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2. Die eigene Prognoseentscheidung des Revisionsgerichts gem. § 56 Abs. 1 StGB ist - wegen des Erfordernisses erschöpfender individueller Gesamtwürdigung aller bedeutsamen, aktuellen Umstände - nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur verfassungskonformen Auslegung des § 354 Abs. 1a StPO (NJW 2007, 2977, 2980 Tz. 92) auf Ausnahmefälle beschränkt. In der Regel bedarf es tatrichterlicher Aufklärungsbemühungen.

2 St OLG Ss 11/08 (intern: 14/08)

Der 2. Strafsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg hat unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht ... sowie des Richters am Oberlandesgericht ... und des Richters am Amtsgericht ...

in dem Strafverfahren

gegen

wegen Diebstahls

Am 21. Mai 2008

einstimmig

beschlossen:

Tenor:

I. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts ... vom 6. September 2007 mit den Feststellungen aufgehoben.

II. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts ... zurückverwiesen.

Gründe:

I.

Das Amtsgericht ... hat den Angeklagten am 26.3.2006 wegen Diebstahls zu einer Freiheitsstrafe von acht Monaten verurteilt.

Die gegen dieses Urteil eingelegte, auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkte Berufung des Angeklagten hat das Landgericht ... am 6.9.2007 als unbegründet verworfen.

Mit seiner Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

Die Generalstaatsanwaltschaft ... beantragt - unter Hinweis auf Rechtsfehler bei der Strafzumessung - die Aufhebung des Urteils des Landgerichts und Zurückverweisung der Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts ... .

II.

Die Revision des Angeklagten ist zulässig (§§ 333, 341 Abs. 1, 344 Abs. 1, 345 StPO) und hat in der Sache (zumindest vorläufigen) Erfolg.

1. Die Berufung wurde wirksam auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt, sodass das Berufungsurteil nur diesen betrifft.

2. Das Urteil leidet jedoch im Strafausspruch an sachlich-rechtlichen Mängeln.

a) Die Strafzumessung ist zwar grundsätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht hat aber auf die Sachrüge zu überprüfen, ob dem Tatrichter bei dieser Entscheidung Rechtsfehler unterlaufen sind. Ein solcher Fehler liegt etwa dann vor, wenn die Entscheidung in sich mangelbehaftet ist, weil ihr dem Gesetz nicht entsprechende Zumessungserwägungen zugrunde liegen (ständige Rspr., vgl. BayObLG NJW 1992, 191).

b) Letzteres ist hier, wie schon die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 16.1.2007 aufgezeigt hat, der Fall.

aa) Zu Lasten des Angeklagten wertet die Strafkammer (BU S. 9, 10), "dass sich der Angeklagte durch die Tat zumindest für einen langen Zeitraum die Gebrauchsvorteile hinsichtlich der Baumaschine zu Unrecht verschafft hat".

Diese Erwägung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand: Dass der Dieb das Diebesgut auch über längere Zeit in Besitz hat und nutzt, gehört regelmäßig zum Bild des Diebstahls und ist daher kein tauglicher Zumessungsgrund im Sinne des § 46 Abs. 3 StGB (vgl. BGHR StGB § 46 Abs. 3 Diebstahl 1).

bb) Auch die Erwägung, dass der Angeklagte "bislang keinerlei Ausgleich bei der Geschädigten geschaffen hat" (BU S. 10), ist rechtsfehlerhaft.

Zwar würde das Bemühen um Schadenswiedergutmachung einen Milderungsgrund darstellen. Indes darf das Fehlen eines Milderungsgrundes nicht strafschärfend bewertet werden (st. Rspr., vgl. nur BGHR StGB § 46 Abs. 2 Lebensumstände 2 m.w.N.).

cc) Schließlich darf dem Angeklagten auch nicht strafschärfend angelastet werden, dass "die Aufdeckung der Tat aktiv dadurch verhindert werden sollte", indem er "den Kompressor umlackierte, das Typenschild entfernte und die Typenkennzeichnung im Motorraum unkenntlich" (BU S. 10) machte.

Die Beseitigung von Tatspuren, selbst wenn der Täter sich dabei umsichtig verhält, darf bei der Strafzumessung regelmäßig nicht strafschärfend verwertet werden (st. Rspr., vgl. nur BGHR StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 13 und 17).

dd) Frei von Rechtsfehlern sind, entgegen der Ansicht des Revisionsführers, indes, wie die Generalstaatsanwaltschaft in ihrer Antragsschrift vom 16.1.2008 zutreffend darlegt, die im Zusammenhang mit der Absprache im Verfahren des Amtsgerichts ... (Cs 51 Js 5968/05) stehenden Zumessungserwägungen.

3. An einer eigenen Sachentscheidung nach § 354 Abs. 1a StPO ist der Senat schon deshalb gehindert, weil hierfür kein ausreichend umfassender und aktueller Strafzumessungssachverhalt zur Verfügung steht (vgl. BVerfG NJW 2007, 2977, 2980 Tz. 92). Jedenfalls für eine nach dem Wortlaut der Vorschrift des § 354 Abs. 1a StPO grundsätzlich denkbare (vgl. Meyer-Goßner StPO 50. Aufl. § 354 Rn. 26d) eigene Prognoseentscheidung nach § 56 Abs. 1 StGB bedarf es wegen der erforderlichen erschöpfenden individuellen Gesamtwürdigung aller Umstände (vgl. nur OLG Nürnberg StraFo 2006, 502, 504 f.; OLG Nürnberg NZV 2007, 642, 643) dazu regelmäßig tatrichterlicher Aufklärungsbemühungen. Das vom 2. Senat des Bundesverfassungsgerichts eingeräumte Ermessen (BVerfG NJW 2007, 2977, 2980 Tz. 95: "kann") wird zumindest in diesen Fällen auch unter Beschleunigungsgesichtspunkten nur ausnahmsweise so auszuüben sein, dass der Weg der Anhörung des Angeklagten zu den aus Sicht des Revisionsgerichts einschlägigen Strafzumessungsgesichtspunkten zu beschreiten ist.

III.

Wegen der aufgezeigten Rechtsfehler (§ 337 StPO) ist das angefochtene Urteil mit den Feststellungen aufzuheben (§§ 349 Abs. 4, 353 Abs. 1 StPO). Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung an eine andere Strafkammer des Landgerichts ... , die auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu befinden haben wird, zurückverwiesen (§ 354 Abs. 2 StPO).

Ende der Entscheidung