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Oberlandesgericht Nürnberg IM NAMEN DES VOLKES ENDURTEIL

Verkündet am 15. Juni 2001

In Sachen

wegen Forderung,

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Nürnberg durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Soldner und die Richter am Oberlandesgericht Moezer und Breitinger aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18.Mai 2001

für Recht erkannt:

Tenor:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Teilurteil des Landgerichts Regensburg vom 28.12.1999 abgeändert.

Die Beklagten werden verurteilt, an die Kläger als Gesamtschuldner 25.990,15 DM nebst 4 % Zinsen seit 13.10.1998 zu bezahlen.

Im übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Die weitergehende Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

III. Von den Kosten des Berufungsverfahrens tragen 85 % die Kläger und 15 % die Beklagten. Die Kostenentscheidung bleibt im übrigen der Endentscheidung vorbehalten.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Kläger können die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung von 20.000,-- DM vorläufig abwenden, soweit nicht die Beklagten vorab Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Sicherheit kann durch Bürgschaft einer als Steuerbürge zugelassenen Bank der Europäischen Union erbracht werden.

V. Die Beschwer der Kläger beträgt 150.577,17 DM, die der Beklagten beträgt 25.990,15 DM.

Beschluß:

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf 176.567,32 DM festgesetzt.

Tatbestand:

Die Kläger betreiben ein Ingenieurbüro für Architektur, Elektro- und Haustechnik und wurden von den Beklagten, die ebenfalls ein Ingenieurbüro betreiben, als Subunternehmer mit Ingenieurleistungen am Bauvorhaben D -Gelände in N beauftragt. Dies geschah im Rahmen einer längerfristigen Zusammenarbeit zwischen beiden Büros. Der Ehemann der Klägerin zu 1) hatte früher in einem anderen Ingenieurbüro gearbeitet, das von den Beklagten laufend als Subunternehmer beschäftigt wurde. Als die Klägerin ihr Ingenieurbüro gründete, trat ihr Ehemann dort als Mitarbeiter ein und brachte die Beklagten als Kunden mit. Die Beklagten beteiligten im Rahmen dieser Geschäftsbeziehung die Kläger laufend an Bauprojekten, für die sie mit Ingenieurleistungen beauftragt waren, in der Weise, daß sie einen Teil der Gewerke an die Kläger als Subunternehmer gegen Pauschalhonorar übertrugen.

So geschah es auch im vorliegenden Fall. Die Beklagten hatten gegen Pauschalhonorar vom Bauträger P Ingenieurleistungen für die gesamten haustechnischen Gewerke des Bauvorhabens übertragen erhalten. Den Auftragsteil Elektrotechnik übernahm gemäß schriftlichem Werkvertrag vom 18.1./15.5.1993 im dort vereinbarten Umfang das Büro der Kläger (vgl. Anlage K 1) gegen ein Pauschalhonorar von 58.700,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer und diverser Nebenkosten. Den von den Beklagten vorformulierten Vertrag unterschrieb auf der Klägerseite die Klägerin zu 1).

In der Folgezeit erbrachten die Kläger vertragsgemäße Leistungen und erstellten darüber laufend Abschlagsrechnungen, die sie ausdrücklich als Anteil vom vereinbarten Pauschalhonorar von 58.700,-- DM bezeichneten. Es handelte sich im einzelnen um die Rechnungen vom 1.12.1993, 10.2., 11.8.1994 und 16.12.1996 (Anlagen B 10 bis B 13). Diese letzte Rechnung lautet auf:

"...vereinbartes Pauschalhonorar netto 58.700,-- DM

davon bisher geleistet 50.000,-- DM..."

und schließt mit einer Forderung von 12.951,23 DM unter Berücksichtigung von Nebenforderungen und Mehrwertsteuer einerseits und geleisteten Teilzahlungen andererseits.

Im Jahr 1997 kam es zu Spannungen zwischen den Parteien. Die Kläger übersandten deshalb unter dem 20.5.1997 (Anlage B 26) an die Beklagten eine Aufstellung über 19 Einzelforderungen aus verschiedenen Bauvorhaben - darunter an erster Stelle den Betrag der Schlußrechnung vom 16.12.1996 über 12.951,23 DM - mit einer Gesamtsumme von 185.803,87 DM. Dies nahmen die Beklagten zum Anlaß, den streitgegenständlichen Werkvertrag mit Schreiben vom 28.5.1997 (Anlage K 13) zu kündigen.

Daraufhin erstellte die Klägerin eine 6.Abschlagsrechnung vom 23.9.1997 (Anlage K 25), in der sie erstmalig unter Außerachtlassung der Pauschalabrede ihre Forderung auf der Basis der HOAI berechnete. Dem folgte schließlich unter dem 11.5.1998 eine Schlußrechnung (K 3), die drei Forderungen beinhaltet, gegliedert nach

Unter Berücksichtigung der Mehrwertsteuer und der geleisteten Teilzahlungen von 46.862,26 DM errechnen die Kläger eine Restforderung von DM 180.950,68 DM. Die Beklagten leisteten darauf keine Zahlungen mehr.

Die Kläger, die der Auffassung sind, an das Pauschalhonorar - das außerdem nur für einen ersten Bauabschnitt vereinbart worden sei - nicht gebunden zu sein, haben diesen Betrag eingeklagt. Das Erstgericht hat nach Vernehmung des Zeugen K und Erholung eines Sachverständigengutachtens über das angemessene Honorar die Beklagten mit Teilurteil vom 28.12.1999 zur Zahlung von 176.567,32 DM verurteilt. Nicht entschieden hat es über eine Widerklageforderung, die die Beklagten über eine Gegenforderung von 11.500,-- DM erhoben haben.

Gegen dieses Urteil haben die Beklagten form- und fristgerecht Berufung eingelegt. Sie behaupten, der Pauschalvertrag sei für das gesamte Bauvorhaben (Bauabschnitt I und II) geschlossen worden, und sind der Auffassung, die Kläger müßten sich nach Treu und Glauben an dem Pauschalhonorar festhalten lassen. Das volle Pauschalhonorar mit Nebenforderungen gestehen sie den Klägern nunmehr zu (vgl. B1.357 d.A.), eine Aufrechnungsforderung machen sie im Berufungsverfahren nicht mehr geltend.

Sie beantragen gleichwohl, unter Abänderung des Teilurteils die Klage abzuweisen.

Die Kläger beantragen die Zurückweisung der Berufung aus den Gründen des Ersturteils.

Der Senat hat durch den Einzelrichter Beweis erhoben durch erneute Vernehmung des Zeugen K zur Frage, ob der Pauschalvertrag nur für einen Bauabschnitt oder das gesamte Bauvorhaben abgeschlossen sei.

Hinsichtlich der Einzelheiten wird Bezug genommen auf die Protokolle des Erstgerichts vom 18.5.1999 (Bl. 93 d.A.), 25.5.1999 (Bl. 100 ff. d.A.), 14.12.1999 (Bl. 160 ff. d.A.) und 28.12.1999 (BL.164 ff. d.A.), den Beschluß vom 20.9.1999 (Bl. 126 ff. d.A.), das Gutachten des Architekten R vom 30.10.1999 (Bl. 129 ff. d.A.), das Ersturteil (Bl. 165 ff. d.A.), die Protokolle des Senats vom 11.8.2000 (Bl. 277 ff. d.A.), vom 6.10.2000 (Bl. 312 ff. d.A.), vom 10.11.2000 (Bl. 315 ff. d.A.), 13.3.2001 - Einzelrichter - (Bl. 327 ff. d.A.) und vom 18.5.2001 (Bl. 336 ff. d.A.), auf die übergebenen Unterlagen und die im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Beklagten ist nur zum Teil begründet.

I.

Das Teilurteil war zulässig, da die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen nicht besteht. Die Widerklage bezieht sich auf eine Gegenforderung (§ 301 Abs. 1 ZPO).

II.

Den Klägern steht eine Forderung von noch 25.990,15 DM (§ 631 BGB) zu, die sich aus dem Pauschalhonorar errechnet. Im übrigen ist die Berufung unbegründet, denn die Kläger können nur das vereinbarte Pauschalhonorar verlangen.

1. Entgegen dem Landgericht geht der Senat davon aus, daß der Werkvertrag vom 18.1./15.8.1993 das gesamte Bauvorhaben (Eigentumswohnungen und Gewerbefläche) umfaßte.

Die Kläger konnten ihre Behauptung nicht beweisen, es sei für den Gewerbeteil zu einem späteren Zeitpunkt ein weiterer mündlicher Werkvertrag ohne Pauschalpreisabrede geschlossen worden. Die Beweislast hierfür trifft die Kläger, denn der Wortlaut des schriftlichen Pauschalvertrags bezieht sich ohne Einschränkung ausdrücklich auf das gesamte Bauvorhaben. Denn dort heißt es unter der Überschrift "Vertragsgegenstand":

"Der Auftraggeber wird auf den Grundstücken Flur-Nr.694, 695, 691/4, 696, 697, Gemarkung N Eigentumswohnungen und Gewerbeflächen (Büros, evtl. Bank und Postgebäude und sonstiges Gewerbe) errichten. Es wird eine Tiefgarage mit den Stellplätzen (teilweise evtl. Doppelparker) errichtet. Gegenstand dieses Vertrages ist die Projektierung, Vorbereitung der Vergabe, Vergabe sowie Objektüberwachung der haustechnischen Gewerke, sowie mit zusammenhängende Leistungen des Auftragnehmers bei der Errichtung des in Ziffer 1.1 bezeichneten Bauvorhabens. Die Leistungen des Auftragnehmers sind in § 3 bestimmt."

Eine Beschränkung auf einen Teil des Bauvorhabens ist damit in dem Vertragstext nicht erfolgt, damit trifft die Kläger die Beweislast, die Parteien hätten den Vertragstext in einem anderen als dem Wortsinn verstanden (vgl. BGH MDR 2001, 323).

Diesen Beweis haben die Kläger nicht geführt:

Die Aussage des Zeugen K widerlegt diesen Wortlaut nicht. Der Zeuge hat zwar eine Reihe von Umständen bekundet, die dafür sprechen könnten, daß der erste Vertrag sich nur auf den Wohnteil beschränkte. Da ist in erster Linie die Tatsache zu nennen, daß der Umfang des Gewerbeteils ursprünglich noch nicht feststand und daß deshalb auch die Elektroausstattung von vorneherein noch nicht eindeutig kalkulierbar war. Weder vor dem Landgericht noch vor dem Einzelrichter des Senats konnte der Zeuge aber eindeutig bekunden, daß der Werkvertrag von 1993 tatsächlich nur den Wohnteil des Bauvorhabens umfassen sollte. Der Zeuge konnte nicht einmal ausschließen, daß er bei seiner Kostenschätzung, die dem damaligen Pauschalvertrag zugrunde lag, nicht bereits beide Bauabschnitte einkalkuliert hatte (vgl. Bl. 4 des Protokolls vom 13.3.2001 letzter Absatz Bl. 330 d.A.). Auch die von den Klägern vorgelegten Schriftstücke, die bekunden, daß die Ausführung des Bauabschnitts II später in Angriff genommen wurde, widerlegen nicht, daß der Werkvertrag das gesamte Bauvorhaben erfaßte und daß nun nur die Ausführung des vereinbarten Gewerks abgerufen wurde.

Zudem sprechen gewichtige Umstände gegen einen zweiten mündlichen Vertrag ohne Honorarvereinbarung. Zunächst ist hier die vom Zeugen bestätigte Tatsache zu nennen, daß die Parteien immer Pauschalverträge geschlossen haben. Weshalb sollten sich die Beklagten, deren Honorar ja ebenfalls pauschal vereinbart war, ohne Anlaß auf einen Vertrag einlassen, der - wie das Sachverständigengutachten zeigt - zu einem Honorar allein für Elektrotechnik von rund 100.000,-- DM für den Gewerbeteil geführt hätte, während die Beklagten ihrerseits hierfür sowie für die gesamten weiteren weit umfangreicheren haustechnischen Gewerke Gas-, Wasser-, Abwasser-, Wärmeversorgungs-, Brauchwasser- und Raumlufttechnik nur 189.200,-- DM erhielten (Anlage B 21).

Als weiterer wesentlicher Umstand kommt hinzu, daß die Kläger selbst bis zum Streit ihre gesamten Leistungen für dieses Bauvorhaben in den Abschlagsrechnungen bis hin zur streitauslösenden Forderungsaufstellung vom 20.5.1997 auf der Basis des Pauschalpreises berechnet haben.

2. Für ihre Leistungen können die Kläger auch nur den Pauschalpreis verlangen.

Die Pauschalhonorarvereinbarung unterschreitet zwar erheblich das Mindesthonorar nach HOAI, damit wäre gemäß § 4 Abs. 2 die Vereinbarung unzulässig, was nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs dazu führen würde, daß die Mindestsätze verlangt werden könnten.

Gleichwohl verstößt dieses Verlangen hier gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB).

Vereinbaren nämlich Parteien eines Architekten- oder Ingenieurvertrages ein Honorar, das die Mindestsätze in unzulässiger Weise unterschreitet, so verhält sich der Architekt oder Ingenieur, der später nach den Mindestsätzen abrechnen will, widersprüchlich. Dieses widersprüchliche Verhalten steht nach Treu und Glauben einem Geltendmachen der Mindestsätze entgegen, sofern der Auftraggeber auf die Wirksamkeit der Vereinbarung vertraut hat und vertrauen durfte und er sich darauf in einer Weise eingerichtet hat, daß ihm die Zahlung des Differenzbetrags zwischen dem vereinbarten Honorar und den Mindestsätzen nach Treu und Glauben nicht zugemutet werden kann (BGH BauR 97, 677 ff).

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben:

Denn die Beklagten hatten ihren Werklohn gegenüber ihrem Auftraggeber ebenfalls nur als die Mindestsätze unterschreitendes Pauschalhonorar vereinbaren können und mußten deshalb bei der Vergabe von Teilgewerken an Subunternehmer dieses naturgemäß weitergeben, andernfalls hätten sie nur mit Verlust arbeiten können. Das Erstgericht hat allerdings diesen Weg nicht beschritten und die Schutzwürdigkeit der Beklagten verneint, da sie durch Vereinbarung solcher Pauschalhonorare den Schutzgedanken der HOAI, der ihren eigenen Berufsstand schütze, zu Lasten von Kollegen unterlaufen hätten. Dies erscheint zunächst einleuchtend. Der Senat folgt dieser Auffassung allerdings gleichwohl nicht. Denn die Schutzwürdigkeit ist im Verhältnis der Vertragsparteien untereinander festzustellen. Diese ist hier aus mehreren Gründen gegeben:

a) Die Beklagten erhalten von ihren Auftraggebern ebenfalls nur ein die Mindestsätze unterschreitendes Pauschalhonorar. Zu anderen Bedingungen hätten sie den Auftrag kaum erhalten. Denn unabhängig von den Idealen der HOAI sieht die Praxis so aus, daß bei einem kommerziellen Bauvorhaben nach den Erfahrungen des Senats ein Ingenieur oder Architekt nur dann eine Chance hat, beauftragt zu werden, wenn er sich auf ein die Mindestsätze unterschreitendes Pauschalhonorar einläßt. Der Schutz der HOAI versagt ihm gegenüber dabei häufig (vgl. BGH a.a.O.).

Ein solcher Fall ist nach Auffassung des Senats hier gegeben. Wenn die Beklagten sich ihren Auftraggebern gegenüber aber auf solche Pauschalhonorare einlassen müssen, dann weiß auch der Subunternehmer, daß er nur dann an dem Auftrag beteiligt werden kann, wenn er sich seinerseits auf ein Pauschalhonorar dieser Art einläßt. Die Kläger teilen damit das Schicksal der Beklagten. Es erscheint deshalb angemessen, sie, die an den Vorteilen des Auftragsverhältnisses teilhaben, ebenfalls an den Nachteilen entsprechend zu beteiligen.

b) Hier kommt noch hinzu, daß die Beklagten, die selbst Ingenieure sind, grundsätzlich nicht auf andere Unternehmer angewiesen wären. Hätte man ihnen seitens der Kläger die Honorarforderung bei Vertragsschluß gestellt, hätten die Beklagten die Arbeit im eigenen Büro - möglicherweise durch Anstellung eines Fachmanns für Elektrogewerke - selbst durchführen können.

c) Ein weiterer Umstand besteht darin, daß die Beklagten die Kläger laufend in entsprechender Weise beauftragt und ihnen damit offenkundig den Start in die berufliche Selbständigkeit erleichtert haben. Der Zeuge K hat bekundet, er habe die Beklagte als Kundin in das neu gegründete Büro der Klägerin eingebracht und mit den Beklagten ein- oder zweimal wöchentlich Kostenschätzungen für Bauvorhaben, die die Beklagten betreuten, vorgenommen (Protokoll vom 13.3.2001, Bl. 329 d.A.). Diese Intensität der Zusammenarbeit zeigt auch die Forderungsaufstellung vom 20.5.1997.

3. Die Abrechnung entsprechend dem Pauschalvertrag sieht wie folgt aus:

Die Forderung des gesamten Pauschalhonörars ist gemäß § 649 BGB im übrigen auch angemessen, soweit die Arbeiten der Kläger aufgrund der Kündigung nicht beendet werden konnten.

III.

Nebenentscheidungen:

Kosten: § 92 ZPO.

Vollstreckbarkeit: § 708 Nr. 10 ZPO.

Abwendungsbefugnis: § 711 ZPO.

Beschwer: § 546 Abs. 2 ZPO.

Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision lagen für die Beklagten nicht vor (§ 564 Abs. 1 ZPO).

Ende der Entscheidung