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Beginn der Entscheidung

Gericht: Oberlandesgericht Nürnberg
Urteil verkündet am 27.06.2003
Aktenzeichen: 6 U 3219/01
Rechtsgebiete: BGB


Vorschriften:

BGB § 637 Abs. 3 n.F.
BGB § 633 Abs. 3 a.F.
Ein Anspruch des Bestellers auf Zahlung eines Vorschusses für die Kosten der Mangelbeseitigung besteht nicht, wenn Mangelbeseitigungsarbeiten in überschaubarer Zeit nicht ausgeführt werden können.
Oberlandesgericht Nürnberg IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

6 U 3219/01

Verkündet am 27. Juni 2003

In Sachen

wegen Forderung,

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Soldner und die Richter am Oberlandesgericht Moezer und Breitinger aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. Mai 2003

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Endurteil des Landgerichts Regensburg vom 14.8.2001 abgeändert.

II. Die Klage wird abgewiesen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits und der Nebenintervention trägt die Klägerin.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 12.698,96 EUR festgesetzt.

Entscheidungsgründe:

Das Rechtsmittel hat Erfolg. Es führt zur Klageabweisung, weil die Klägerin derzeit weder einen Anspruch auf Kostenvorschuß noch einen Schadensersatzanspruch hat.

1. Auf das Schuldverhältnis ist das BGB in der bis zum 31.12.2001 geltenden Fassung anzuwenden (Art.229 § 5 Satz 1 EGBGB).

2. Der Senat teilt zwar die Auffassung des Landgerichts, daß der Klägerin ein Mangelbeseitigungsanspruch zusteht, und hält die ausgeurteilte Haftungsquote für angemessen. Er sieht sich allerdings an der Zubilligung eines Anspruchs auf Zahlung eines Vorschusses für die voraussichtlichen Kosten einer Selbstbeseitigung der vorhandenen Mängel (§ 633 Abs.3 BGB) deswegen gehindert, weil sich im Berufungsverfahren ergeben hat, daß die von der Klägerin beabsichtigten Mangelbeseitigungsarbeiten jetzt und in überschaubarer Zeit nicht ausgeführt werden können, da die Eigentümer der Wohnanlage ein umfangreiches selbständiges Beweisverfahren angestrengt haben und vor dessen - nicht absehbarem - Ende mit Nachbesserungsarbeiten nicht einverstanden sind.

Nach der Rechtsprechung des BGH muß ein gezahlter Vorschuß zurückgezahlt werden, wenn die Nachbesserung nicht durchgeführt werden kann (vgl. BGH Z 68, 372, 378) oder feststeht, daß der Auftraggeber sie nicht mehr ernsthaft betreibt (vgl. BGH BauR 84, 406, 408). Im vorliegenden Fall liegt eine vergleichbare Situation vor; es ist nicht damit zu rechnen, daß es innerhalb eines Jahres - und einen längeren Zeitraum wird man einem Auftraggeber in der Regel für die Nachbesserung nicht zugestehen können (vgl. Ingenstau/Korbion, 14.Aufl., Rz.555 zu § 13 VOB/B) - zu Mangelbeseitigungsarbeiten kommen wird.

Unter diesen Umständen scheidet ein Anspruch der Klägerin auf Zahlung eines Vorschusses aus. Ein solcher Anspruch wird letztlich aus § 242 BGB hergeleitet (vgl. BGH Z 47, 272). Unter Berufung auf Treu und Glauben kann aber nicht eine Leistung verlangt werden, die alsbald wieder zurückzugewähren wäre (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 62.Aufl., Rz.52 zu § 242).

3. Auf § 635 BGB läßt sich die Klageforderung nicht stützen, weil es an einer Ablehnungsandrohung im Sinn von § 634 Abs.1 Satz 1 BGB fehlt. Daß sich die Klägerin für den Fall erfolglosen Fristablaufs im Schreiben ihres Architekten vom 8.7.1999 eine Selbstbeseitigung "vorbehalten" bzw. im eigenen Schreiben vom 14.9.1999 Geltendmachung eines Kostenvorschusses angekündigt hat, genügt dafür nicht (vgl. BGH BauR 87, 209; KG BauR 88, 724; OLG Köln BauR 96, 725; OLG Hamm NJW-RR 96, 272).

4. Nebenentscheidungen: §§ 91, 101, 708 Nr.10, 713 ZPO.

Die in § 543 Abs.2 ZPO genannten Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Ende der Entscheidung

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