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Auch wenn der zur Zahlung eines Kostenvorschusses verurteilte Auftragnehmer Nachbesserungsarbeiten erfolgreich durchgeführt hat, ist seine hierauf gestützte Vollstreckungsgegenklage dann unbegründet, wenn der Auftraggeber den Mängelbeseitigungsarbeiten durch ihn nicht zugestimmt hat und deren Erfolg (ganz oder teilweise, zu Recht oder zu Unrecht) in Abrede stellt. In diesem Fall ist erst bei der Abrechnung des Vorschusses unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der vom Auftraggeber aufgewandten Kosten zu prüfen, ob und inwieweit Nachbesserungsarbeiten des Auftragnehmers erfolgreich waren.

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13 U 896/05

Nürnberg, den 28.7.2005

In Sachen

erläßt das Oberlandesgericht Nürnberg, 13. Zivilsenat, durch die unterzeichneten Richter folgenden

Beschluß:

Tenor:

I. Die Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 18.04.2005 wird zurückgewiesen.

II. Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 53.072,10 Euro festgesetzt.

Gründe:

Die zulässige Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Zur Begründung wird auf den Hinweis des Senats vom 04.07.2005 Bezug genommen (§ 522 Abs. 2 Satz 3 ZPO).

Das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 27.07.2005 hat der Senat geprüft; es veranlaßt keine Änderung der Rechtsauffassung des Senats.

Die Berufung ist bereits deshalb unbegründet, weil sich die Klägerin im vorliegenden Verfahren der Vollstreckungsabwehrklage nicht mit Erfolg darauf berufen kann, durch die von ihr vorgenommene Nachbesserung sei der Kostenvorschußanspruch der Beklagten erloschen. Ob die Mängel, zu deren Beseitigung dem Rechtsvorgänger der Beklagten durch Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29.10.2001 ein Kostenvorschußanspruch zugesprochen wurde, durch die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin vollständig und ordnungsgemäß beseitigt wurden, kann letztlich offenbleiben.

1. Auch wenn der zur Zahlung eines Kostenvorschusses verurteilte Auftragnehmer Nachbesserungsarbeiten erfolgreich durchgeführt hat, ist seine hierauf gestützte Vollstreckungsgegenklage dann unbegründet, wenn der Auftraggeber den Mängelbeseitigungsarbeiten durch ihn nicht zugestimmt hat und deren Erfolg (ganz oder teilweise zu Recht oder zu Unrecht) in Abrede stellt. In diesem Fall ist erst bei der Abrechnung des Vorschusses unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit der vom Auftraggeber aufgewandten Kosten zu prüfen, ob und inwieweit Nachbesserungsarbeiten des Auftragnehmers erfolgreich waren.

a) Der Kostenvorschußanspruch entfällt nämlich nicht schon allein dadurch, daß der Auftragnehmer tatsächlich Nachbesserungsarbeiten durchgeführt und die Mängel dadurch beseitigt hat. Nach der Rechtsprechung ist nach Ablauf der dem Auftragnehmer gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzten Frist der Auftragnehmer gehindert, ohne Zustimmung des Auftraggebers nachzubessern; nach Ablauf der Frist ist der Auftraggeber nicht verpflichtet, die vom Auftragnehmer angebotene Nachbesserung anzunehmen (BGH NJW 2003, 1526; OLG Düsseldorf BauR 1980, 75; KG NJW-RR 1990, 217; Werner/Pastor, Der Bauprozeß, 10. Aufl., Rn. 1631). Denn mit dem berechtigten Interesse des Auftraggebers, nach Ablauf der Frist zu entscheiden, welche Ansprüche er gegen den Auftragnehmer geltend machen will, ist es unvereinbar, daß der Auftragnehmer gegen dessen Willen Mängel nachbessert (BGH, a.a.O.). Im vorliegenden Fall hatten die Parteien im Vertrag vom 04.09.1995 unter § 2 Nr. 7 vereinbart, daß die VOB/B Vertragsgrundlage sein solle; in § 11 Nr. 5 ist ausdrücklich vorgesehen, daß sich die Gewährleistung nach den Vorschriften der VOB richtet.

Im übrigen gilt der genannte Grundsatz auch für den BGB-Werkvertrag nach dem fruchtlosen Ablauf einer für die Nachbesserung ohne Ablehnungsandrohung gesetzten Frist (§ 633 Abs. 3 BGB a.F.) bzw. nach fruchtlosem Ablauf einer dem Auftragnehmer zur Nacherfüllung gesetzten Frist (§ 637 BGB n.F., BGH, a.a.O.).

b) Daran ändert sich auch nichts, wenn sich der Auftraggeber für einen Kostenvorschußanspruch - und damit grundsätzlich für eine Nachbesserung - entschieden hat und der Auftragnehmer dann ohne Zustimmung des Auftraggebers nachbessert.

Fehlt die Zustimmung des Auftraggebers zu den Nachbesserungsarbeiten, so führt die durchgeführte Nachbesserung nicht zu einem Wegfall des Kostenvorschußanspruchs; denn der Auftragnehmer hätte sonst die Möglichkeit, dem Auftraggeber das bereits entstandene Recht, die Nachbesserung selbst zu organisieren (d.h. sie nicht durch den Auftragnehmer ausführen zu lassen), dadurch zu nehmen, daß er ohne oder sogar gegen den Willen des Auftraggebers nachbessert. Der Verlust der Möglichkeit, daß der Auftragnehmer durch Nachbesserungsarbeiten einen Kostenvorschußanspruch des Auftraggebers einseitig zum Erlöschen bringen kann, rechtfertigt sich auch hier daraus, daß der Auftragnehmer doppelt vertragsuntreu war, weil er zunächst mangelhaft gearbeitet und dann die Mängelbeseitigung nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist vorgenommen hat. Führt der Auftragnehmer daher Mängelbeseitigungsarbeiten ohne oder gegen den Willen des Auftraggebers durch, so verbleibt dem Auftraggeber grundsätzlich die Möglichkeit, einen Vorschuß auf die Kosten der Mängelbeseitigung zu verlangen; die Frage, in welchem Umfang dieser Kostenvorschuß zur Mängelbeseitigung notwendig war, ist dann nicht im Rahmen der Vollstreckungsabwehrklage gegen das den Kostenvorschuß zusprechende Urteil, sondern im Prozeß über die Abrechnung des Vorschusses zu klären.

2. In der Berufungsbegründung beruft sich die Klägerin nicht mehr darauf, daß sie &brkbar; die Nachbesserungsarbeiten mit Zustimmung der Beklagten durchgeführt habe. Die Klägerin hat sich während des gesamten Verfahrens und insbesondere im Schriftsatz vom 20.05.2005 darauf gestützt, daß sich der Mieter des Objekts mit der Durchführung der Nachbesserungsarbeiten einverstanden erklärt habe. Erforderlich gewesen wäre aber die Zustimmung des Rechtsvorgängers der Beklagten; hierzu ist - wie der Senat in der Begründung des Beschlusses vom 31.05.2005 ausgeführt hat - im Schriftsatz vom 20.05.2005 kein ausreichender Sachvortrag enthalten.

Es verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben, wenn sich die Beklagten darauf berufen, daß ihr Rechtsvorgänger, der verstorbene ... keine Zustimmung zu den Nachbesserungsarbeiten der Klägerin erteilt habe. Herr ... hat mit Schreiben seiner Prozeßbevollmächtigten vom 26.11.2001 und vom 29.11.2001 den Nachbesserungsarbeiten der Klägerin widersprochen und sich darauf berufen, daß die Klägerin hierzu nicht berechtigt sei. Im Termin vor dem Senat vom 07.03.2002, in dem über die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 29.10.2001 verhandelt wurde, hat der Rechtsvorgänger der Beklagten nach dem Sitzungsprotokoll erklärt, "daß ... die Nachbesserungsarbeiten erfolglos geblieben sind; denn es sei beispielsweise keine Drainage angelegt worden." In ihrer Klageschrift vom 11.03.2002 zum vorliegenden Verfahren trägt die Klägerin vor, in der Berufungsverhandlung habe der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten erklärt, die Nachbesserung werde nicht als Erfüllung angenommen. Schließlich haben die Beklagten in ihrer Klageerwiderung im vorliegenden Verfahren unter Ziffer 2. ausgeführt: "Ob die Klägerin berechtigt war, selbst die Mängelbeseitigung durchzuführen, nachdem sie bereits zu einem Kostenvorschuß verurteilt worden ist, erscheint bedenklich. Jedenfalls hatten wir für den Beklagten erklärt, daß kein Einverständnis besteht".

Die Beklagten bzw. ihr Rechtsvorgänger hatten damit den durchgeführten Nachbesserungsarbeiten auch nicht nachträglich zugestimmt und sich mehrfach darauf berufen, daß diese ohne ihre Zustimmung erfolgt seien.

3. Das Verhalten der Beklagten verstößt auch nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil die vollständige und ordnungsgemäße Mängelbeseitigung zwischen den Parteien unstreitig oder offensichtlich wäre. Es kann deshalb offenbleiben, inwieweit dieser Punkt für das Erlöschen des Kostenvorschußanspruchs überhaupt beachtlich wäre. Die Beklagten bestreiten, daß die Nachbesserungsarbeiten der Klägerin den Mangel des Pflasteraufbaus - fehlende Frostsicherheit - beseitigt haben. Das vom Landgericht eingeholte Gutachten des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) ... kommt zu dem Ergebnis, daß der Pflasteraufbau frostsicher sei, wenn die Entwässerung des Planums sichergestellt sei; eine kontrollierte Planumsentwässerung sei aber nicht nachgewiesen und wahrscheinlich auch nicht mangelfrei vorhanden. Damit ist eine Frostsicherheit des Pflasteraufbaus auch nicht offensichtlich gegeben. Da die Klägerin im Rahmen der getroffenen Vereinbarungen ein funktionstaugliches und zweckentsprechendes Werk schuldete, ist es nicht ausgeschlossen, daß zur Beseitigung der fehlenden Frostsicherheit nicht lediglich ein Austausch des Pflasteraufbaus durchgeführt werden mußte, sondern darüber hinaus auch eine erforderliche Entwässerung des Planums sichergestellt werden mußte. Da diese Frage im Rahmen des vorliegenden Verfahrens nicht abschließend geklärt werden muß, kommt es auf die weiteren Beweisangebote der Klägerin hierzu nicht an.

4. Der Senat setzt sich damit nicht in Widerspruch "zu seinem Hinweis im vorangegangenen Verfahren 13 ü 4136/01, wonach die Frage, ob die neuerlichen Nachbesserungsarbeiten durch Neuherstellung mängelfrei erfolgt seien, im Rahmen eines Vollstreckungsgegenklageverfahrens zu prüfen und zu entscheiden sei. Der Einwand, daß der Kostenvorschußanspruch aufgrund zwischenzeitlich durchgeführter Mängelbeseitigungsarbeiten entfallen sei, kann grundsätzlich im Verfahren nach § 767 ZPO geltend gemacht werden. Er ist allerdings nur beachtlich, wenn die Nachbesserungsarbeiten mit Zustimmung des Auftraggebers erfolgt sind. Im damaligen Berufungsverfahren vor dem Senat war nur bekannt, daß die Klägerin Nachbesserungsarbeiten durchgeführt hatte, nachdem sie in erster Instanz - durch das Urteil, gegen das sich nunmehr die vorliegende Vollstreckungsgegenklage richtet - zur Zahlung eines Vorschusses auf die Kosten der Mängelbeseitigung verurteilt worden war. Der dortige Beklagte ... hatte in der Berufungserwiderung erklärt, er habe einen Sachverständigen beauftragt, zu überprüfen, inwieweit die Nachbesserung fachgerecht erfolgt sei; in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vom 07.03.2002 erklärte der Beklagtenvertreter, daß nach den ihm erteilten Vorabinformationen die Nachbesserungsarbeiten erfolglos geblieben seien. Daß die Nachbesserungsarbeiten ohne Zustimmung der Beklagtenseite durchgeführt wurden, wurde in dem damaligen Verfahren nicht vorgetragen und war dem Senat daher nicht bekannt. Dies bestätigt die Klägerin, wenn sie in der Berufungsbegründung darauf verweist, daß die Beklagtenseite sich nicht auf die Schreiben vom 26.11. und 29.11.2001 berufen habe.

Da die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung " des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert, hat der Senat die Berufung ohne mündliche Verhandlung durch einstimmigen Beschluß gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Ende der Entscheidung