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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Nürnberg
Urteil verkündet am 26.10.1999
Aktenzeichen: 3 U 1519/99
Rechtsgebiete: UWG, BerufsO der Ärzte/Bayern 1977, ZPO, BerO


Vorschriften:

UWG § 1
UWG § 13 Abs. 2 Nr. 2
UWG § 13 Abs. 2 Nr. 4
BerufsO § 27
ZPO § 712
ZPO § 97 Abs. 1
ZPO § 92 Abs. 1
ZPO § 708 Nr. 10
ZPO § 711
ZPO § 108
ZPO § 712
ZPO § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1
BerO § 25 Abs. 1
§ 1 UWG § 27 BerufsO der Ärzte/Bayern 1977

Eine Zeitschriftenwerbung für die ambulante Durchführung von Haartransplantationen durch Entnahme von Eigenhaar und dessen Einsatz in die Kopfhaut mittels besonderer Instrumente stellt eine Bewerbung ärztlicher Leistungen dar, die unter das ärztliche Werbeverbot fällt.


OLG Nürnberg

Urteil

26.10.1999

U 1519/99 3 HKO 9302/98 LG Nürnberg-Fürth

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Richter am Oberlandesgericht Dr. S. als Vorsitzenden und die Richter am Oberlandesgericht Honorarprofessor Dr. H. und S. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 05. Oktober 1999 für Recht erkannt:

Tenor:

I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17. März 1999, Az.: 4 HK O 9302/98, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, daß Ziffer I des Urteilstenors wie folgt gefaßt wird:

Die Beklagte wird verurteilt,

es unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM oder einer an ihrem Geschäftsführer zu vollziehenden Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - Ordnungshaft auch für den Fall, daß das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann - wegen jeder Zuwiderhandlung zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungsanzeigen oder sonst werblich für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haartransplantation zu werben, und zwar insbesondere wie mit der in A.-M.- ... Nr. .../... erschienenen Anzeige, auch wenn die Werbung wörtlich oder sinngemäß die Angabe, ein erfahrenes Team von Ärzten oder ein Arzt oder eine Ärztin verpflanzen, eventuell zusammen mit Haarästhetikern, "sorgsam Haar für Haar" aus dem Haarkranz in die kahlen Stellen und verpflanzen damit die genetische Erbinformation "Haare wachsen für immer", nicht enthält.

II. Die Anschlußberufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17. März 1999 wird ebenfalls zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Rechtsstreits in beiden Rechtszügen haben die Klägerin 4 % und die Beklagte 96 % zu tragen.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Leistung von Sicherheit in Höhe von 60.000,00 DM abzuwenden, falls diese nicht vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Beklagten wird gestattet, ihre Sicherheitsleistung auch durch Vorlage einer unwiderruflichen, unbefristeten, unbedingten und selbstschuldnerischen Bürgschaft einer als Zoll- und Steuerbürgin zugelassenen Bank oder Sparkasse mit dem Sitz in der Europäischen Union zu leisten.

V. Die Beschwer der Klägerin beträgt 1.940,25 DM, die der Beklagten 50.000,00 DM.

VI. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird für die Beklagte zugelassen.

Gründe

Die Klägerin verfolgt nach § 2 ihrer Satzung den Zweck, durch Beteiligung an der Rechtsforschung sowie durch Aufklärung und Belehrung zur Förderung des lauteren Wettbewerbs beizutragen und unlauteren Wettbewerb zu bekämpfen.

Die Beklagte betreibt in N. eine Haarpraxis. Gegenstand ihres Unternehmens ist seit 29. April 1998:

1. Implantation von künstlichen Haaren unter Leitung eines von dem Unternehmen unabhängigen, nicht weisungsgebundenen Arztes,

2. allgemein kosmetische Behandlung unter Leitung eines von dem Unternehmen unabhängigen, nicht weisungsgebundenen Arztes,

3. Import und Vertrieb von Geräten und Produkten zur Pflege und Behandlung der unter Ziffer 1 und 2 genannten Behandlungen,

4. die Erbringung von Leistungen auf dem Gebiet der kosmetischen Haartransplantation durch approbierte, vom Unternehmen unabhängige und nicht weisungsgebundene Ärzte.

Der Vertrieb von Arzneimitteln, die unter das Arzneimittelgesetz fallen, ist ausgeschlossen. Die Gesellschaft erbringt selbst keine ärztlichen Leistungen.

In der Zeitschrift A.-M., Ausgabe .../..., warb die Beklagte für von ihr durchgeführte Eigenhaar-Transplantationen wie folgt:

"Abbildungen hier nicht wiedergegeben"

Bei krankheitsbedingtem Haarausfall führt die Beklagte Haartransplantationen nicht durch. Sie bietet diese Leistung lediglich bei erblich bedingtem Haarausfall, der sogenannten androgenetischen Alopezie an. Die Kunden, die sie aufsuchen, nehmen die Transplantationsleistungen der Beklagten zu einer aus ästhetischen Gründen gewünschten optischen Korrektur in Anspruch. Bei der beworbenen Haartransplantation wirkt eine Ärztin mit, die von der Beklagten in jedem Einzelfall zu einer pauschalen Vergütung von 250,00 DM pro Transplantation beauftragt wird. Auf Anfrage der Kunden ist aber auch die Hinzuziehung eines anderen Arztes seines Vertrauens möglich. Aufgabe der mitwirkenden Ärztin ist, die örtliche Betäubung zu verabreichen, die haarwurzeltragenden Haarzylinder aus der Geberstelle zu entnehmen, diese zu verschließen und zu nähen, die Wundversorgung vorzunehmen, sowie bei gesundheitlichen Störungen (Kollaps) einzugreifen. Die sonstigen im Zusammenhang mit einer Haartransplantation anfallenden Tätigkeiten werden von Angestellten, insbesondere dafür ausgebildeten Haarästhetikern der Beklagten, ausgeführt.

Die Werbeanzeige war bereits Gegenstand eines Rechtsstreits zwischen den Parteien (Landgericht Nürnberg-Fürth: Az.: 4 HK O 1795/98) und zwischen der Beklagten und der B. L. (Landgericht Nürnberg-Fürth): Az.: 4 HK O 11713/97).

In dem zuletzt genannten Rechtsstreit verpflichtete sich die Beklagte vertragsstrafenbewehrt, "es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, insbesondere in einer Werbung für Haartransplantationen, zu behaupten, bei ihr transplantiere ein erfahrenes Team von Ärzten, gegebenenfalls im Zusammenwirken mit Haarästhetikern". Anschließend haben die Parteien dieses Rechtsstreits übereinstimmende Hauptsacheerklärungen abgegeben.

Im Schreiben vom 20. August 1998 gab die Beklagte der Klägerin gegenüber eine gleichlautende strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab. Der zwischen den Parteien anhängig gewesene Rechtsstreit, in dem die Klägerin den nunmehr erneut erhobenen Unterlassungsanspruch bereits einmal geltend gemacht hatte, war im Hinblick auf den Parallelrechtsstreit durch Klagerücknahme beendet worden. Für den Fall, daß in dem bei dem Landgericht Nürnberg-Fürth anhängigen. Parallelverfahren zwischen der B. L. und der Beklagten die Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Werbung rechtsgeschäftlich festgestellt oder die Erledigung des Rechtsstreits durch eine verbindliche Unterlassungserklärung der Beklagten herbeigeführt werden sollte, verpflichtete sich diese, der Klägerin die Kosten des durch die Klagerücknahme beendeten Rechtsstreits in Höhe von 1.940,25 DM zu erstatten.

Die Klägerin hält die Werbeanzeige in der Zeitschrift A.-M.-... Nr. .../... für eine berufswidrige ärztliche Werbung und ist der Meinung, daß durch die abgegebene Unterlassungserklärung vom 20. August 1998 die Wiederholungsgefahr nicht weggefallen sei. Zur Begründung hat sie im ersten Rechtszug vorgetragen, daß Ärzten nach ihren Berufsordnungen jegliche Werbung für sich oder andere Ärzte untersagt sei. Sie dürften aber auch eine solche Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Die streitgegenständliche Bewerbung von Haartransplantationen sei aber eine Werbung für ärztliche Leistungen und stelle deshalb eine berufswidrige Werbung für die Ärzte dar, die die Haartransplantationen für die Beklagte durchführten. Zwar sei die Beklagte nicht Adressat des ärztlichen Werbeverbotes, hafte aber wegen des Verstoßes ihrer Ärzte, auch wenn diese nicht namentlich genannt würden und eine Pauschalvergütung erhielten als Störerin, da diesen die Werbung der Beklagten wirtschaftlich zugute komme. Durch die abgegebene Unterlassungserklärung sei die Wiederholungsgefahr nicht weggefallen, weil die Werbung für Haartransplantationen auch ohne den Hinweis auf ein erfahrenes Team von Ärzten eine Werbung mit ärztlichen Leistungen darstelle. Aufgrund der vorgerichtlichen Vereinbarung zwischen den Parteien sei die Beklagte auch vertraglich verpflichtet, die Kosten des zurückgenommenen Vorprozesses zu erstatten.

Die Klägerin hat deshalb folgende Anträge gestellt:

1. Die Beklagte hat es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungsanzeigen oder sonst werblich für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haartransplantation zu werben, und zwar insbesondere wie mit der in A.-M. Nr. .../... erschienenen Anzeige.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.940,25 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu bezahlen.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Sie hat gemeint, daß die Wiederholungsgefahr für den geltend gemachten Unterlassungsanspruch entfallen sei, da die Unterlassungsverpflichtung vom 20. August 1998 den auf einen Verstoß gegen das ärztliche Werbeverbot gegründeten Unterlassungsanspruch abdecke. Die Erklärung erfasse exakt die konkrete Verletzungsform. Ein darüber hinausgehender Anspruch stehe der Klägerin nicht zu. Die Beklagte biete heilkundliche oder sonst typischerweise von Ärzten durchgeführte Tätigkeiten nicht an, sondern erbringe gewerbliche Leistungen auf dem Gebiet der Haarästhetik. Zunächst werde ein Kunde, der aus optischen Gründen eine Korrektur seiner Frisur wünsche, über die verschiedenen Möglichkeiten aufgeklärt und beraten. Im Fall der Entscheidung für eine Eigenhaartransplantation werde von den beratenden Haarästhetikern der Beklagten zusammen mit dem Kunden ein Designplan entwickelt, der vorhandene Haarkranz auf seine Eignung zur Entnahme untersucht, nach Entnahme von Haarteilen aus dem Haarkranz würden die Haarbüschel in Kleintransplantate verlegt, die dann entsprechend dem Designplan in die vorher mikrofein geritzte Kopfhaut eingesetzt würden. Diese Tätigkeiten führten jeweils speziell ausgebildete Haarästhetiker durch. Damit habe die mitwirkende Ärztin nichts zu tun. Die Beklagte sei ein wirtschaftliches Unternehmen, das eine Vielzahl verschiedener Dienstleistungen (darunter die Haartransplantation) anbiete. Für dieses komplexe Dienstleistungsangebot müsse sie werben dürfen. Der Zahlungsanspruch der Klägerin sei ebenfalls unbegründet. Die Erstattung der Kosten des Vorprozesses sei lediglich für den Fall der Vermeidung eines zweiten Rechtsstreits versprochen worden.

Das Erstgericht hat ohne Durchführung einer Beweisaufnahme am 17. März 1999 folgendes Endurteil verkündet:

I. Die Beklagte wird verurteilt,

es unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,00 DM oder einer an ihrem Geschäftsführer zu vollziehenden Ordnungshaft bis zu 6 Monaten - Ordnungshaft auch für den Fall, daß das Ordnungsgeld nicht beigetrieben werden kann - wegen jeder Zuwiderhandlung zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungsanzeigen oder sonst werblich für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haartransplantation zu werben, und zwar insbesondere wie mit der in A.-M. Nr. .../... erschienenen Anzeige.

II. Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

Auf die Begründung des Urteils (Bl. 61-73 d.A.) wird Bezug genommen.

Gegen dieses ihren Prozeßbevollmächtigten am 26. März 1999 zugestellte Urteil hat die Beklagte am 26. April 1999 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und diese innerhalb der bis 23. Juni 1999 verlängerten Begründungsfrist begründet.

Die Klägerin hat am 10. August 1999 unselbständige Anschlußberufung eingelegt.

Die. Beklagte hat in ihrer Berufungsbegründung ihre vorprozessual abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung erweitert und sich gegenüber der Klägerin mit dem Versprechen einer für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Vertragsstrafe von 10.100,00 DM verpflichtet, es künftig zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs wörtlich oder sinngemäß mit der Angabe, ein erfahrenes Team von Ärzten oder ein Arzt oder eine Ärztin verpflanzen, eventuell mit Haarästhetikern, "sorgsam Haar für Haar" aus dem Haarkranz in die kahlen Stellen und verpflanzen damit die genetische Erbinformation "Haare wachsen für immer", zu werben.

Die Beklagte meint, das Erstgericht habe sie zu Unrecht zur Unterlassung verurteilt, weil sie berechtigt sei, in ihrer Werbung für die in ihrem Geschäftsbetrieb durchgeführten Haartransplantationen in sachlicher Form, wahrheitsgemäß, ohne Namensnennung der Ärzte oder der Ärztin und ohne Anpreisung in bezug auf die Tätigkeit des Arztes oder der Ärztin darauf hinzuweisen, daß ein Arzt oder eine Ärztin an der Haartransplantation mitwirke, insbesondere die Lokalanästhesie verabreiche, die Haartransplantation ärztlich überwache, gesundheitlich etwa erforderliche Maßnahmen treffe und die Wundbehandlung vornehme. Ergänzend zu ihrem Vortrag erster Instanz bringt sie vor, daß sie seit 1992 Haartransplantationen anbiete und dazu in ihrem Institut in N. eine besondere Einrichtung im Wert von ca. 400.000,00 DM installiert habe. Sie habe 7 mit großem finanziellen Aufwand ausgebildete Haarästhetiker(innen) angestellt. Die ca. 300 bis 400 jährlich durchgeführten Haartransplantationen machten ca. 58 % ihres Gesamtumsatzes aus, wobei dieser Anteil steige. Der Anteil der Ärzte an einer Haarverpflanzung beschränke sich auf rund 10 % des gesamten Zeitaufwandes. Für dieses Leistungsangebot müsse sie überregional werben, weil die Möglichkeit zur Regeneration des Haarwuchses noch weitgehend unbekannt sei. Dabei bestehe die Notwendigkeit, auf die Mitwirkung eines Arztes hinzuweisen, weil dies für Kunden von vorrangigem Interesse sei.

Das Erstgericht habe die Klagebefugnis der Klägerin zu Unrecht bejaht. Die Beklagte sei ein anderes Unternehmen im Sinne von § 27 Abs. 2 Satz 2 der Berufsordnung für die Ärzte B. und dürfe deshalb für ihr Angebot mit dem fachlichen Hinweis auf die Mitwirkung von Ärzten werben. Der Verkehr fasse das Leistungsangebot der Beklagten nicht als ein Angebot ärztlicher Dienstleistungen auf, sondern als die spezielle Dienstleistung eines gewerblichen Instituts, das etwa einem kosmetischen Institut vergleichbar sei, das ebenfalls Korrekturen am Körper der Kunden aus ästhetischen Gründen vornehme. Die Klage auf Erstattung der Kosten des Vorprozesses habe das Erstgericht mit Recht abgewiesen.

Die Beklagte stellt deshalb den Antrag,

das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 17. März 1999 aufzuheben und die Klage auch hinsichtlich des Klageantrages 1 abzuweisen.

Für den Fall des Unterliegens beantragt sie hilfsweise, gemäß § 712 ZPO Vollstreckungsschutz zu gewähren und ihr nachzulassen, jedwede Sicherheit durch Vorlage einer unwiderruflichen, unbefristeten, unbedingten und selbstschuldnerischen einer als Zoll- und Steuerbürge zugelassene Bank oder Sparkasse leisten zu dürfen.

Ferner beantragt sie,

die Revision zuzulassen und die Anschlußberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt dagegen,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und auf ihre Anschlußberufung hin, unter Abänderung von Ziffer II des Urteils des Landgerichts Nürnberg-Fürth die Beklagte zur Zahlung von 1.940,25 DM nebst 4 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Sie hält das Ersturteil für richtig, soweit die Beklagte zur Unterlassung verurteilt wurde. Sie meint, daß die Bewerbung der Haartransplantation notwendigerweise zugleich auch eine Bewerbung ärztlicher Dienstleistungen sei und deshalb dem ärztlichen Werbeverbot unterliege. Der Vortrag der Beklagten über die Investitionen für die Praxiseinrichtung und die Ausbildung von Haarästhetikern könne die Freistellung von dem ärztlichen Werbeverbot nicht rechtfertigen, da ärztliche Praxen üblicherweise mindestens ebenso große wirtschaftliche Aufwendungen tätigen müßten. Das Erstgericht habe mit Recht ihre Klagebefugnis bejaht. Die Kosten des Vorprozesses seien von der Beklagten zu erstatten, weil sie die damalige Vergleichsregelung nicht erfüllt habe. Es sei nicht Sinn der Vereinbarung gewesen, durch Nichterfüllung des Vergleiches die Vereinbarung hinsichtlich der Kosten hinfällig zu machen.

Wegen weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

Die Berufung der Beklagten und die unselbständige Anschlußberufung der Klägerin sind jeweils zulässigerweise erhoben worden.

In der Sache erweisen sie sich jedoch als erfolglos.

Das Erstgericht hat mit Recht die Beklagte verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Zeitungsanzeigen oder sonst werblich für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haartransplantation zu werben, und zwar insbesondere wie mit der in der A.-M. Nr. .../... erschienenen Anzeige. Die vom Senat vorgenommene Ergänzung dieses Verurteilungstenors, mit der dieser an die von der Beklagten abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung angepaßt werden soll, dient lediglich der Klarstellung. Die Klägerin hat dagegen keinen Anspruch auf Erstattung der Kosten des Vorprozesses, weil die dafür vereinbarten Bedingungen nicht eingetreten sind.

I. Zur Berufung der Beklagten

Die Beklagte ist gemäß § 1 UWG i.V.m. § 25 Abs. 1 der Berufsordnung (BerO) für die Ärzte Bayerns von 1994 bzw. mit § 27 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 der am 01. Januar 1998 in Kraft getretenen Neufassung der Berufsordnung zur Unterlassung der beanstandeten Werbung verpflichtet.

1. Die Klägerin kann gemäß § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG Unterlassungsansprüche nach § 1 UWG geltend machen. Sie ist die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, der gerichtsbekanntlich alle Industrie- und Handelskammern und zahlreiche Handwerkskammern in der Bundesrepublik Deutschland angehören (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21. Aufl., Einl. 36, § 13 RZ 23 c), die ihrerseits nach § 13 Abs. 2 Nr. 4 UWG klagebefugt und aktivlegitimiert sind. Daraus resultiert die Befugnis der Klägerin, Unterlassungsansprüche nach dem UWG geltend zu machen (BGH GRUR 1995, 104 ff. - Laienwerbung für Augenoptiker).

Im vorliegenden Fall kommt hinzu, daß die Klägerin - unstreitig - auch die Ä. von B., N., B.-W. H., R.-P. und S. zu ihren Mitgliedern zählt. Die dort organisierten Ärzte stehen zumindest in einem abstrakten Wettbewerbsverhältnis zu der von der Beklagten mit der angegriffenen Werbung geförderten Ärztin, da die Beklagte bundesweit für die Durchführung von Haartransplantationen wirbt und Kunden aus der gesamten Bundesrepublik Deutschland zu gewinnen sucht. Die Werbung der Beklagten ist daher geeignet, den Absatz derjenigen Ärzte zu behindern, die den genannten Ärztekammern angehören und ebenfalls Haartransplantationen ambulant durchführen. Es reicht aus, daß zwischen den betroffenen - mittelbaren - Mitgliedern der Klägerin und den von der Beklagten geförderten Mitbewerbern ein Wettbewerbsverhältnis besteht (Baumbach/Hefermehl, § 13 RZ 15 a m.w.N.). Zu den Gewerbetreibenden im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 UWG gehören auch die Angehörigen der freien Berufe (Baumbach/Hefermehl, § 13 RZ 12).

Daß die Klägerin über die erforderliche Ausstattung zur Erfüllung ihrer satzungsmäßigen Aufgaben verfügt, steht angesichts ihrer langjährigen Verbandstätigkeit außer Zweifel.

Die beanstandete Werbung der Beklagten ist geeignet, den Wettbewerb im Sinne von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG auf dem relevanten Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Sie bezieht sich zumindest auch auf den sensiblen Bereich der Gesundheitswerbung, auf dem wettbewerbswidriges Verhalten ohnehin regelmäßig als eine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs erscheint (BGH WRP 1998, 1071 ff. - Patientenwerbung), und ist in einer besonders gestalteten, ganzseitigen Werbeanzeige in einer bundesweit vertriebenen Zeitschrift enthalten, die nicht unbedeutend ist.

2. Die Veröffentlichung der Anzeige stellt zweifellos ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs dar, was auch insoweit gilt, als die Beklagte für die Ärztin wirbt, die für sie bei den beworbenen Haartransplantationen mitwirkt. Von deren Leistung hängt der wirtschaftliche Erfolg der Beklagten bezüglich dieses Angebots ab.

3. Die Verurteilung der Beklagten, es zu unterlassen, für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haartransplantation, und zwar insbesondere in Form der Anzeige aus der Zeitschrift A.-M. Nr. .../... zu werben, ist nach den genannten Vorschriften der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns (BerO) begründet. Die für die Beklagte bei der Durchführung von Haartransplantationen tätige Ärztin handelte diesen für sie geltenden wettbewerbsbeschränkenden Bestimmungen zuwider, indem sie es zumindest hinnahm und duldete, daß die Beklagte in der fraglichen Weise warb.

Das ärztliche Werbeverbot gehört nach der Rechtsprechung zu den wertbezogenen Normen, deren Verstoß das verbotswidrige Handeln ohne weiteres als sittenwidrig im Sinne von § 1 UWG erscheinen läßt (Köhler/Piper, UWG, § 1 RZ 331, 355 m.w.N.). Für dieses Verhalten haftet die Beklagte als Störerin.

a) Gegenstand des Unterlassungsbegehrens ist die in der Zeitschrift A.-M. Nr. .../... erschienene Werbeanzeige der Beklagten. Die Klägerin hat dies dadurch klargestellt, daß in dem Insbesondere-Zusatz auf sie als konkrete Verletzungsform Bezug genommen wird. Sie hat aber auch in der Klagebegründung (Bl. 11 d.A.) deutlich gemacht, daß, sie unter Beachtung der vorgerichtlich von der Beklagten abgegebenen Unterlassungsverpflichtungserklärung ein über das Verbot der konkreten Werbeanzeige hinausgehendes Klageziel verfolgt, nämlich der Beklagten die Werbung für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Haartransplantation in der geschehenen Weise zu verbieten, auch wenn die Werbung die Aussage, ein erfahrenes Team von Ärzten transplantiere Haar, gegebenenfalls auch im Zusammenwirken mit Haarästhetikern, nicht enthält.

b) Der Inhalt des in Heft Nr. .../... der Zeitschrift A.-... erschienenen Werbeanzeige verstieß gegen § 25 Abs. 1 der damals geltenden Fassung der Berufsordnung für die Ärzte Bayerns, steht aber auch mit dem Text der Neufassung der Berufsordnung vom 12. Oktober 1997 nicht im Einklang, die am 01. Januar 1998 in Kraft trat.

§ 25 Abs. 1 BerO 1994 untersagte dem Arzt jegliche Werbung für sich oder andere Ärzte. Er durfte eine ihm verbotene Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden, was auch für Ärzte galt, deren Person oder Tätigkeit in Ankündigungen von Sanatorien, Kliniken, Institutionen oder anderen Unternehmen anpreisend herausgestellt wird. An dieser Rechtslage hat die Neufassung des ärztlichen Werbeverbotes in § 27 der BerO 1997 für den hier zu entscheidenden Sachverhalt sachlich nichts geändert. Es lautet:

"(1) Der Arzt darf für seine beruflich Tätigkeit oder die berufliche Tätigkeit anderer Ärzte nicht werben. Sachliche Informationen sind in Form, Inhalt und Umfang gemäß den Grundsätzen des Kapitels D Nr. 1-6 zulässig.

(2) Der Arzt darf eine ihm verbotene Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden. Dies gilt auch für die anpreisende Herausstellung von Ärzten in Ankündigungen von Sanatorien, Kliniken, Institutionen oder anderen Unternehmen ..."

Das Werbeverbot, das seine gesetzliche Grundlage in Art. 19 Nr. 7 des bayerischen Heilberufekammergesetzes findet, regelt in verfassungsrechtlich unbedenklicherweise die Berufsausübung der Ärzte in Bayern. Es verbietet, wie das Bundesverfassungsgericht herausgestellt hat (GRUR 1986, 385 - Arztwerbung; NJW 1992, 2342; NJW 1994, 1592) indes nicht jegliche Werbung, sondern ist als Verbot berufswidriger Werbung zu verstehen. Das Verbot soll eine Verfälschung des Berufsbildes des Arztes durch den Gebrauch von Werbemethoden, wie sie in der gewerblichen Wirtschaft üblich sind, verhindern. Darüber hinaus dient es auch dem Schutz der Bevölkerung vor unsachlicher Beeinflussung, da sich Kranke leicht verunsichern und beeinflussen lassen, und diese deshalb auch vor einer Werbung mit sachlichen Aussagen geschützt werden sollen, die den Laien mehr verwirren als aufklären (BverfG GRUR 1986, 384 f. - Arztwerbung; GRUR 1996, 390 - Sanatoriumswerbung).

Ausgehend von diesen Grundsätzen stellt die angegriffene Werbeanzeige in ihrer Form und ihrem Inhalt zweifellos berufswidrige Werbung dar, die einem vom ärztlichen Werbeverbot betroffenen Arzt nicht erlaubt ist. Es handelt sich insbesondere nicht um sachliche Informationen nach § 27 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. D Nr. 1-6 der Berufsordnung. Die Werbeanzeige hat vielmehr anpreisenden Charakter und wirbt in einer Weise für das Angebot der Beklagten, wie es in der gewerblichen Wirtschaft üblich ist (vgl. auch BGH WRP 1999, 504 - Implantatbehandlungen). Die von der Beklagten durchgeführte Haartransplantation wird u.a. durch folgende Werbungen anpreisend herausgestellt:

"Haar-Transplantation, die überzeugt",

"in den TV-Sendungen ... wurde am Beispiel eines Kunden von N. T. H. gezeigt, wie hervorragend diese Methode funktioniert, wenn sie von Experten ausgeführt wurde.",

"Die sanfte Methode"

"Holen sie sich ein Stück Lebensfreude zurück" usw.

Unterstrichen wird der anpreisende Charakter der Anzeige durch das blickfangmäßig gestaltete Bild eines begeistert lachenden Mannes mit voller Haarpracht.

Wegen des anpreisenden Charakters der Werbeanzeige kann sich die Beklagte nicht auf das Werbeprivileg des § 27 Abs. 2 Nr. 2 BerO berufen, wonach ein Arzt es zulassen darf, daß er bzw. seine Tätigkeit in Ankündigungen von Sanatorien, Kliniken, Institutionen oder andere Unternehmen, sofern sie für ihr Angebot werben (siehe BGH WRP 1999, 504 f. - Implantatbehandlungen), nicht anpreisend herausgestellt wird. Die Frage, ob die Beklagte ein anderes Unternehmen im Sinne dieser Vorschrift ist, das einem Sanatorium, einer Klinik oder einem Institut vergleichbar ist, stellt sich hier daher nicht.

c) Es ist auch davon auszugehen, daß die für die Beklagte tätige Ärztin die angegriffene Werbeanzeige der Beklagten gekannt und geduldet hat. Die Klägerin hat in der Klagebegründung (Bl. 6 d.A.) darauf hingewiesen, daß die für die Beklagte tätigen Ärzte die Anzeigenwerbung der Beklagten duldeten. Dem ist die Beklagte nicht entgegengetreten. Es spricht auch nichts dafür, daß der Vertragsärztin das Werbeverhalten der Beklagten unbekannt geblieben sein könnte.

Nicht entscheidend ist, ob der Arzt, der berufswidrige Werbung duldet, namentlich genannt oder sonst erwähnt wird. Es reicht aus, wenn ihm die Werbung wirtschaftlich zugute kommt (BGH WRP 1999, 504 - Implantatbehandlungen). Dies trifft hier zu, da die Vertragsärztin der Beklagten für jede Mitwirkung an einer Haarverpflanzung ein pauschales Entgelt enthält und somit unmittelbar am Erfolg der Werbung partizipiert.

d) Die Begründetheit des Unterlassungsbegehrens hängt allerdings von der Beantwortung der Frage ab, ob die Beklagte überhaupt für ärztliche Leistungen ihrer Vertragsärztin geworben hat, oder nur für ihre eigenen gewerblichen Leistungen, für die das ärztliche Werbeverbot nicht gilt. Diese Frage ist entgegen der Ansicht der Beklagten zu bejahen. Maßgeblich für die Beurteilung ist, wie die durch die Werbeanzeige angesprochenen Verkehrskreise, hier, das allgemeine Publikum, sie versteht. Auf den ärztliche Charakter der beworbenen Behandlungsmethode wird der Leser der Anzeige bereits durch die Überschrift "Haartransplantation" hingelenkt, da dem Verkehr der Begriff "Transplantation" aus der chirurgischen Medizin im Zusammenhang mit Organverpflanzungen bekannt ist. Der Leser wird ferner informiert, daß die Methode in ambulanter Behandlung durchgeführt wird und in der ZDF-Sendung "Gesundheit" vorgestellt wurde. Im einzelnen wird sie dahingehend beschrieben, daß zunächst Eigenhaare samt Haut und Haarwurzeln aus dem Haarkranz entnommen, diese von dem Medical-Team in Kleintransplantate und Einzelhaare zerlegt werden, die dann mit besonderen Instrumenten wieder eingesetzt werden, ohne daß beim Einsetzen Gewebe entfernt oder verdampft wird, wie bei der Lasermethode.

Insbesondere aus dieser Beschreibung wird deutlich, daß die Methode der Eigenhaartransplantation einen Eingriff in die Körperintegrität des Patienten voraussetzt und ein Medical-Team tätig wird. Ferner wird sie verglichen mit der Lasermethode. All dies weist für die angesprochenen Verkehrskreise unzweideutig darauf hin, daß hier ärztliche Leistungen beworben werden, da auch kosmetische Eingriffe in die Körperintegrität eines Menschen durch Entnahme von Hautteilen und deren Einsetzen an anderen Stellen nicht nur nach der Auffassung der Bevölkerung, sondern auch nach dem Berufs- und Standesrecht in das Berufsbild des Arztes fällt. Kern der ärztlichen Tätigkeit ist die Ausübung der Heilkunde (Laufs, Handbuch des Arztrechts, § 10 RZ 7). Darunter fallen auch operative Eingriffe zu kosmetischen Zwecken, sofern die ihrer Methode nach der ärztlichen Krankenbehandlung gleichkommen, ärztliche Fachkenntnisse voraussetzen und gesundheitliche Schädigungen verursachen können (vgl. Bundesverwaltungsgericht NJW 1959, 833; NJW 1966, 418). Dies trifft auf die von der Beklagten beworbenen Methode unzweifelhaft zu.

Die Parteien sind sich dementsprechend auch einig (Bl. 126, 142 d.A.), daß die Mitwirkung eines Arztes bei der Haartransplantationsleistung der Beklagten aus arztrechtlichen Gründen objektiv notwendig ist, der die Lokalanästhesie, die Entnahme der Haarstellen und die Wundversorgung zu übernehmen hat und im übrigen die Behandlung überwacht, um im Fall von Komplikationen eingreifen zu können.

Die Beklagte beruft sich vergeblich darauf, daß die Tätigkeit der mitwirkenden Ärztin gegenüber der gesamten Transplantationsleistung von ganz untergeordneter Bedeutung sei und deshalb ihre kosmetische und haarästhetische Leistung im Vordergrund stehe, so daß ihr Angebot insgesamt überwiegend gewerblichen Charakter besitze. Dies kommt in der angegriffenen Werbeanzeige nicht zum Ausdruck. Hier wird vielmehr eine bestimmte Eigenhaartransplantationsmethode beworben, die aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise und nach dem Berufsbild des Arztes typischerweise in der Praxis eines kosmetischen Chirurgen erbracht wird. Wie im einzelnen die Arbeitsverteilung zwischen Arzt und sonstigen Mitarbeitern der Beklagten bei einer Haartransplantation gestaltet ist, erschließt sich dem Leser aus dem Text der Werbeanzeige nicht.

Im übrigen spricht der Vortrag der Beklagten, wonach die Vertragsärztin nur etwa 10 % der zeitlichen Gesamtleistungen erbringe und nur 250,00 DM pro Transplantation erhalte, nicht entscheidend dagegen, die beworbene Leistung insgesamt oder doch weit überwiegend als ärztliche zu bewerten (vgl. BGH WRP 1999, 504 - Implantatbehandlungen).

Dem Verkehr ist nämlich bekannt, daß Ärzte, die ambulante Eingriffe vornehmen, nicht alle anfallenden Tätigkeiten eigenhändig ausführen, sondern eine Reihe von Mitarbeitern einsetzen, die vorbereitende, unterstützende und nachsorgende Arbeiten verrichten. Handelt es sich um kosmetische Eingriffe, dann erwartet ein Interessent, der sich in die Praxis eines Arztes begibt, um dort einen solchen Eingriff vorzunehmen zu lassen, daß er auch in ästhetischer Hinsicht beraten wird. Darüber hinaus erwartet der Verkehr, daß ein Arzt, der kosmetische Eingriffe durchführt, die dafür erforderlichen diagnostischen und therapeutischen Apparate und Einrichtungen besitzt. Was die für Transplantationen erforderliche Einrichtung angeht, sind deshalb wesentliche Unterschiede zwischen der Praxis eines niedergelassenen Arztes und der geschilderten Praxis der Beklagten nicht erkennbar.

e) Für den von ihrer Vertragsärztin begangenen Verstoß gegen das sie treffende Werbeverbot haftet die Beklagte als Störerin auf Unterlassung, weil sie das Werbeinserat aufgegeben hat (BGH WRP 1984, 861 - GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen).

4. Die Wiederholungsgefahr ist auch nicht mit der in der Berufungsbegründung abgegebenen straf bewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung der Beklagten weggefallen. Wie ausgeführt, ist Gegenstand des berechtigten Klagebegehrens, die Werbung mit ambulant durchgeführten ärztlichen Leistungen auf dem Gebiet der Haartransplantation in der konkreten Form der fraglichen Werbeanzeige zu verbieten, auch wenn sie die Aussage, ein erfahrenes Team von Ärzten transplantiere Haare gegebenenfalls auch im Zusammenwirken mit Haarästhetikern, nicht enthält. Dem entspricht die nur ganz geringfügig erweiterte Unterlassungserklärung vom 23. Juni 1999 nicht, da sich der Charakter der Anzeige als Werbung für ambulante ärztliche Leistungen in erster Linie aus der Beschreibung der Transplantationsmethode erschließt. Dies zu unterlassen, hat die Beklagte sich indes nicht verpflichtet. Weil aber die im Verurteilungstenor angeführte Werbeanzeige, die in der Unterlassungserklärung genannten Angaben enthält, ist er der Klarstellung halber insoweit einzuschränken.

II.

Zur Anschlußberufung

Die Anschlußberufung der Klägerin ist ebenfalls nicht begründet.

Die Verpflichtung im Schreiben vom 19. März 1998 (Anlage K 6) zur Erstattung der Kosten des Vorprozesses stand unter der Bedingung, daß in dem Parallelverfahren (Landgericht Nürnberg-Fürth, Az.: 4 HK O 11713/97) die Wettbewerbswidrigkeit der beanstandeten Werbung rechtskräftig festgestellt oder die Erledigung des Rechtsstreits durch Abgabe einer verbindlichen Unterlassungserklärung der Beklagten im Sinne des hiesigen Antrages (siehe Schreiben der Klägervertreter und der Beklagtenvertreter jeweils vom 19. März 19989 - Anlagen K 7 und K 8) herbeigeführt wird. Diese Bedingung ist nicht eingetreten, da das Parallelverfahren sich in Folge einer das Unterlassungsbegehren der Klägerin nicht abdeckenden strafbewehrten Erklärung der Beklagten erledigt hat. Damit entfällt ein vertraglicher Zahlungsanspruch. Das Bestehen eines gesetzlichen Anspruchs auf Erstattung dieser Kosten, hat die Klägerin nicht dargetan.

III.

1. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 97 Abs. 1, 92 Abs. 1 ZPO. Die Mehrforderung der Klägerin beim Zahlungsanspruch hat besondere Kosten verursacht. 2. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 108 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Gewährung von Vollstreckungsschutz nach § 712 ZPO hat die Beklagte nicht dargetan.

3. Der Streitwert für den Unterlassungsantrag ist gemäß § 3 UWG auf 50.000,00 DM zu schätzen. Das bei Unterlassungsklagen für die Streitwertbemessung maßgebliche Klägerinteresse entspricht bei einem Verband nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG im allgemeinen dem Interesse eines Mitbewerbers an der begehrten Unterlassung (BGH WRP 1998, 741 - Verbandsinteresse). Das ist hier das Interesse eines niedergelassenen Arztes, der auch ambulante Haartransplantationen durchführt und der in einer der Klägerin angehörenden Ärztekammern organisiert ist. Dieses Interesse an dem Verbot der streitgegenständlichen Werbeanzeige ist mit dem vom Erstgericht festgesetzten Streitwert angemessen berücksichtigt.

4. Die Revision wird wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache für die Beklagte gemäß § 546 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 ZPO zugelassen. Die hier streitigen Rechtsfragen beziehen sich auf die Grenzziehung zwischen ärztlicher und nicht ärztlicher Tätigkeit im Bereich der kosmetischen Haartransplantation und berühren das Werbeverhalten und die Berufsausübung von Instituten, die solche Leistungen anbieten, erheblich. Die Rechtssache hat deshalb eine über die Beziehungen der Parteien hinausgehende Bedeutung. Soweit die Klägerin beschwert ist, liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor.

Beschluß:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 51.940,25 DM (Berufung der Beklagten: 50.000,00 DM Anschlußberufung der Klägerin: 1.940,25 DM) festgesetzt.



Ende der Entscheidung


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