Judicialis Rechtsprechung

2. "Aufdrängen" von Dienstleistungen verlangt nicht, dass diese auch tatsächlich erbracht werden.

3 U 1661/03

Verkündet am 05. August 2003

In Sachen

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Seidel, die Richterin am Oberlandesgericht Scheib und den Richter am Oberlandesgericht Hauck aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 15.07.2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Das Endurteil des Landgerichts Weiden vom 25.04.2003, Az.: 1 O 6/03, wird abgeändert:

1.) Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei Kunden, die den Ablesevertrag gegenüber der Beklagten ordnungsgemäß und fristgerecht gekündigt haben, die Ablesung gegen den erklärten Willen des Kunden anzukündigen und/oder vorzunehmen.

2.) Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das vorstehende Unterlassungsgebot die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, insgesamt bis zu 2 Jahren zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, angedroht.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die gegen sie gerichtete Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 35.000,00 Euro abwenden, wenn nicht vorher die Klägerin Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Beschluß:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 25.000,00 Euro festgesetzt.

Gründe:

(§ 540 ZPO n.F.)

I.

Geschäftsgegenstand der Beklagten ist u.a. der Verkauf von Geräten zur Erfassung von Wärmeenergie (sogenannte Heiz- und Warmwasserkostenverteiler) oder deren Vermietung als auch die Ablesung von Erfassungsdaten sowie die sich daran anschließende Abrechnung des Energieverbrauchs. Die Ablesung und Abrechnung erfolgt nach vorheriger Ankündigung der Ablesung, die nach der unwidersprochen gebliebenen Erklärung der Klägerin im Termin vor dem Senat vom 15.07.2003 nicht nur an die Bewohner der jeweiligen Häuser, sondern auch an deren Eigentümer hinausgeht. Die Parteien streiten darum, ob sich die Beklagte wettbewerbswidrig verhält, wenn sie trotz gekündigter Verträge ihren früheren Kunden eine Ablesung ankündigt. Die Klägerin hat in ihrer Klageschrift neun solche Fälle geschildert.

Wegen des weiteren gegenseitigen Vorbringens wird auf den Tatbestand des Ersturteils Bezug genommen. Dieser Tatbestand ist lediglich dahingehend zu ergänzen, daß die Parteien in erster Instanz folgende Anträge gestellt haben:

Die Klägerin hat beantragt:

1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs bei Kunden, die den Ablesevertrag gegenüber der Beklagten ordnungsgemäß und fristgerecht gekündigt haben, die Ablesung gegen den erklärten Willen des Kunden anzukündigen und/oder vorzunehmen.

2. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen das vorstehende Unterlassungsgebot die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu 25.0.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, insgesamt bis zu 2 Jahren zu vollstrecken an dem Geschäftsführer der Komplementärin der Beklagten, angedroht.

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt.

Das Erstgericht hat einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten verneint, weil diese lediglich aufgrund eines Versehens die von der Klägerin beanstandeten Ankündigungen vorgenommen hätte. Auch aus der Vielzahl der von der Klägerin geschilderten Einzelfälle könne nicht der Schluß gezogen werden, daß die Beklagte aufgrund eines bewußten und ziel- und zweckgerichteten Verhaltens gehandelt habe, folglich fehle es am Wettbewerbswidrigen Charakter des Verhaltens der Klägerin. Bei 6.000 Einzelkunden, die die Beklagte betreue, könne vielmehr eine fehlerhafte Ankündigung der Ablesung ohne weiteres vorkommen und sei von der Klägerin hinzunehmen.

Die Klägerin hat gegen das Ersturteil form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie begründet diese im wesentlichen damit, daß entgegen der Auffassung des Erstgerichts kein Einzelfall vorliege, sondern die Beklagte aufgrund eines bewußten und ziel- und zweckgerichteten wettbewerbswidrigen Vorgehens gehandelt habe. Die Klägerin beantragt unter Abänderung des Ersturteils des Landgerichts Weiden/OPf. vom 25.04.2003 - Az.: 1 O 6/03 - ihrem Klageantrag stattzugeben.

Die Beklagte Zurückweisung der Berufung beantragt.

Auch sie bezieht sich im wesentlichen auf ihren Vortrag in erster Instanz.

Eine Beweisaufnahme hat in der Berufungsinstanz nicht stattgefunden.

II.

Die Berufung ist zulässig und begründet.

Der Senat teilt die Auffassung des Erstgerichts nicht, daß die hier vorgenommenen Ankündigungen durch das vom Erstgericht angenommene zusätzliche, Merkmal, nämlich ein bewußtes und ziel- und zweckgerichtetes wettbewerbswidriges Vorgehen qualifiziert sein müssen, damit sie dem § 1 UWG unterfallen:

1. Zunächst ist klarzustellen, von welchem Sachverhalt der Senat unter Berücksichtigung der Beweisaufnahme erster Instanz sowie der nicht zu beanstandenden Beweiswürdigung des Erstgerichts bei seiner Bewertung des Verhaltens der Beklagten ausgeht:

a) Unstreitig erfolgte beim Liegenschaftseigentümer Herr die Ankündigung der Ablesung, in einem Anwesen sogar am 02.10.2002 eine tatsächliche Ablesung, obwohl am 21.11.2001 das Vertragsverhältnis gekündigt worden war.

b) Beim Anwesen erfolgte trotz unstreitiger Kündigung vom 19.09.2002 die Ankündigung einer Ablesung am 11.12.2002. Die Beklagte erklärt dies mit einem Irrtum.

c) Nach der Beweisaufnahme in erster Instanz ist der Zugang der Kündigung (Oktober 2002) und die Ankündigung der Ablesung für den 02.12.2002 im Anwesen nachgewiesen.

d) Der gleiche Sachverhalt liegt hinsichtlich der Liegenschaften am der Städtischen Gemeinnützigen Wohnungsbaugesellschaft vor. Hier erfolgte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Erstgerichts die Kündigung im Frühjahr 2002, eine Ankündigung der Ablesung am 05.12.2002.

Weitere Fälle legt der Senat wegen der nicht mehr durchgeführten Beweisaufnahme in erster Instanz seiner Entscheidung nicht zugrunde. Eine solche Beweisaufnahme ist, wie die folgenden Ausführungen zeigen werden, auch nicht veranlaßt. Der Senat berücksichtigt wegen § 529 Abs. 1 Nr. 2 ZPO auch nicht das, was die Klägerin zur Aktenführung bei der Niederlassung der Beklagten in Weiden (Bl. 19/20 der Berufungsbegründung vom 20.05.2003) vorgetragen hat.

2. Diese vier Fälle erlauben eine sichere Beurteilung, daß das Verhalten der Beklagten als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG einzustufen ist.

a) Die Beklagte, hat zweifellos "zum Zwecke des Wettbewerbs" gehandelt. Ihre Handlungen, nämlich das Ankündigen von Ablesungen, sind objektiv geeignet, den eigenen Absatz auf Kosten eines anderen Gewerbetreibenden zu fördern. Es geschieht auch - unabhängig von der Frage, ob das Vertragsverhältnis gekündigt worden ist oder nicht - in der Absicht, den eigenen Absatz zu fördern und demzufolge fremden Absatz zu verhindern (siehe Köhler/Piper, UWG, 3. Auflage, Einführung 210 vor § 1).

b) Das Verhalten der Beklagten ist, selbst wenn nur eine Ableseankündigung und keine tatsächliche Ablesung erfolgt, bereits als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG einzustufen aus folgenden Gründen.

Das unbestimmte Tatbestandsmerkmal "gegen die guten Sitten verstoßen" ist durch eine umfangreiche Rechtsprechung konkretisiert. Der vorliegende Fall ist ersichtlich höchstrichterlich noch nicht vorgeklärt (vor dem OLG Bamberg ist laut unbestrittenem Sachvortrag der Beklagten in einem ähnlich gelagerten Rechtsstreit ein Vergleich geschlossen worden). Er ist allerdings vergleichbar mit einer Fallgruppe, die nach gefestigter Rechtsprechung als sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG eingestuft wird. Zusammengefaßt wird diese unter dem Stichwort "Zusendung unberechtigter Waren und Erbringung unberechtigter Dienstleistungen" (siehe Köhler/Piper, a.a.O., Rdnrn. 180 ff. zu § 1 UWG, Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22. Auflage, § 1, Rdnr. 72). Diese Sachverhalte werden (siehe Nachweise bei Köhler/Piper, a.a.O.) als Regelfall der unzulässigen "anreißerischen Werbung" gesehen. Der Senat erlaubt sich, auf die zusammenfassende Darstellung bei Köhler/Piper a.a.O. Rdnr. 183 Bezug zu nehmen, wo es heißt:

"Genau genommen sind es zwei Faktoren, die das Unwerturteil stützen ...: Zum einen die Belästigung, die die Zusendung unbestellter Waren mit sich bringt: Der Empfänger wird genötigt, die Sendung entgegenzunehmen, zu öffnen und sich Gedanken darüber zu machen, wie er mit der Ware verfahren soll. Entschließt er sich zur Rücksendung, kostet ihn dies Zeit und Mühe. Zum anderen der psychische Druck: Der rechtsunkundige Laie wird möglicherweise des Glaubens sein, er sei zur Rücksendung oder doch zur Aufbewahrung verpflichtet, wenn er die Ware nicht behalten und bezahlen will. Er kann vielleicht sogar annehmen, er müsse aus rechtlichen oder doch moralischen Gründen die Ware bezahlen, wenn er die Ware behält ...".

Mit der von der Beklagten vorgenommenen Ankündigung drängt sie - bzw. versucht es zumindest - ihren früherem Vertragspartner eine Dienstleistung auf. Dieser befindet sich in einer Lage mit dem Zusenden unbestellter Waren vergleichbaren Situation:

Auch er wird in tatsächliche und rechtliche Zweifel gestürzt, nämlich ob er überhaupt wirksam gekündigt hat und nicht doch die weiteren Leistungen der Beklagten annehmen muß. So wird er sich genötigt fühlen, anhand seiner Unterlagen zu klären, ob er überhaupt gekündigt hat, ob diese Kündigung die Beklagte erreicht hat, ob er Fristen und sonstige für eine Kündigung erforderliche Formalien eingehalten hat. Es kann durchaus möglich sein, daß der Adressat der Ankündigung so verunsichert ist, daß er schließlich mehr oder minder resignierend der angekündigten tatsächlichen Ablesung nicht widerspricht. Zwar ist der Verbraucher durch die Einführung des § 241 a BGB seit 2000 gegen die zivilrechtlichen Folgen unbestellter Waren und Dienstleistungen durch eine ausdrückliche gesetzliche Bestimmung geschützt. Jedoch bietet genau diese Bestimmung dann, wenn die Beklagte sich mit Erfolg auf ein Versehen berufen kann, nach § 241 a Abs. 2 BGB nur einen eingeschränkten Schutz. Die Interessenlage auf Seiten der Empfänger der Ankündigung ist damit in gleicher Weise schützenswert wie die der Empfänger unbestellt zugesandter Waren.

Da der Schritt von der angekündigten Ablesung zur tatsächlichen Ablesung nur ein kleiner ist, ist bereits diese Ankündigung und nicht erst die tatsächliche Ablesung zu unterbinden. Wie die Beklagte selbst in der mündlichen Verhandlung vorgetragen hat, erfolgt die Ankündigung der Ablesung von ihr ohne Mitwirkung des jeweiligen Eigentümers durch Aushang in den jeweiligen Liegenschaften, der Eigentümer erhält - nach Angaben der Beklagten sogar nicht immer - lediglich eine kurze Mitteilung über die beabsichtigte Ablesung. Es entlastet folglich die Beklagte auch nicht, daß sie, bis auf einen Fall betreffend das Anwesen des Eigentümers tatsächliche Ablesungen nach Hinweis auf eine Kündigung nicht mehr vorgenommen hat.

b) Das vom Erstgericht geforderte zusätzliche subjektive Element, nämlich die bewußte und ziel- und zweckgerichtete Vorgehensweise muß für die Verwirklichung des Tatbestandes des § 1 UWG im vorliegenden Fall nicht zusätzlich hinzutreten:

Dieses ist nach der Rechtsprechung nur dann erforderlich, wenn gegen eine sogenannte, wertneutrale Norm verstoßen wird (siehe Köhler/Piper, a.a.O., Rdnr. 785 ff. zu § 1). Hier aber erfüllt bereits das objektive Verhalten der Beklagten, ohne daß es des Verstoßes gegen Normen außerhalb des UWG bedarf, die Voraussetzungen des § 1 UWG. In diesem Fall verlangt die Rechtsprechung (im Gegensatz zu weiten Teilen der Literatur, siehe Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 6. Auflage 2002, Kapitel 9.1), daß der Täter in Kenntnis sämtlicher die Sittenwidrigkeit begründender Tatumstände gehandelt hat oder daß er sich doch zumindest bewußt der Kenntnis der relevanten Umstände verschlossen hat, d.h. leichtfertig auf die Gefahr hin gehandelt hat, gegen § 1 UWG zu verstoßen. Letzteres trifft auf jeden Fall zu:

Die Beklagte beruft sich angesichts ihrer 6.000 Kunden darauf, daß es eine nicht zu vermeidende Tatsache ist, wenn eine Kündigung "übersehen" wird. Auch in der Berufungsverhandlung, in der die Problematik des "subjektiven Elementes" ausführlich erörtert worden ist, hat die Beklagte keinerlei Bemühungen erkennen lassen, solche "Ausreißer" zu vermeiden, obwohl dies angesichts moderner EDV-gestützter Büroorganisation ohne weiteres möglich ist. Die Beklagte hat zwar insbesondere mit ihrer Einlassung im Termin vor dem Senat vom 15.07.2003 für sich reklamiert, daß zwischen dem Zugang der Kündigung und der Ankündigung der Ablesung oft ein zu kurzer Zeitraum läge, um noch auf Kündigungen reagieren zu können. Oft ginge eine Ankündigung hinaus, bevor eine Kündigung bei ihr eingegangen sei.

Für die der Entscheidung zugrundegelegten Sachverhalte (vgl. oben II. 1. a) - d)) greift dieser Einwand nicht durch. Zwischen der Kündigung und der Ankündigung der Ablesung lag ein Zeitraum von mindestens über 1 Monat (Fall Dostler), mehrfach aber von mehreren Monaten. Von einer zu kurzen Zeitspanne für die gebotene Reaktion kann daher keine Rede sein. Im übrigen würde so etwas ohnehin nicht dem § 1 UWG unterfallen, da dies - wie oben dargelegt - die Ankündigung der Ablesung nach erfolgter Kündigung betrifft. Genau dies setzt auch Ziffer 1 des Tenors voraus.

Aus den oben vier genannten Fällen ergibt sich ohne weiteres die Wiederholungsgefahr, die eine aus § 1 UWG gestützte Unterlassungsklage der Klägerin und damit ihre Berufung erfolgreich macht. Ziffer II. des Tenors folgt aus § 890 ZPO.

Die Entscheidung über die Kosten und die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 97, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Da eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Wettbewerbsrechtlichen Beurteilung des Aufdrängens von Dienstleistungen im hier zu entscheidenden Kontext - soweit ersichtlich - noch nicht vorliegt, der zu beurteilenden Rechtsfrage grundsätzliche Bedeutung zukommt, wird die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Ende der Entscheidung