisch ihr Ende gefunden. Abschlagszahlungen könnten daher nicht mehr verlangt werden, eine prüfbare Schlußrechnung liege nicht vor. Ein unstreitiges Guthaben der Klägerin infolge eines als rechnerisch richtig bezeichneten Teils der begehrten Vergütung bestehe im Hinblick auf die Gegenansprüche der Beklagten nicht.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst den in beiden Instanzen übergebenen Anlagen Bezug genommen.

Der Senat hat keine Beweisaufnahme durchgeführt.

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist nicht begründet, da der Klägerin kein Anspruch auf Abschlagszahlungen gegen die Beklagte zusteht.

1. Die Klägerin macht ausdrücklich einen Anspruch auf Abschlagszahlungen geltend. Deshalb kann eine Wertung der als Teil- wie auch als Abschlagsrechungen bezeichneten Rechnungen (jeweils) als (Teil-)Schlußrechnung gegen den erklärten Willen der Klägerin nicht erfolgen. Im übrigen hat die Klägerin auch vorgetragen, noch nicht alle Leistungen abschließend abgerechnet zu haben, so daß sich nach Ansicht der Klägerin eine weitere Rechnung nicht erübrigt (vgl. OLG München, in Schäfer/Finnern/Hochstein, § 8 VOB/B (1973), Nr. 6 unter II, 2, 1. Abs. m.w.N.).

2. Grundlage eines Anspruchs auf Abschlagszahlungen könnte vorliegend § 16 Nr. 1 VOB/B sein; zudem ist ein solcher Anspruch auch im dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Werkvertrag ausdrücklich vorgesehen, allerdings unter der weiteren Voraussetzung der "restlose(n) Fertigstellung der abzurechnenden Teilleistung". Dabei kann hier dahinstehen, ob diese Vereinbarung insoweit wirksam ist und ob bejahendenfalls hinsichtlich der Leistungen, für welche die Abschlagszahlungen begehrt werden, die vereinbarte Voraussetzung vorliegt, woran hier Zweifel angesichts der Rechnungsstellung angebracht sein können; denn ein Anspruch auf Abschlagszahlungen besteht jedenfalls deshalb nicht (mehr), weil schlußabzurechnen ist.

a) Der Werkunternehmer ist gemäß § 641 Abs. 1 Satz 1 BGB vorleistungspflichtig. Mit einer Abschlagsforderung verlangt er bereits vor Fertigstellung des Werkes eine allerdings nur vorläufige Zahlung auf eine vorläufige Berechnung (BGH NJW 97, 1444), also eine Anzahlung auf die Vergütung für das Gesamtwerk, bemessen am Umfang bisher erbrachter Leistungen. Es besteht nach einer Abschlagszahlung immer noch Abrechnungsbedarf, wenn die Leistung des Unternehmers schlußrechungsfähig ist.

Der Anspruch auf Abschlagszahlung entsteht zu einem Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schlußzahlung noch nicht vorliegen. Ist hingegen schon Schlußrechnung erteilt, kann eine Abschlagszahlung nicht mehr verlangt werden (BGH, NJW 85, 1840). Letzteres gilt auch, wenn der Werkvertrag gekündigt wurde, eine Schlußrechung aber noch nicht erstellt wurde (BGH, NJW 91, 565; 87, 724; NJW-RR 87, 382). Denn das Einräumen einer Abschlagszahlung durch § 16 Nr. 1 VOB/B bezweckt, den vorleistungspflichtigen Auftragnehmer zu entlasten und zu schützen. Da nach Kündigung die Vorleistungspflicht des Unternehmers aber entfällt, entfallen auch die Gründe für die Zubilligung von Abschlagsleistungen; vielmehr kann der Unternehmer seine Schlußrechung erstellen und einen Zahlungsanspruch im Rahmen der Schlußabrechnung weiter verfolgen (BGH, NJW-RR 87, 724). Gleiches würde im Fall einvernehmlicher Vertragsaufhebung gelten, die hier allerdings nicht erfolgt ist. Die tatsächliche Situation stellt sich jedoch auch dann nicht anders dar, wenn - wie hier -vor Fertigstellung des Werkes zwar keine Kündigung ausgesprochen wurde, weitere Leistungen aber wegen zwischenzeitlicher Fertigstellung durch einen anderen, vom Besteller eingeschalteten Unternehmer nicht mehr erbracht werden können; denn dann kann ebenfalls schlußabgerechnet werden.

Der Anspruch auf Abschlagszahlung und derjenige auf Schlußzahlung sind demgemäß materiell-rechtlich selbständige Ansprüche, die auch unabhängig voneinander verjähren (BGH, NJW 99, 713 = ZfBR 99, 98). Beide Ansprüche können nicht nebeneinander bestehen, sondern schließen sich gegenseitig aus. Nach alledem ist ein Anspruch auf Abschlagszahlung grundsätzlich nicht mehr durchsetzbar, wenn die Leistung des Unternehmers schlußrechnungsfähig ist. Die Schlußrechnungsreife bildet einen Erlöschenstatbestand für den Anspruch auf Abschlagszahlung (vgl. Beck'scher VOB-Komm./Motzke, § 16 Nr. 1 VOB/B, Rdnr. 4 m.w.N.).

b) Der Anspruch auf Abschlagszahlung könnte deshalb auch nicht unter dem rechtlichen Aspekt eines Anspruchs auf Schlußzahlung zuerkannt werden. Zwar ist in einer früheren Entscheidung des Bundesgerichtshofs und auch in der obergerichtlichen Rechtsprechung vertreten worden, es handle sich bei beiden Ansprüchen um denselben Streitgegenstand (BGH, NJW 85, 1840, 1841; OLG Hamm, NJW-RR 96, 593); deshalb sei sogar eine Umdeutung einer auf eine Abschlagszahlung gerichteten Klage in eine solche auf Schlußzahlung möglich (OLG Hamm, NJW-RR 94, 1433).

Die Auffassung, es liege derselbe Streitgegenstand vor, hat der Bundesgerichtshof aber nunmehr aufgegeben (Urteil vom 5. November 1998, VII ZR 191/97 = NJW 99, 713 = ZfBR 99, 98), wobei er sich zur Begründung auf einen "Nichtannahmebeschl. v. 3.7.1997 - VII ZR 282/96, in Juris dokumentiert" bezieht, der allerdings weder in Juris dokumentiert ist noch eine Begründung enthält. Der Senat teilt indes die Auffassung, daß es sich bei einem Anspruch auf Abschlagszahlung und bei einem Anspruch auf Schlußzahlung um verschiedene Streitgegenstände handelt (vgl. ebenso OLG Jena, Urteil vom 14. August 1996, Az.: 7 U 1253/95 = OLGR 96, 257, und Koeble, Anm. zu BGH LM § 241 BGB Nr. 16 B1. 3).

Die Identität des Streitgegenstandes wurde aus der Einheitlichkeit des Lebenssachverhaltes hergeleitet; denn beide Ansprüche ergäben sich aus der Errichtung des Bauwerks, auf das sich der Bauwerkvertrag bezieht (BGH, NJW 85, 1840). Es handle sich um den Vergütungsanspruch aus demselben Bauvertrag (Ingenstau/Korbion, 13. Aufl., § 16, Nr. 1 VOB/B, Rdnr. 76).

Diese Begründung rechtfertigt im Hinblick auf die oben dargelegten unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen der sich auch rechtlich ausschließenden Ansprüche auf Abschlags- und auf Schlußzahlung die Annahme eines einheitlichen Klageantrags jedoch nicht. Die Situation ist hingegen vergleichbar mit dem Übergang vom Anspruch auf Kostenvorschuß zum Anspruch auf Schadensersatz wegen Baumängeln, der gleichfalls eine Klageänderung darstellt, weil Vorschuß- und Schadensersatzbegehren ihrer Wesen nach verschieden sind (BGH, NJW-RR 98, 1006), obgleich auch hier beide Ansprüche aus demselben Werkvertragsverhältnis entspringen, sich aus der Errichtung desselben Bauwerks ergeben und sich sogar auf denselben Mangel beziehen.

c) Schlußrechnungsreife ist vorliegend eingetreten.

Daran ändert nichts, daß der Werkvertrag, wie die Klägerin zutreffend vorträgt, bislang nicht wirksam gekündigt worden ist. Eine mündliche Kündigung, wie sie die Beklagte behauptet, wäre gemäß § 9 Nr. 2 Satz 1 VOB/B, §§ 127, 126 BGB formunwirksam, wovon auch die Klägerin ausgeht. Der Vortrag der Beklagten, in der Einstellung der Arbeiten durch die Klägerin oder in der Ablehnung weiterer Leistungen durch die D im Besprechungstermin vom 23. Juli 1999 habe eine Kündigung gelegen, läßt die schlüssige Behauptung einer auch nur konkludenten Kündigungserklärung nicht erkennen; vielmehr liegt nach Sachlage auch nach dem Vortrag der Beklagten nahe, daß die Klägerin ersichtlich von dem ihr nach ihrer Ansicht gemäß § 16 Nr. 5 Abs. 3 Satz 3 VOB/B zustehenden Recht Gebrauch machen wollte. Auch keines der zahlreichen Schreiben der Parteien, die im Juli 1999 gewechselt wurden, erhält eine Kündigungserklärung. Die Verfasser drohen eine Kündigungserklärung nur an oder berufen sich auf eine angeblich konkludente Kündigungserklärung der jeweils anderen Seite. Im Schreiben der Klägerin vom 23. Juli 1999 hat diese zudem ausdrücklich darauf hingewiesen, daß sie bislang nicht gekündigt habe.

Die Schlußrechungsreife ist jedoch deshalb eingetreten, weil unstreitig die von der Klägerin abgebrochenen Arbeiten von einer Drittfirma fertiggestellt sind und somit der Klägerin die Erbringung weiterer Leistungen an dem Bauvorhaben aufgrund des bestehenden Werkvertrages unmöglich geworden ist. Trifft die Behauptung der Klägerin zu, daß dies von der Beklagten zu vertreten sei, so steht der Klägerin ein Anspruch auf Bezahlung gemäß § 324 Abs. 1 BGB zu, wobei diese Vorschrift für die Abrechnung der des § 649 BGB entspricht, so daß wie nach einem gekündigten Werkvertrag schlußabzurechnen ist (vgl. auch § 645 BGB). Dies bedeutet, daß die Vorleistungspflicht der Klägerin geendet hat, damit die Gründe für die Zubilligung von Abschlagszahlungen entfallen sind und Schlußrechnung erteilt werden kann und muß, wobei diese materielle Rechtslage unabhängig davon besteht, ob und wann ein Anspruch auf Abschlagszahlungen rechtshängig geworden ist. Die Rechtshängigkeit einer Klage hat neben den prozessualen Wirkungen (vgl. z.B. §§ 261 Abs. 3, 263 ZPO), von den Vorwirkungen der §§ 207, 270, 693 II ZPO abgesehen, materiell-rechtliche Wirkungen nur gemäß den Bestimmungen des bürgerlichen Rechts (§ 262 Satz 1 ZPO), so in Bezug auf Fristen (z.B. §§ 209 f., 864, 941 BGB) oder etwa gemäß §§ 291, 318 987 ff. BGB; sie schließt aber, soweit nicht Ausnahmen bestehen, wie z.B. in § 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO, die Berücksichtigung einer Änderung der materiellen Rechtslage nicht aus (vgl. § 91 a ZPO).

3. Es besteht auch kein Anspruch auf Auszahlung eines "unbestrittenen Guthabens".

Ein solcher Anspruch könnte entsprechend der Regelung für die Schlußzahlung in § 16 Nr. 3 Abs. 1 Satz 3 VOB/B nur auf Auszahlung eines etwaigen unstreitigen Teilbetrags aus den Abschlagsrechnungen gerichtet sein. Streitgegenstand ist hier nur ein Anspruch auf Abschlagszahlung. Ist dieser Anspruch erloschen, kann er auch nicht zu einem Teil als "unbestrittenes Gutachten" zuerkannt werden (offengelassen: BGH NJW-RR, 87, 724). Der Anspruch auf Abschlagszahlungen ist, wie ausgeführt, infolge Schlußrechungsreife erloschen, er besteht somit auch nicht teilweise weiter.

Im übrigen ist die Situation bei einer Abschlagsrechnung u.a. schon wegen des Fehlens der für die Prüfung der Schlußrechnung geltenden Vorschriften des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B mit derjenigen bei einer Schlußzahlung nicht vergleichbar und es besteht auch kein Bedarf nach einer analogen Anwendung von § 16 Nr. 3 Abs. l Satz 3 VOB/B.

Die Klägerin hat die Möglichkeit, insgesamt ihre Schlußrechung zu erstellen. Nachteile wären damit für die Klägerin nicht verbunden gewesen, weil sie ihre Klage hätte ändern (§ 263 ZPO) können. Sie hätte auch den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären und auf diese Weise eine für sie günstige Kostenentscheidung herbeiführen können, soweit vor Schlußrechnungsreife ein Anspruch auf Abschlagszahlung bestanden hätte.

Zudem liegt ein sog. unstreitiges Guthaben trotz der Rechnungsprüfung der Beklagten im Hinblick auf die umfangreichen, von dieser geltend gemachten Gegenforderungen und Zurückbehalte nicht vor.

Ein Anspruch auf Auszahlung eines unstreitigen Guthabens wäre allenfalls dann gerechtfertigt, wenn dieses der Höhe nach unstreitig ist und auch keine Zurückbehaltungsrechte oder Verrechnungspositionen bzw. die Aufrechnung mit anderen Ansprüchen dagegen geltend gemacht werden, so daß feststeht, daß der Klägerin dieser Teil des Werklohns auf jeden Fall und unbedingt auch im Rahmen der noch erforderlichen Schlußabrechnung zustehen würde.

3. Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Die Festsetzung des Wertes der Beschwer beruht auf den §§ 3, 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO.

Verkündet am 8. Juni 2000

Ende der Entscheidung


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