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Az.: 7 UF 1009/09

In der Sache

wegen Regelung des Umgangs

erlässt das Oberlandesgericht Nürnberg -7. Zivilsenat und Senat für Familiensachen- durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Herrler, den Richter am Oberlandesgericht Riegner und die Richterin am Oberlandesgericht Bayerlein am 28.10.2009 folgenden

Beschluss:

Tenor:

1. Auf die Beschwerde des Vaters des betroffenen Kindes wird der Beschluss des Amtsgerichts Nürnberg vom 15. Juli 2005 Az.: 107 F 1619/09, abgeändert.

2. Es wird folgendes Umgangsrecht angeordnet:

Der Vater ... hat das Recht und die Pflicht zum Umgang mit seinem Kind ... geboren am 28. November 2003,

- bis zum Ende des Jahres 2009, wie bisher an jedem zweiten und vierten Wochenende im Monat

- am Samstag von 9:00 bis 17:00 Uhr und

- am Sonntag von 9:00 bis 13:00 Uhr,

- von Januar bis März 2010

- an jedem zweiten Wochenende im Monat, wie bisher

- am Samstag von 9:00 bis 17:00 Uhr und

- am Sonntag von 9:00 bis 13:00 Uhr und

- an jedem vierten Wochenende im Monat von Samstag 9:00 Uhr bis Sonntag 13:00 Uhr, wobei die Übernachtung im Großraum ..., stattzufinden hat,

- von April bis Juni 2010

- an jedem zweiten Wochenende im Monat, wie bisher,

- am Samstag von 9:00 bis 17:00 Uhr und

- am Sonntag von 9:00 bis 13:00 Uhr und

- an jedem vierten Wochenende im Monat von Samstag 9:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr und

- ab Juli 2010 an jedem zweiten und vierten Wochenende im Monat von Samstag 9:00 Uhr bis Sonntag 18:00 Uhr.

Sollte der Vater das Kind an den Umgangssamstagen mehr als eine halbe Stunde zu spät zur Mutter zurückbringen, entfällt der Umgang am darauffolgenden Sonntag ersatzlos. Der Umgang entfällt auch dann ersatzlos, wenn ein Umgangswochenende vom Antragsteller abgesagt werden muss. Sollte die Mutter ein Umgangswochenende absagen müssen, so wird dieses am darauffolgenden Wochenende nachgeholt.

3. Die weitergehende Beschwerde des Vaters wird zurückgewiesen.

4. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

5. Der Geschäftswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 3.000 Euro festgesetzt.

Gründe:

I.

Der Vater des betroffenen Kindes stammt aus ... und besitzt die US-amerikanische Staatsbürgerschaft. Die Kindsmutter ist Deutsche. Die von den Eltern am 26. September 2003 geschlossene Ehe wurde in den USA bereits wieder am 15. November 2004 geschieden. Aus der Ehe ist die am 28. November 2003 in den USA geborene Tochter ... hervorgegangen. Als ... 11 Monate alt war, also im Oktober 2004 kehrte die Mutter zusammen mit dem Kind nach Deutschland zurück. Seither hält sich bei der Mutter auf und wird von dieser betreut. Im Jahr 2006 kam auch der Vater nach Deutschland. Seit diesem Zeitpunkt hat ... mit ihm im Großen und Ganzen regelmäßig Umgang, wobei die Parteien zur Regelung des Umgangs immer wieder die Hilfe der Gerichte in Anspruch nehmen müssen.

Im Verfahren vor dem Amtsgericht Nürnberg mit Aktenzeichen 107 F 2191/06 einigten sich die Eltern am 7. November 2006 auf einen wöchentlich am Samstag abwechselnd von 9:00 bis 13:00 Uhr und 9:00 bis 17:00 Uhr stattfindenden Umgang des Vaters mit ... Gleichzeitig vereinbarten sie, dass der Mutter das Aufenthaltsbestimmungsrecht zustehen soll.

Die Umgangsvereinbarung wurde im Verfahren 107 F 1234/07 durch die im Termin vom 23. Oktober 2007 abgeschlossene Vereinbarung dahingehend abgeändert, dass der Vater mit dem Kind an jedem zweiten und vierten Wochenende im Monat am Samstag von 9:00 bis 17:00 Uhr und am Sonntag von 9:00 bis 13:00 Uhr Umgang hat. Die Vereinbarung wurde durch das Amtsgericht Nürnberg mit Beschluss vom gleichen Tag familiengerichtlich gebilligt und zum Gegenstand einer eigenen gerichtlichen Entscheidung gemacht. Von einer Übernachtung ... beim Vater sahen die Eltern damals ab, weil sich die damals erst 3-jährige ... gegenüber der eingeschalteten Verfahrenspflegerin hierzu ablehnend äußerte.

Bezüglich der Modalitäten des Umgangs vereinbarten die Eltern, dass, falls der Vater das Kind an den Umgangssamstagen mehr als eine halbe Stunde zu spät zur Mutter zurückbringt, der Umgang an dem darauf folgenden Sonntag ersatzlos entfällt, und dass ein Umgang nur dann nachgeholt wird, wenn dieser von der Mutter abgesagt werden muss. Darüber hinaus verpflichtete sich der Vater in der gerichtlichen Vereinbarung zur Zahlung eines Kindesunterhaltes von 400 $ im Monat.

Der Kindsvater wohnt nach wie vor in ..., während die Mutter zusammen mit ... und ihrem jetzigen Ehemann, von dem sie ihr zweites Kind Anfang November 2009 erwartet, hier in ... lebt.

Der Kindsvater ist Leiter einer Kindertagesstätte, In der ca. 150 Kinder im Alter von 6 Wochen bis 6 Jahren betreut werden. Dabei ist er nicht nur mit Verwaltungsaufgaben befasst, sondern hat auch Kinder zu betreuen und zu versorgen. Er ist spezialisiert auf die Betreuung unterstützungsbedürftiger Kinder. Darüber hinaus ist er Kommandeur einer Reservekompanie, sodass er gelegentlich am Wochenende keine Zeit hat. Er beherrscht nur die englische Sprache, während es ihm schwer fällt, sich auf Deutsch auszudrücken. ... dagegen spricht grundsätzlich Deutsch und kaum Englisch. Sie wird im September 2010 eingeschult werden.

Mit dem vorliegenden Verfahren verfolgt der Vater mit seinem am 15. Mai 2009 beim Amtsgericht Nürnberg eingegangenen Antrag das Ziel, den Umgang auf einen Umgang mit Übernachtung auszuweiten. Die Mutter widersetzt sich diesem Wunsch.

Wegen urlaubsbedingter Abwesenheit der Mutter und des Kindes verlegte das Amtsgericht den auf 19. Juni 2009 anberaumten Termin auf den 30. Juni 2009. Den erneuten z T. wiederholten Verlegungsgesuchen beider Verfahrensbevollmächtigter kam das Amtsgericht unter Hinweis auf § 50e Abs. 2 S. 2 FGG nicht nach. Dies hatte zur Folge, dass nur die Mutter den Termin wahrnahm und somit nur diese persönlich angehört werden konnte Das Jugendamt legte zwei Berichte vor.

Mit Beschluss vom 15. Juli 2009 wies das Amtsgericht den Antrag des Kindsvaters zurück. Zur Begründung verweist es im Wesentlichen auf die bestehenden Verständigungsschwierigkeiten und darauf, dass das Kind, das noch nicht eingeschult sei, bisher noch nicht den Wunsch, beim Vater übernachten zu wollen, geäußert habe. Eine persönliche Anhörung des Vaters hielt das Amtsgericht nicht für erforderlich, da dieser hinreichend Gelegenheit gehabt habe, sich schriftlich und über das Jugendamt zu äußern. Von der Anhörung des Kindes habe es abgesehen, um eine Beunruhigung des Kindes zu vermeiden.

Gegen diesen dem Bevollmächtigten des Vaters am 30. Juli 2009 zugestellten Beschluss hat dieser mit am 18 August 2009 beim Oberlandesgericht Nürnberg eingegangenen Schriftsatz vom 14. August 2009 Beschwerde einlegen lassen. Zur Begründung führt er aus, dass weder er noch das Kind persönlich angehört worden seien. Dies sei verfahrensfehlerhaft Außerdem sei sein Recht auf rechtliches Gehör verletzt worden, da ihm keine Gelegenheit gegeben worden sei, zum Jugendamtsbericht vom 3. Juli 2009 vor Erlass der Entscheidung Stellung zu nehmen. Außerdem lägen Gründe, die gegen eine Übernachtung sprechen würden, nicht vor. ... sei inzwischen älter und reifer geworden habe. Sie habe Übernachtungserfahrung und kenne seine Wohnung in ... . Es gebe keine Regel, nach der eine Übernachtung erst ab der Einschulung angeordnet werden solle Seine mangelnden Deutschkenntnisse seien kein Hinderungsgrund wie der seit Jahren praktizierte Umgang zeige. Er sei auch bereit den Übernachtungsumgang anzubahnen.

Er beantragt daher:

In Abänderung des Beschlusses des Amtsgerichts/Familiengerichts Nürnberg vom 15 07.2009 ist der Antragsteller berechtigt, in Abänderung der Vereinbarung der Parteien vom 23.10.2007 (AG Nürnberg, Az.: 107 F 01234/07) die Tochter ... geb. am 28.11.2003 an jedem zweiten Wochenende in der Zeit von samstags 9:00 Uhr bis sonntags 18:00 Uhr zu sich zu nehmen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Beschwerde abzuweisen.

Unter Hinweis auf den Bericht der im Vorverfahren bestellten Verfahrenspflegerin vom 23. Oktober 2007 vertritt sie die Ansicht, eine Übernachtung komme derzeit bereits deshalb noch nicht in Betracht, weil ... nicht beim Vater übernachten wolle. Aufgrund der Verständigungsproblematik könne der Vater in kritischen Situationen nicht im erforderlichen Maße auf ... eingehen. Auch habe ... noch nicht das erforderliche After. Sie werde erst im September 2010 eingeschult, da sie im November geboren sei und Entwicklungsdefizite aufzuarbeiten habe. Darüber hinaus gestatte sich der Umgang schwierig, da der Vater aufgrund seiner Reservistentätigkeit Umgangstermine immer wieder absagen müsse. Auch sei es nicht ihre Aufgabe aus den übersandten Reservistenplänen die dem Antragsteller zur Verfügung stehenden Wochenenden herauszusuchen.

II.

Die befristete Beschwerde ist zulässig (§ 621 Abs. 1 Nr. 2, § 629a Abs. 2 S. 1, § 621e Abs. 1, Abs. 3, §§ 517, 520 Abs. 1, 2, 3 S. 1, Abs. 4 ZPO) und hat in der Sache auch zum größten Teil Erfolg.

1. Verletzung des rechtlichen Gehörs

Es kann offen bleiben, ob der Vater und ... in der ersten Instanz hätten persönlich angehört werden müssen. Sowohl die Anhörung des Vaters als auch die des Kindes wurden im Beschwerdeverfahren nachgeholt, sodass den in §§ 50a, 50b FGG normierten Anhörungspflichten zumindest nunmehr Genüge getan ist.

Entsprechendes gilt, soweit der Vater eine Verletzung des rechtlichen Gehörs rügt. Er hatte nunmehr hinreichend Gelegenheit zum Jugendamtsbericht vom 3. Juli 2009 Stellung zu nehmen.

2. Abänderung der Umgangsvereinbarung vom 23. Oktober 2007

Der Antragsteller begehrt die Abänderung der Umgangsvereinbarung vom 23. Oktober 2007. Da das Amtsgericht diese Vereinbarung genehmigt und zum Gegenstand einer eigenen gerichtlichen Entscheidung gemacht hat, handelt es sich bei dieser Vereinbarung um eine gerichtliche Anordnung, deren Änderung sich nach § 1696 Abs. 1 BGB richtet (OLG Zweibrücken FamRZ 1997, 217). Nach dieser Vorschrift ist eine gerichtliche Entscheidung anzupassen, wenn dies aus triftigen, das Wohl des Kindes nachhaltig berührenden Gründen angezeigt ist. Sinn und Zweck des Abänderungsverfahrens ist nicht die nochmalige Überprüfung einer früheren Entscheidung, sondern die Anpassung an inzwischen eingetretene, nachhaltige und gewichtige Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Art, wobei an das Erfordernis neuer Umstände kein strenger Maßstab anzulegen ist (Weinrich/Klein-Ziegler, Familienrecht, 2. Aufl., § 1696 Rn 9). Im vorliegenden Fall liegen neue Umstände vor, die es rechtfertigen einen Übernachtungsumgang nach einer Anbahnungszeit anzuordnen.

Nach wie vor nicht geändert haben sich die Probleme der Eltern auf der Paarebene. Die Eltern haben trotz der langen Trennungszeit immer noch keine Basis gefunden, auf der sie den Umgang einvernehmlich regeln können. Auch dieses Mal mussten sie, wie schon mehrmals vorher, gerichtliche Hilfe in Anspruch nehmen, wobei es diesmal nicht einmal gelang, vor Gericht eine einvernehmliche Regelung zu finden. Die Anhörung hat gezeigt, dass insbesondere die Kindsmutter nicht in der Lage ist, Verständnis für die Situation des Vaters zu zeigen und auf ihn einzugehen. Sie beharrt vielmehr auf der von ihr einmal eingenommenen Position und kritisiert darüber hinaus das Verhalten des Vaters im Zusammenhang mit dem Umgang, obwohl er sich beinahe vorbildlich verhält. So sagt er die Umgangstermine, wenn er diese nicht einhalten kann, grundsätzlich - wenn z.T. auch etwas kurzfristig - ab. Auch übersendet er ihr seine Einsatzpläne, damit sie rechtzeitig disponieren kann. Sie empfindet es jedoch als Zumutung, diese Pläne durchzusehen und auf freie Wochenenden zu durchforsten.

Unter diesem Spannungsverhältnis und dem ihr von der Mutter vermittelten negativen Vaterbild leitet ... . So versuchte sie bei der Anhörung vom eigentlichen Thema abzulenken, indem sie immer wieder auf ihre Freundinnen und Freunde zurückkommt und der bereits aufgezählten Liste weitere Namen hinzufügt. Das Thema Übernachtung will sie dagegen möglichst schnell vom Tisch haben:

Im Interesse ihrer Tochter sollten die Eltern an der Problematik auf der Paarebene unter Zurücknahme ihrer persönlichen Interessen arbeiten.

Trotz dieses elterlichen Konfliktpotentials ist der Senat der Ansicht, dass jetzt ein Übernachtungsumgang, wie im Tenor ausgesprochen, mit Anbahnungsphase angeordnet werden kann.

... ist seit der letzten Umgangsvereinbarung 2 Jahre älter geworden. Sie ist inzwischen beinahe 6 Jahre alt. Entgegen der von der Mutter geäußerten Meinung spricht das Alter ... nicht gegen die Anordnung einer Übernachtung, sondern dafür, dass ein solcher endlich angeordnet wird, damit ... ihren Vater unter Alltagsbedingungen kennenlernen kann und ihn nicht nur immer in Ausnahmesituationen und als "Event-Manager" erlebt. Es gibt keine generelle Regel, die lautet, Übernachtungen entsprechen dem Kindeswohl erst, wenn das Kind eingeschult ist (vgl. BVerfG NJW 2007,1266). Es ist vielmehr auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen und diese stehen der Anordnung eines Übernachtungsumgangs hier nicht im Wege.

... ist ein aufgewecktes und aufgeschlossenes Kind, das aufgrund der seit dem Jahr 2006 stattfindenden Umgangskontakte zu ihrem leiblichen Vater inzwischen eine gute Beziehung aufbauen konnte. Hiervon konnte sich der Senat im Anhörungstermin selbst überzeugen. So nahm ... bereits vor der Sitzung Kontakt zu ihrem Daddy auf und nach Beendigung der Sitzung kam sie noch einmal alleine in den Sitzungsaal und wechselte mit ihrem Daddy Kusshände.

... ist die Übernachtungssituation auch nicht mehr völlig fremd. Sie hat schon mehrmals ohne ihre Mutter bei den Großeltern mütterlicherseits, die in ... wohnen, übernachtet, sodass eine Trennung von ihrer Mutter, die ihre Hauptbezugsperson ist, ihr nicht mehr völlig fremd ist und erwartet werden kann, dass ihr eine Übernachtung bei ihrem Vater pro Besuchswochenende keine Schwierigkeiten bereitet.

Die Autofahrt von ... nach ... und zurück dauert zwar insgesamt ca. 5 Stunden. Da sich diese Fahrzeit auf 2 Tage verteilt und ... auch die in der Vergangenheit nur für einen Tag stattfindenden Besuche in ... verkraftet hat, spricht die - für deutsche Verhältnisse - lange Fahrzeit nicht gegen einen mit einer Übernachtung verbundenen Umgang.

Die geäußerte Ablehnung des Kindes steht einer Anordnung eines Übernachtungsumgangs ebenfalls nicht im Wege. Hierbei handelt es sich nicht um einen eigenständigen Willen, sondern um die Übernahme der Meinung ihrer Mutter. Dies zeigt sich insbesondere darin, dass sie in diesem Zusammenhang von sich aus ebenso wie ihre Mutter im Termin vor dem Amtsgericht am 30. Juni 2009 darauf verweist, dass erst am Ende der Kindergartenzeit eine Übernachtung im Kindergarten stattfindet.

Als Grund für ihre Ablehnung hat ... lediglich genannt, dass die Wohnung des Vaters, als sie mit ihm zusammen dort gewesen sei, nicht aufgeräumt gewesen sei. Es kann zwar davon ausgegangen werden, dass diese Schilderung der Wohnverhältnisse zutreffend ist; denn die Verfahrenspflegerin im Vorverfahren hat in ihrem Bericht bereits festgehalten: "Es lag dem Kindsvater erkennbar fern, durch spontane Aufräumungsarbeiten unmittelbar vor dem Besuchstermin einen untypischen Eindruck seiner Wohnverhältnisse zu erwecken." Eine lediglich nicht aufgeräumte Wohnung rechtfertigt es jedoch nicht von einer Übernachtung abzusehen. Kind und Vater werden insoweit ihre Maßstäbe an die Vorstellungen des jeweils anderen annähern müssen.

Auch das Sprachproblem stellt kein gegen eine Übernachtung sprechendes Hindernis dar. Der Vater hat jetzt seit dem Jahr 2006 Umgang mit ... Die Mutter hat kein einziges konkretes Ereignis geschildert, das belegt, dass die Verständigungsschwierigkeiten zu einem ernst zu nehmenden Problem geführt haben. Daraus ist zu folgern, dass sowohl der Vater mit dem Kind klarkommt als auch das Kind mit seinem Vater. Hinzu kommt, dass auftretende Sprachprobleme heutzutage mit Hilfe der modernen Kommunikationsmittel und Medien schnell und leicht überwunden werden können. Außerdem ist emotionale Zuwendung, die bei einer plötzlich auftretenden Heimwehattacke erforderlich werden könnte, auch ohne viele Worte möglich. Zweifel an der Fähigkeit des Vaters, auf eine solche Situation eingehen zu können, hegt der Senat im Hinblick auf seine Ausbildung zum Pädagogen und seiner derzeitigen beruflichen Tätigkeit nicht.

Ein Umgang mit Übernachtung hat nicht nur den gewünschten Effekt, dass ... ihren Vater im Alltag kennen lernt, sondern bietet, da ... ;ich bei einem länger dauernden Umgang auf die Sprache ihres Vaters einlassen muss, die Chance, dass sie schnell und auf einfache Art und Weise die Muttersprache ihres Vaters erlernt und sie sich dann mit diesem besser verständigen kann. Außerdem hat sie später in der Schule, wenn es darum geht, die englische Sprache zu erlernen, gegenüber ihren Klassenkameraden einen beachtlichen Startvorteil.

Im Hinblick darauf, dass ... bisher noch nicht bei ihrem Vater übernachtet hat, ist es erforderlich die Übernachtungen erst langsam anzubahnen. Der Senat ist deshalb der Meinung, dass zunächst nur ein Umgangswochenende im Monat als Übernachtungsumgang ausgestaltet werden soll. Um sicherzustellen, dass der Vater die Möglichkeit hat, bei einer extremen Heimwehattacke, ... nach Hause zu ihrer Mutter zu bringen, hält es der Senat darüber hinaus für sinnvoll, dass die ersten drei Übernachtungen, auch wenn diese dann in einem Hotel oder einer Pension erfolgen müssen, im Großraum ... stattfinden sollen. Im Hinblick auf die Pferdeleidenschaft von ... könnte man daran denken, die Übernachtungen auf einem Pferde- oder Ponyhof zu planen. Damit ... sich mit der Wohnung und dem Wohnumfeld ihres Vaters vertraut machen kann, sollen im Anschluss an diese ersten drei Übernachtungstermine die nächsten drei Wochenendumgänge mit Übernachtung in ... stattfinden. Bis dahin ist dann wohl auch der derzeitige Mitbewohner aus der Wohnung des Vaters ausgezogen.

Zwar ist der Senat der Ansicht, dass Übernachtungen sofort möglich wären. Im Hinblick darauf, dass ... Mutter Anfang November 2009 ihr zweites Kind erwartet und nicht der Eindruck vermittelt werden soll, dass sie nach der Geburt ihres Geschwisterchens abgeschoben wird, ist es im Kindeswohlinteresse, dass mit der Übernachtungsanbahnung erst im Januar 2010 begonnen wird.

3. Der Senat sieht keine Veranlassung dazu ein familienpsychologisches Sachverständigengutachten oder einen weiteren Bericht des Jugendamtes zu erholen oder einen Verfahrenspfleger einzuschalten. Die bisher vorgenommenen Ermittlungen (persönliche Anhörung beider Eltern; Anhörung des Kindes; zwei aktuelle Berichte des Jugendamtes) genügen vielmehr, um die Sachlage beurteilen zu können.

4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 13a Abs. 1 S. 1 FGG. Da das Rechtsmittel allenfalls in zu einem kleinen Teil erfolglos geblieben ist und der Geschäftswert für den unbegründeten und den begründeten Teil ein einheitlicher ist, kommt § 13a Abs. 1 S. 2 FGG nicht zur Anwendung (Bumiller/Winkler, FGG, 8. Aufl., § 13a Rn 23).

Die Festsetzung des Geschäftswertes beruht auf § 131 Abs. 2, § 30 Abs. 3 S. 1, Abs. 2 KostO.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, da die Voraussetzungen hierfür nicht gegeben sind (§ 621 e Abs. 2, § 543 Abs. 2 ZPO).

Ende der Entscheidung