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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Nürnberg
Urteil verkündet am 31.12.2002
Aktenzeichen: 3 U 904/00
Rechtsgebiete: MarkenG


Vorschriften:

MarkenG § 8 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2
MarkenG § 15 Abs. 2
MarkenG § 15 Abs. 4
MarkenG § 23 Nr. 2
Das Zeichen "FRÜHSTÜCKS-DRINK" wird als Marke im Sinne der Rechtsprechung des EuGH (GRUR Int. 1999 - 441 - BMW) benutzt, wenn es aufgebracht wird auf der Verpackung eines mit Vitaminen und cerealen Ballaststoffen angereicherten Milchmischgetränkes zusätzlich zur - für den Verkehr erkennbaren - Herstellermarke, die ihrerseits eine ganze Produktlinie von Milchmischgetränken verschiedener Geschmacksrichtungen kennzeichnet.
Oberlandesgericht Nürnberg IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

3 U 904/00

Verkündet am 31. Dezember 2002

In Sachen

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Schicker und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Seidel und Prof. Dr. Haberstumpf aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26. November 2002

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28. Januar 2000 (Az.: 4 HK O 8363/99) abgeändert, soweit die Klage abgewiesen wurde.

II. Die Beklagte wird verurteilt, es unter Androhung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu 250.000 Euro oder an ihren Geschäftsführern zu vollziehender Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, Ordnungshaft auch für den Fall der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltigen, vitaminisierten Getränkes die Bezeichnung zu benutzen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der in Ziffer II. genannten Verletzungshandlung zu erteilen durch Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Menge der hergestellten und ausgelieferten Produkte und diese Angaben gegebenenfalls durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer nachprüfen zu lassen.

IV. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer II. genannte Verletzungshandlung entstanden ist und noch entstehen wird.

V. Von den Kosten des Rechtsstreits im ersten Rechtszug haben die Klägerin 15 % und die Beklagte 85 % zu tragen.

Die Kosten der Berufungsverfahrens fallen der Beklagten zur Last.

VI. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Beklagte kann die Vollstreckung seitens der Klägerin durch Leistung von Sicherheit in Höhe von 130.000 Euro abwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leistet.

Der Klägerin wird gestattet, ihre Sicherheitsleistung auch durch unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank zu leisten.

VII. Die Revision zum Bundesgerichtshof wird zugelassen.

Beschluß:

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 81.806,70 Euro (= DM 160.000) festgesetzt.

Tatbestand:

Die Klägerin wurde unter ihrer Firma am 21.01.1997 im Handelsregister des Amtsgerichts eingetragen. Nach ihrer Sitzverlegung nach erfolgte am 02.09.1997 ihre Eintragung im Handelsregister des Amtsgerichts. Sie stellt her und vertreibt unter der Bezeichnung ein mit den Vitaminen C und E und dem Provitamin A angereichertes und durch Hinzufügung von Cerealien ballaststoffhaltiges Getränk. Sie ist Inhaberin folgender Marken:

- Wort-/Bildmarke Nr. angemeldet am 09.02.1996 und eingetragen am 05.07.1996 für alkoholfreie Fruchtsäfte, Fruchtsaftgetränke, Nektare, Verpflegung von Gästen;

- Wort-/Bildmarke Nr. TYP ROT A+OE+Ballaststoffe", angemeldet am 29.04.1998 und eingetragen am 06.08.1998 für alkoholfreie Mehrfruchtgetränke unter Verwendung von Fruchtsäften, insbesondere roten Fruchtsäften und diversen Sorten von Fruchtmark, angereichert mit Vitamin E, Vitamin C und Provitamin A und mit cerealen Ballaststoffen;

- Wortmarke Nr. angemeldet am 16.12.1997 und eingetragen am 08.06.2000 für Mehrfruchtgetränk, enthaltend Fruchtsaft und Fruchtmark, teilweise aus tropischen Früchten, angereichert mit Provitamin A, Vitamin C und Vitamin E sowie mit cerealen Bestandteilen.

Wegen des Aussehens der Wort-/Bildmarken wird auf die Anlagen K 4 und K 7 Bezug genommen.

Die Beklagte stellt her und vertreibt ab Mitte Juni 1998 unter ihrer Herstellermarke ein. Milchmischgetränk, das auf den Packungen als und Orange" gekennzeichnet ist. Es handelt sich um ein Getränk, das mit Fruchtzubereitung (Aroma, Vitaminmischung, Vitamin C, Vitamin E, Provitamin A) und cerealen Ballaststoffen versehen ist. Wegen des Aussehens der Produktpackungen wird auf die Anlagen K 8 und K 26 Bezug genommen.

Die Klägerin sieht darin eine Verletzung ihrer Marken- und Firmenrechte. Sie hat im ersten Rechtszug vorgetragen, daß ihre Bezeichnung eine eigenartige phantasievolle Wortzusammenstellung sei, die der Verkehr als individuellen Herkunftshinweis auffasse. Deshalb sehe der Verkehr auch das von der Beklagten benutzte identische Zeichen als Mittel zur Unterscheidung dieses Getränks von anderen an. Es bestehe Warenidentität, da heute nicht mehr danach unterschieden werde, ob dem vitaminisierten und ballaststoffhaltigen Fruchtgetränk Milchprodukte wie zum Beispiel Joghurt beigegeben seien oder nicht. Das Getränk der Klägerin sei in verschiedenen Sorten seit Oktober 1995 auf dem Markt. Bis einschließlich Juli 1998 seien davon etwa 40 Mio. Liter verkauft worden. In diesen Jahren seien mehr als 15 Mio. DM Werbung für das Getränk investiert worden.

Nachdem auf das Anerkenntnis der Beklagten das Landgericht Nürnberg-Fürth am 19.10.1999 Teilanerkenntnis-Urteil auf Unterlassung, das Getränk als Neuheit zu bewerben, insbesondere wenn dies durch den Aufdruck "NEU!" auf der Packung geschieht, erlassen hatte, hat die Klägerin folgende Anträge gestellt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000 oder an den Geschäftsführern ihrer Komplementärgesellschaft zu vollziehender Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu 2 Jahren, Ordnungshaft auch für den Fall der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes, zu unterlassen,

1. im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltigen, vitaminisierten Getränks die Bezeichnung zu benutzen.

II. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der in Ziffer I.1. genannten Verletzungshandlung zu erteilen durch Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Menge der hergestellten und ausgelieferten Produkte und diese Angaben gegebenenfalls durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer nachprüfen zu lassen.

III. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer I.1. genannte Verletzungshandlung entstanden ist und noch entstehen wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen, daß ihre Produktfamilie für die sie über eine am 10.02.1992 eingetragene Marke- verfüge, 8 Geschmacksrichtungen umfasse. Dem klägerischen Kennzeichen fehle jede Kennzeichnungskraft, weil der Verkehr den Wortbestandteil allein als eine Beschreibung des Verwendungszwecks auffasse. Im übrigen fehle es an der Verwechslungsgefahr, da das Produkt der Beklagten kein Fruchtsaftgetränk, sondern ein Milchmischerzeugnis sei.

Das Landgericht Nürnberg-Fürth hat in seinem am 28.01.2000 verkündeten Endurteil, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, die genannten Anträge abgewiesen.

Zur Begründung ihrer dagegen form- und fristgerecht eingelegten Berufung beruft sich die Klägerin im wesentlichen auf ihren erstinstanzlichen Sachvortrag. Ergänzend stützt sie ihre Anträge nun auch auf die am 08.06.2000 zu ihren Gunsten eingetragene Wortmarke Nr..

Die Beklagte hat in der Sitzung vom 25.07.2000 eine dem klägerischen Unterlassungsantrag entsprechende strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung abgegeben, die bis zur Entscheidung des Bundesgerichtshofs über die Revisionen in den Verfahren I ZR 60/99 und I ZR 135/99 befristet war. Nach Abschluß dieser Revisionsverfahren stellt die Klägerin nunmehr folgende Anträge:

I. Das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28.01.2000 (Az.: 4 HK O 8363/99) wird aufgehoben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00 oder an den Geschäftsführern ihrer Komplementärgesellschaft zu vollziehender Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu zwei Jahren, Ordnungshaft auch für den Fall der Uneinbringlichkeit des Ordnungsgeldes, zu unterlassen, im geschäftlichen, Verkehr zur Kennzeichnung eines durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltigen, vitaminisierten Getränkes die Bezeichnung zu benutzen.

III. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin Auskunft über den Umfang der in Ziffer II. genannten Verletzungshandlung zu erteilen durch Angabe der Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer sowie der Menge der hergestellten und ausgelieferten Produkte und diese Angaben gegebenenfalls durch einen zur Verschwiegenheit verpflichteten Wirtschaftsprüfer nachprüfen zu lassen.

IV. Es wird festgestellt, daß die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die in Ziffer II. genannte Verletzungshandlung entstanden ist und noch entstehen wird.

Ihr möge nachgelassen werden, eine Sicherheitsleistung auch durch unbedingte, unbefristete, unwiderrufliche selbstschuldnerische Bürgschaft einer deutschen Großbank leisten zu dürfen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Auch sie wiederholt im wesentlichen ihren erstinstanzlichen Sachvortrag und beantragt, das vorliegende Verfahren bis zur Entscheidung ihres Löschungsantrages gegen die Wortmarke der Klägerin auszusetzen.

Wegen weiterer Einzelheiten des beiderseitigen Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze und die vorgelegten Urkunden Bezug genommen.

Der Senat hat keinen Beweis erhoben.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung der Klägerin gegen das Endurteil des Landgerichts Nürnberg-Fürth vom 28.01.2000 ist begründet.

Der Klägerin steht gemäß §§ 14 Abs. - 2 Nr. 2, Abs. 5 und § 15 Abs. 2, Abs. 4 MarkenG ein Anspruch zu, der Beklagten zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung eines durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltigen, vitaminisierten Getränks die Bezeichnung zu benutzen. Sie kann sich hierbei sowohl auf die Wortmarke Nr. als auch auf ein Recht an ihrer Firmenbezeichnung stützen. Ob daneben die Wort-/Bildmarken zu demselben Ziel führen, kann dahinstehen. Damit erweisen sich auch die geltend gemachten Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche als begründet.

1. Die Klägerin ist unstreitig seit 21.01.1997 unter ihrer Firma im Handelsregister eingetragen und tritt gerichtsbekanntlich unter dieser Bezeichnung seither im Geschäftsverkehr auf. Ihr Geschäftsgegenstand besteht in der Herstellung und dem Vertrieb sowie der Entwicklung von alkoholfreien Fruchtsäften, Fruchtsaftgetränken und Nektaren. Da ihrer Firmenbezeichnung originäre Kennzeichnungskraft nicht abgesprochen werden kann, hat sie mit Aufnahme deren Benutzung im geschäftlichen Verkehr ein ausschließliches Recht nach § 5 Abs. 2 MarkenG erworben, das neben dem Recht aus der eingetragenen Wortmarke Nr. steht.

Die Firma der Klägerin wird durch den Bestandteil geprägt, der geeignet ist, als Abkürzung oder Schlagwort für die gesamte Firma zu wirken und deshalb am Schutz der Gesamtbezeichnung teilnimmt. Der Schutz des aus der vollen Firmenbezeichnung abgeleiteten prägenden Bestandteils setzt gemäß § 5 Abs. 2 MarkenG voraus, daß dieser unterscheidungskräftig ist und deshalb die Eignung besitzt, im Verkehr als Name des Unternehmens zu wirken. Die Kennzeichnungskraft kann fehlen, wenn die fraglichen Zeichen rein beschreibend sind, d.h. vom Verkehr allein zur Charakterisierung von bestimmten Gegenständen verwendet werden, insbesondere wenn an ihnen im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ein Freihaltebedürfnis besteht (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 5 Rdz. 24 ff.). Handelt es sich um die Zusammenstellung mehrerer beschreibender Zeichen, kommt ihrer Kombination dann Kennzeichnungskraft zu, wenn es sich um eine eigenartige phantasievolle Zusammensetzung handelt, die der Verkehr als individuellen Herkunftshinweis auffassen würde (z.B. BGH, GRUR, 1996, 68 ff. - COTTON LINE, mit weiteren Nachweisen).

Die beiden Teile des fraglichen Zeichens und sind zweifellos beschreibend, wobei das Wort ein in die deutsche Sprache eingegangenes Fremdwort ist, das ursprünglich die Bedeutung von "alkoholisches Mischgetränk" besaß, inzwischen aber auch alkoholfreie Mischgetränke mit einschließt. Ihre Kombination zu hat zwar in gewisser Hinsicht wiederum beschreibenden Charakter, weil mit ihr die Vorstellung verbunden werden kann, als werde damit ein zum Frühstück gereichtes Mischgetränk bezeichnet, ist aber dennoch hinreichend eigenartig, um als Name für ein Unternehmen wirken zu können. Es handelt sich nämlich um eine Wortbildung, die es als geläufigen Begriff in der deutschen Sprache bisher nicht gegeben hat. Sie gewinnt ihre eigentümliche Prägung vor allem durch einen Widerspruch. Da im Begriff nach dem allgemeinen Sprachverständnis nach wie vor die Vorstellung von Alkohol mitschwingt und es weitgehend unüblich ist, bereits zum Frühstück alkoholische Getränke zu konsumieren, ist es auch sprachlich unüblich "zum einen zu reichen". Das Wort kann deshalb nicht als Synonym zu den Begriffen oder welche rein beschreibend ohne jede Unterscheidungskraft sind, angesehen werden (so auch BGH WRP 2002, 982 und WRP 2002, 985 -).

Ein Freihaltsbedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG an dem fraglichen Firmenbestandteil ist derzeit nicht zu erkennen. In Betracht käme hier lediglich ein zukünftiges Freihaltsbedürfnis, da die klägerische Bezeichnung nicht als beschreibende Angabe benutzt wird. Die Annahme eines zukünftigen Freihaltebedürfnisses setzt Tatsachen voraus, die einen konkreten Anhalt für die Entwicklung zum beschreibenden Gebrauch, bieten (BGH GRUR 1995, 408 ff. - PROTECH). Dem Senat ist aus anderen vergleichbaren Verfahren bekannt, daß sich ein Markt für ballaststoffhaltige Multivitaminsäfte gebildet hat, die sich besonders als Getränke zum Frühstück eignen und für die ein Bedürfnis besteht sie so bezeichnen zu können. Es zeigt sich aber, daß bereits jetzt ganz verschiedenartige Wortbildungen wie usw. verwandt werden und zur Verfügung stehen. Ein zukünftiges Bedürfnis, die klägerische Bezeichnung benutzen zu müssen, ist deshalb nicht erkennbar.

2. Durch die Verwendung der Bezeichnung für ihr Milchmischgetränk greift die Beklagte in die Kennzeichnungsrechte der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Mr. 2, Abs. 3 Nr. 1 und 2, § 15 Abs. 2 MarkenG ein.

a) Seit Inkrafttreten des Markengesetzes ist umstritten, ob jedwede Benutzung eines identischen oder ähnlichen Zeichens im geschäftlichen Verkehr eine markenrechtsverletzende Handlung darstellt oder nur eine solche, in der das angegriffene Zeichen markenmäßig verwendet wird (vgl. Fezer, Marrkenrecht, 3. Auflage, § 14 Rdz. 30 ff.; Ingerl/Rohnke, § 14 Rdz. 50 ff.). Diese Frage ist richtlinienkonform nach den Grundsätzen zu beantworten, die der EuGH in der Entscheidung vom 23.02.1999 (GRUR Int. 1999, 441 - BMW) herausgearbeitet hat. Danach hängt die Anwendbarkeit von Art. 5 Abs. 1 und Abs. 2 MRRL (umgesetzt in § 14 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG) davon ab, ob die Marke zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen als solchen eines Unternehmens, also als Marke, benutzt wird oder ob die Benutzung zu anderen Zwecken erfolgt. Damit hat der EuGH nicht jede Benutzung eines Zeichens im geschäftlichen Verkehr auch schon als Markenbenutzung angesehen, andererseits aber den Bereich der relevanten Benutzungshandlungen weit ausgedehnt (vgl. Fezer, § 14 Rdz. 30 c). Eine solche Benutzung als Marke liegt nach den weiteren Ausführungen des Gerichts auch dann vor, wenn mit der Zeichenverwendung nicht auf eigene Waren, sondern auf solche eines fremden Unternehmens hingewiesen wird, wie es z.B. in Besstimmungsangaben im Sinne von § 23 Nr. 2 und 3 MarkenG der Art "Instandsetzung und Wartung von "Fachmann für" und "Spezialisiert auf" geschieht. Voraussetzung für die Annahme einer Benutzung im Sinne der Markenrechtsrichtlinie und des § 14 MarkenG ist somit wenigstens, daß mit einem Zeichen auf irgendwelche Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens hingewiesen wird. Hieran fehlt es beispielsweise in Fällen, in denen im Wege des Zitats auf das Zeichen selbst, auf Personen, Örtlichkeiten (vgl. BGH WRP 2002, 987 ff. - Festspielhaus) oder auf Waren Bezug genommen wird, die vom Verkehr nicht mit bestimmten Unternehmen in Verbindung gebracht werden (BGH a.a.O.).

Nach diesen Grundsätzen kann im vorliegenden Fall eine, relevante Benutzungshandlung im Sinne von § 14, aber auch von § 15 MarkenG (siehe BGH a.a.O.) nicht verneint werden. Der Verbotsantrag zielt darauf ab, der Beklagten zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr mit dem Zeichen auf ein von ihr hergestelltes durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltiges vitaminisiertes Getränk Bezug zu nehmen. Er wird darauf gestützt, daß die Beklagte unter ihrer Herstellermarke ein solches Milchmischgetränk anbietet und verbreitet, das auf den Verpackungen mit dem angegriffenen Zeichen gekennzeichnet ist, um es von ihren anderen -Milchprodukten zu unterscheiden. Das Zeichen dient also, für den Verkehr ohne weiteres erkennbar, dazu, auf Waren ihres Unternehmens hinzuweisen.

Da das Zeichen wie ausgeführt, seiner Natur nach unterscheidungskräftig und geeignet ist, die mit ihm versehene Ware zu identifizieren und von Waren anderer Herkunft zu unterscheiden (BGH - Frühstücks-Drink I und II, a.a.O.), kann nicht davon ausgegangen werden, daß es sich um eine rein beschreibende Angabe handelt, die vom durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher nur als solche im Sinne eines Getränks, das vorzugsweise zum Verzehr beim Frühstück bestimmt ist, und nicht als Herkunftshinweis verstanden wird. Dies gilt erst recht, wenn der Verbraucher etwa im Verkaufslokal die gesamte oder zumindest einen Teil der Produktpalette der Beklagten wahrnimmt und erkennt, daß es sich um Milchprodukte handelt, die in verschiedenen Geschmacksrichtungen und der Zugabe von Vitaminen angeboten werden und in der gleichen Weise als Getränk zum Frühstück in Betracht kommen.

b) Die erforderliche Verwechslungsgefahr besteht.

Stellt man die geschützte Wortmarke der Klägerin bzw. deren prägenden Firmenbestandteil der angegriffenen Bezeichnung gegenüber, besteht Zeichenidentität. Die Groß- oder Kleinschreibung einzelner Buchstaben spielt für den übereinstimmenden Gesamteindruck keine Rolle. Diese Beurteilung wird nicht dadurch in Frage gestellt, daß die angegriffene Bezeichnung im Verkehr bislang nur - Gegenteiliges hat die Klägerin jedenfalls nicht vorgetragen - als Aufdruck auf der Getränkeverpackung zusammen mit der Herstellermarke und der Angabe entgegengetreten ist. Bei der Beurteilung der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr ist zwar auf den Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Zeichen abzustellen. Innerhalb der Aufmachung der. Getränkeverpackung der Beklagten hat aber die Bezeichnung die durch Schrägschrift und die Unterlegung mit gelber Farbe hervorgehoben ist, durchaus eine eigenständige Bedeutung. Für den Verkehr stellt sie sich deshalb nicht als ein Bestandteil eines einheitlichen Kennzeichens, etwa der Art dar. Der durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Verbraucher wird die angegriffene Bezeichnung vielmehr als eine Produktkennzeichnung erkennen, die das so bezeichnete Erzeugnis von anderen Produkten unterscheiden soll. Dies gilt besonders dann, wenn er das fragliche Getränk neben den anderen Produkten im Ladenlokal wahrnimmt. Er wird es deshalb als Zweitmarke von werten.

Bestandteil eines mit der Herstellermarke zusammengesetztes Gesamtzeichen ansehen wollte, ergibt sich nichts anderes. Im allgemeinen tritt nämlich ein als Herstellerangabe erkennbarer Bestandteil einer Marke in den Hintergrund, weil der Verkehr die Waren, anders als etwa im Warenbereich der Bekleidung, meist nicht nach dem Namen des Herstellers unterscheidet, sondern seine Aufmerksamkeit auf die sonstigen Merkmale zeichenmäßiger Kennzeichnung richtet (z.B. BGH GRUHR 1999, 585 - Lora DI RECOARO; Fezer, § 14 Rdz. 205 a, 170). Ob die Marke bekannt ist, kann der Senat mangels näheren Vortrags der Parteien zwar nicht beurteilen, auf jeden Fall ist sie als Herstellerangabe erkennbar, da sie einerseits hervorgehoben mit roter Schrift auf der Verpackung aufgedruckt ist, von anderen als Kennzeichnung in Frage kommenden Angaben deutlich abgesetzt ist und eine ganze Produktlinie kennzeichnet. Um sich auf das durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltige vitaminisierte Getränk aus der Reihe der Beklagten beziehen zu können, wird der Verbraucher deshalb zur Kennzeichnung des jeweiligen Produkts (vgl. Fezer, § 14 Rdz. 205 a) die angegriffene Bezeichnung wählen müssen.

Den klägerischen Bezeichnungen kann normale Kennzeichnungskraft unterstellt werden (BGH a.a.O.). Ob sie durch die von der Klägerin behauptete Bekanntheit gesteigert ist, kann dahinstehen.

Zwischen den inmittenstehenden Waren besteht Ähnlichkeit. Soweit die geschäftliche Bezeichnung der Klägerin in Frage steht, ist von Branchennähe auszugehen. Produktähnlichkeit liegt vor, wenn Waren nach ihrer Eigenart als untereinander konkurrierende oder einander ergänzende Waren, nach ihrer Beschaffenheit und Herstellung, insbesondere auch hinsichtlich ihrer regelmäßigen Herstellungs- oder Verkaufsstätten so enge Berührungspunkte haben, daß nach Auffassung der beteiligten Verkehrskreise der Schluß naheliegt, die Waren seien demselben Markeninhaber zuzurechnen (z.B. EuGH GRUR 1998, 922 - Canon,- BGH GRUR 2001, 508 EVIAN/REVIAN). Die klägerische Wortmarke ist für ein Mehrfrucht-Getränk, enthaltend Fruchtsaft und Fruchtmark, teilweise aus tropischen Früchten angereichert mit Provitamin A, Vitamin C und Vitamin E sowie mit cerealen Bestandteilen eingetragen. Das gekennzeichnete Getränk der Beklagten enthält dieselbe Vitaminzusammenstellung, ferner cereale Ballaststoffe und wird in der Frucht Zubereitung Orange angeboten. Es unterscheidet sich von den eingetragenen Waren lediglich darin, daß es auf einer Joghurt- und Molkengrundlage basiert. Es enthält somit weitgehend dieselben Stoffe und deckt denselben Bedarf, so daß es mit der eingetragenen Ware konkurrierend substituierbar ist. Üblicher Weise werden die gegenüberstehenden Produkte auch in denselben Verkaufsstätten dargeboten, nämlich in Geschäften des Lebensmitteleinzelhandels.

Die Branchennähe zwischen den beiden Unternehmen der Parteien folgt daraus, daß sie beide Getränkehersteller sind und jeweils mit den genannten Vitaminen angereicherte ballaststoffhaltige Getränke in den Verkehr bringen.

Angesichts des hohen Maßes an Zeichenübereinstimmung und der normalen Kennzeichnungskraft der klägerischen Marke reichen diese Übereinstimmungen aus, um nach der herrschenden Wechselwirkungslehre Verwechslungsgefahr mit der klägerischen Wortmarke und deren Firmenschlagwort zu begründen.

c) Die Ausnahmevorschrift des § 23 Nr. 2 MarkenG greift zugunsten der Beklagten nicht ein. Die Tatsache, daß die Beklagte die angegriffene Bezeichnung als Produktkennzeichnung verwendet, steht nach Ansicht des Senates der Anwendbarkeit dieser Vorschrift zwar grundsätzlich nicht entgegen (ebenso BGH WRP 2002, 547 - GERRI/KERRY Spring), ist aber ein wichtiger Gesichtspunkt, der im Rahmen der gebotenen Abwägung beim Merkmal der guten Sitten zu beachten ist. Zugunsten der Klägerin fällt ferner ins Gewicht, daß ihre geschützten Bezeichnungen unterscheidungskräftig sind und kein unabweisbares Bedürfnis für die Beklagte erkennbar ist, sie benutzen zu müssen. Wie oben bereits ausgeführt wurde, gibt es eine Reihe von alternativen Möglichkeiten, das fragliche Produkt der Beklagten zu kennzeichnen und nicht in den Schutzbereich der klägerischen Ausschließlichkeitsrechte einzugreifen.

3. Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der die Marken- und Firmenrechte der Klägerin verletzenden Aufbringung der angegriffenen Bezeichnung auf den Produktpackungen.

Sie ist nicht nur für die ganz konkrete Verpackungsgestaltung begründet, sondern erst recht dann gegeben, wenn die Beklagte die angegriffenen Zeichen in anderen Zusammenhängen mit und ohne, ihre Herstellermarke- oder, sonstigen bildlichen Darstellungen zur Kennzeichnung ihres durch Zugabe von Cerealien ballaststoffhaltigen, vitaminisierten Getränks verwendet. Der Unterlassungsantrag hält sich somit im Rahmen zulässiger Verallgemeinerung.

4. Der Antrag auf Feststellung der Schadensersatzpflicht ist ebenfalls zulässig und gemäß § 15 Abs. 5 MarkenG begründet. Als die Beklagte Mitte Juni 1998 die angegriffene Bezeichnung in Benutzung nahm, hätte sie bei genügender Marktbeobachtung erkennen können, daß die Klägerin unter ihrer Firma als branchenverwandte Herstellerin und Vertreiberin von ballaststoffhaltigen Vitamingetränken bereits auf dem Markt war und daß durch die Wahl der angegriffenen Produktkennzeichnung deren Firmenrechte verletzt werden. Verschulden in Form von Fahrlässigkeit liegt vor. Ab Mitte Juni 1998 haftet sie deshalb der Klägerin grundsätzlich auf Schadensersatz wegen Verletzung deren Firmenrechte und ab Eintragung der Wortmarke Nr. zusätzlich wegen Verletzung dieser Marke.

Der Auskunftsanspruch, der sich lediglich auf den Umfang der Verletzungshandlungen bezieht, ist nach Treu und Glauben gemäß §§ 242, 259, 260 BGB begründet.

5. Dem Antrag der Beklagten auf Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Patent- und Markenamtes über den Antrag auf Löschung der Wortmarke ist nicht zu entsprechen. Zum einen hat eine etwaige Löschung dieser Marke keinen Einfluß auf den Bestand der klägerischen Firmenrechte. Zum anderen erscheint eine Löschung als nicht wahrscheinlich, zumal der BGH in den zitierten Entscheidungen die Kennzeichnungskraft und damit implizit die Eintragungsfähigkeit der Marke bejaht hat.

6. Die Kostenentscheidung gründet sich auf §§ 91, 93 ZPO. Hinsichtlich des durch Teilanerkenntnis-Urteil vom 19.10.1999 erledigten Teils der Klageansprüche hat die Klägerin gemäß § 93 ZPO die erstinstanzlichen Kosten zu tragen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Erstgerichts wurden von ihr mit der Berufung nicht angegriffen.

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit gründet sich auf §§ 708 Mr. 10, 711, 108 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen.

Der Rechtsstreit wirft grundsätzliche Fragen des Marken- und Kennzeichnungsrechts auf, nämlich welche Anforderungen an eine rechtsverletzende Benutzung als Marke zu stellen sind und welche Bedeutung die beschreibende und/oder kennzeichnende Benutzung eines Zeichens im Rahmen des § 23 Nr. 2 MarkenG hat. Diese im Detail höchst umstrittenen Fragen scheinen noch nicht abschließend geklärt.

Ende der Entscheidung


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